第二分编 民事法律关系主体
第四章 自然人
第一节 自然人的民事权利能力
一、自然人的概念
自然人是基于自然规律出生而享有法律人格的人。在学理上，据称自然人这一概念的采用，起源于自然法学派学者的著作。英国自然法学派学者托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes，1588—1679年）在其所著《利维坦》第十六章“论人、授权人和由人代表的实物”中，将自然人表述为“言语和行为被认为发自其本身的个人”。霍布斯使用自然人这一概念将其与拟人或者虚拟人相区别，代表他人的言语或者行为就是拟人或者虚拟人。组织体被认为是虚拟人的一种。[56]后世的法学家在制定民法典时，为了区别这两种不同的“人”，分别采用了自然人和法人的概念。
《苏俄民法典》用公民而不用自然人概念，理论上认为用自然人这一概念是完全撇开了任何经济和政治因素，不能区别苏维埃法律和资产阶级法律的本质。[57]苏联解体后，1995年1月1日施行的《俄罗斯联邦民法典》第一部分沿用了《苏俄民法典》上的公民概念。我国《民法通则》第二章题目是“公民