债转股业务法律实践研究

何遐祥

1999年，国家经贸委、中国人民银行印发《关于实施债权转股权若干问题的意见》（国经贸产业〔1999〕727号），揭开政策性债转股大幕。通过实施债转股，金融资产管理公司（下称资产公司）为支持国有企业改革脱困、促进建立现代企业制度、盘活商业银行不良资产发挥了重要作用。时至今日，资产公司政策性债转股股权尚未处置退出完毕，新一轮债转股呼声渐起。2016年10月10日，国务院发布《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》（国发〔2016〕54号）及《关于市场化银行债权转股权的指导意见》，提出以市场化法治化方式开展债转股，新一轮债转股窗口期即将临近。

法治化的债转股，需要法治化的实施过程、法治化的保障措施。债转股业务流程冗长、操作复杂、专业性强，涉及的法律规范繁多，隐藏的法律风险较大，实施的法律要求较高。本文即对债转股的法律后果、政策性债转股的政策特点、市场化债转股业务中的若干重要法律问题进行简要分析研究，以期为新的债转股业务提出建议、提供参考。

一、债转股的法律后果

债转股，系指债权人将对债务人的债权，转化为对债务人或相关企业股权的债权处置方式。转股完成后，原债权及从权利消灭，债权人成为转股企业的股东，享有股东权利，履行股东义务，承担经营风险。由于债权和股权在法律上属于两种性质的权利，适用的法律规范不同，受到法律保护的方式不同，法律风险亦有不同。转股后，债权人的权利发生以下变化：

（一）权利实现顺序变化

债务人以其所有资产承担偿债义务，无论是否有盈利，债权人均有权收回本金和利息。而公司股东仅在公司有利润时方得进行分配，否则即构成抽逃出资并需承担相应法律责任。在清算时，公司清偿债务后有剩余财产的，方可向股东进行分配。转股后，债权人的权利从在先权利变为劣后于公司债权的在后权利。

（二）收益收取方式变化

债权投资中，债权人按约定的期限和利率收取收益，按约定期限收取本金。股权投资中，股东则需承担更高经营风险，通过公司分红、股权转让、清算分配等方式实现收益，收益率、回收期限均不确定，是否可以收回出资亦有更大不确定性。

（三）管理权利和义务变化

债权人一般不参与企业决策和生产经营活动，对债务企业无管理权利和义务。公司股东则按照公司法和公司章程的规定，行使各项管理权利，并需承担公司清算义务等法定义务及公司章程约定的各项义务。

（四）相关诉讼规则变化

如在诉讼管辖上，债权债务纠纷由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，当事人亦可选择约定由被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。而因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，则由公司住所地人民法院管辖。

二、政策性债转股的政策特点

1999年开始实施的政策性债转股，具有以下政策特点：

（一）实施范围

由国家经贸委按照选择范围和条件向资产公司提出符合条件企业的建议名单。资产公司对建议名单中的企业经过独立评审，确认实施债权转股权的企业名单。最终确定的债转股企业共580户。

（二）批准程序

国家经贸委、财政部、中国人民银行对资产公司确认的企业债权转股权的条件、方案，联合进行严格审核后，报国务院批准实施。

（三）实施过程

一般与国企改革同步进行。在政府支持下，转股企业剥离或置换非经营性资产、剥离辅业、分流富余职工后，原股东以企业经评估的净资产出资，资产公司以所持债权按议定的折扣率出资，按照公司法要求共同设立新的公司，新公司建立规范的法人治理结构。

（四）优惠政策

国家给予税收优惠。债转股原企业将货物资产作为投资提供给债转股新公司的，免征增值税。债转股原企业将应税消费品作为投资提供给债转股新公司的，免征消费税。债转股新公司因停息而增加利润所计算的企业所得税，按照企业所得税财政分享体制规定分别由中央与地方财政返还给债转股原企业，专项用于购买资产公司持有的债转股新公司股权。

地方政府给予资金支持、经营支持、人员安置等方面的优惠与保障。

（五）限制政策

一般要求签署债权转股权协议时，资产公司即停止对转股债权计收利息。资产公司派员参加企业董事会、监事会，参与企业重大决策，但不参与企业的日常生产经营活动。以股权回购方式退出时，回购价款一般不超过债权原值，回购价款总额达到债权方转股债权原值时，债权方的股权完全退出。资产公司处置债转股股权时，不得将股权直接转为对新公司的债权。

此外，国家经贸委、财政部、中国人民银行《关于进一步做好国有企业债权转股权工作的意见》（国办发〔2003〕8号）中，还规定将资产公司与原企业签订的债转股协议和方案中的以下条款予以废止：（1）任何形式的股权固定回报；（2）设立监管账户；（3）将原企业资产抵押、股权质押或要求第三方为资产公司股权退出提供担保作为债转股先决条件或附加条件；（4）原企业享受兼并、减员增效政策，银行应核销的利息而计入转股额；（5）要求原企业全部购买资产公司股权；（6）将固定资产折旧费用用于购买资产公司股权；（7）资产公司在债转股时直接置换原企业出资人已上市公司的股权。

除了上述政策性特点，政策性债转股业务仍需按照国家法律法规和当事人意思自治原则实施。以下即对新的市场化债转股相关法律问题进行简要分析。

三、市场化债转股的转股对象

（一）政策条件

根据国务院《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》的要求，债转股应面向发展前景良好但遇到暂时困难的优质企业开展，不得将“僵尸企业”、失信企业和不符合国家产业政策的企业作为市场化债转股对象。

（二）法定条件

根据《公司注册资本登记管理规定》（国家工商行政管理总局令第64号），转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：（1）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；（2）经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；（3）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。另外，用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的，债权人对债权应当已经作出分割。

（三）自定条件

除了在商业上转股企业应符合发展前景良好、预期转股收益高于债权清收的条件外，为防范法律风险，建议转股企业还应符合以下条件：（1）股权结构清晰，公司治理良好，外部干预较少，参股股东能够有效参与企业决策，股东权益能够得到有效维护；（2）负债情况清晰，无复杂对外债务，无大额对外债务或其他债务同步转股，以防转股后其他债权人对债务人追索债权甚至采取诉讼、保全或强制执行措施，影响企业正常发展，致使转股目的落空、转股债权遭受损失。

四、与商业银行债转股业务的衔接

（一）衔接要求

根据国务院《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》（以下简称《意见》）的要求，银行不得直接将债权转为股权。银行将债权转为股权应通过向实施机构转让债权、由实施机构将债权转为对象企业股权的方式实现。《意见》允许银行利用现有符合条件的所属机构，或申请设立符合规定的新机构开展市场化债转股，亦允许保险资产管理机构等其他机构参与债转股实施，但资产公司由于在专业性、实践经验、法律和政策地位等方面的传统优势，作为商业银行债转股主要实施机构的地位仍然可期。因此，资产公司除可以自有债权实施转股外，做好与商业银行的业务衔接，仍属必要。

（二）衔接方式

（1）买断式。按照商业原则从银行收购不良资产后，自行确定转股对象，自行与企业议定转股数量、转股价格、转股条件、退出方式等相关安排，自行承担风险。鉴于商业银行如实施买断式债转股业务，不良资产转出时即需完全确认损失，且无法获取债转股可能产生的收益，因此商业银行对于实施买断式转股可能缺乏足够的积极性。

（2）合作式。按照收益共享、风险共担的原则，与商业银行共同确定转股对象、转股数量、转股价格、转股条件、退出方式等商业和法律安排，资产公司按照商定价格收购债权并具体实施转股，对于转股收益、转股风险建立合作分成机制、风险共担机制。

但是，除了对商业银行正常债权实施合作转股外，目前的相关政策尚不支持不良资产合作转股方式。《关于规范金融资产管理公司不良资产收购业务的通知》（银监办发〔2016〕56号）规定，资产公司收购银行业金融机构不良资产要严格遵守真实性、洁净性和整体性原则，通过评估或估值程序进行市场公允定价，实现资产和风险的真实、完全转移。不得与转让方在转让合同等正式法律文件之外签订或达成影响资产和风险真实完全转移的改变交易结构、风险承担主体及相关权益转移过程等的协议或约定。按照这一规定，商业银行转让不良资产时，需完全转出而不能保留权益和风险，合作式处置不良资产亦将失去基础。

为充分调动各方主体的积极性，有效发挥债转股业务在不良资产化解方面的促进作用，建议国家有关部门在制定债转股业务实施办法等相关规定时，明确允许商业银行与资产公司开展合作式转股业务。

（3）募集式。《意见》明确许可实施机构市场化筹集债转股所需资金，鼓励实施机构引入社会资本，发展混合所有制，增强资本实力。此前，有关监管规定尚未明确许可资产公司在收购不良资产时对外进行资金募集。以《意见》要求为契机，资产公司有望通过募集方式扩大资金来源，实现与商业银行债转股业务更加充分的对接。

五、转股债权与转股价格

（一）债权确认

转股前，应由债务人、转股企业股东等先行对债权金额、合法性、有效性、无瑕疵、无抗辩事由、无撤销事由等进行书面确认，以保障转股安排的稳定性。

（二）转股债权评估

根据《公司法》的规定，对作为出资的非货币财产应当评估作价，不得高估或低估。对于具体评估要求，原《公司债权转股权登记管理办法》（国家工商行政管理总局令第51号，现已废止）规定，应当经依法设立的资产评估机构评估，债权转股权的作价出资金额不得高于该债权的评估值。该规定废止后，对于债权入股的评估并无新的规定进一步规范。

但是，根据《公司法》及相关司法解释的规定，出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。为避免法律风险，合理确定入股债权折扣率，在确定入股债权价值时，应尽可能委托外部资产评估机构进行评估。

债权评估应仅限于拟转股债权范围，评估结果不得影响未转股债权的价值实现。对于剩余债权，仍应全额追偿。

（三）转股价格

转股时，应对转股企业股权价值进行评估，据以确定投入债权对应出资额度及出资比例。

六、债权消灭、剩余债权与利息

（一）债权消灭

转股完成时，原债权消灭。对于转股完成时点，一般确定为股权增资登记程序完成之日。不得约定在签署债转股协议后债权即消灭，避免转股不能完成时权利落空。

（二）担保消灭

转股完成后，由于主债权消灭，担保债权抑随之消灭。但在转股完成前，不得免除担保人对债权的担保责任，不得解除担保措施。对于未转股债权及相应利息等，原担保措施应继续有效。

（三）剩余债权

对于未入股的剩余债权，应由债务人书面确认，并继续履行还款义务。债权人需继续做好债权维护和处置。

（四）利息计收

对于转股基准日前已发生欠付利息、罚息、违约金的，转股时应明确处理方式。可要求债务人即时清结、作转股处理或继续追偿。

区别于政策性债转股背景下转股协议签署时债权一般停止计息的安排，对于市场化债转股的转股债权，在转股基准日至转股完成日期间原则上应继续计息，对于新产生的利息应明确偿还安排，担保人亦应继续担保。

（五）转股时限

为避免转股程序久拖不决，造成债权、股权行使均面临困难的情况发生，应明确最晚转股完成时限，并约定不能按期完成时债权人解约权利、收取违约金权利等救济措施。

七、转股程序

（一）总体要求

根据《公司注册资本登记管理规定》，债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。即，债转股需按照转股企业增资事项履行相应内外部程序。

（二）内部决策

根据《公司法》的规定，对公司增加注册资本事项需由股东会作出决议（股份公司由股东大会作出决议）。且对于增资类事项决议，有限责任公司须经代表2/3以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上表决通过。

（三）修改公司章程

根据债转股相关安排，修改转股公司章程，对注册资本、股东名称、出资方式、出资额和出资时间、公司机构产生办法、职权、议事规则、利润分配机制等进行相应变更。修改章程事项亦须履行股东会或股东大会内部决策程序，表决比例要求与前述增资事项决策表决要求相同。

（四）签署债转股协议

债转股协议应由债权人、债务人、转股企业、转股企业股东共同签署。协议应明确约定拟转股债权数额、债权作价金额、转股价格及出资/持股比例等商业条款、股东权利、实施程序、股权退出及违约责任等相关事项。

（五）履行登记程序

根据《公司登记管理条例》，增资决议作出后30日内，应向工商管理机关申请变更登记。工商登记程序完成后，转股事项完成。

转股企业为有限责任公司的，还应取得出资证明书。

八、股东权利

（一）同股同权

债转股股东与原股东对董事提名、分红等事项原则上应根据出资/持股比例享有同等权利。但是，公司法允许股东约定不按出资或持股比例进行分红，债转股股东作为原债权人，为保障其权利，可根据情况与原股东约定提高其分红比例。

（二）监管措施

在部分政策性债转股项目中，资产公司向转股企业派驻了财务总监，以实现对债转股企业账户的财务控制。对于这一措施，可在市场化债转股业务中沿用。

九、原股东承诺事项

（一）无或有负债承诺

为避免转股企业或有负债损害转股股东权益，应要求转股企业及原股东完整披露转股企业负债情况，并独立核查企业负债情况。并可要求企业及股东承诺无未披露的债务，承诺对于转股企业承担或有债务、遭受诉讼、索赔而遭受的损失，由原股东承担，并采取向原股东追索、核减其股权等方式追究责任。

对于转股企业新增对外融资、对外担保等事项，则需通过公司治理程序严格控制。

（二）经营业绩承诺

可视情况要求原股东注入优质资产、更换高管人员、采取相关措施改善企业经营。并可参照股权投资中的对赌内容，要求原股东作出经营业绩承诺，采取股权调整、分红调整、现金补偿等相关对赌安排。

十、股权退出

对资产公司而言，债转股系过渡性处置方式，后续仍需进一步对债转股股权进行处置退出，实现资产变现。

（一）原股东回购

转股企业原股东以事先约定的价格和条件，履行回购义务。对于以该种方式退出可能性较高的债转股项目，原则上应由股东双方事先签署股权转让协议，明确约定转让时间、转让条件、转让价格、违约责任等具体内容，并视情况要求有担保能力的主体对股权回购价款支付义务提供担保。对于溢价回购的，应明确约定溢价标准和回购价款计算公式。

（二）转股企业回购

转股企业以其自有资金或对外融资以回购转股股东股权。程序上，应根据公司法的要求，按照公司减资程序办理，履行公司内部决策程序、签署相关协议、办理登记手续。转股企业回购是政策性债转股业务中的一种重要退出方式。但需注意的是，基于公司资本维持原则，《公司法》对于股份有限公司回购本公司股份设定了条件和比例要求，在市场化债转股业务中，如以此作为股权退出方式，可能被认定为损害公司、股东及债权人利益，并因此存在被认定无效的风险。

（三）对外转让

按照市场化原则和资产处置程序，对外公开转让债转股股权。

（四）上市、资产置换等其他退出方式

通过转股企业上市、债转股股权与其他资产进行置换等方式实现退出。

“股转债”的退出方式则需审慎选择。在政策性债转股业务中，有关规定要求资产公司处置债转股股权时，不得将股权直接转为对新公司的债权；在市场化业务中，虽无此限制，但转股股东如将股权转回为对企业的债权，同样存在违反资本维持原则的嫌疑，法律效力上亦不够稳定。

十一、结语

债转股，系指债权人将对债务人的债权，转化为对债务人或相关企业股权的债权处置方式。债权转股权后，权利实现顺序、收益收取方式、管理权利和义务、法律保护规则均方生重大变化。政策性债转股在实施范围、批准程序、实施程序、优惠政策、限制政策等方面具有明显的政策特点，但其仍然可以为市场化债转股业务提供有益借鉴。在新的市场化债转股业务中，资产公司应审慎确定转股对象，做好与商业银行的有效衔接，妥善处理债权确认、债权评估、股权评估、债权消灭、剩余债权维护、利息计收等重要法律问题，适当履行债转股程序，适当、充分行使股东权利，防范法律风险。并需对债转股股权的退出作出预先安排，实现资产最终变现回收。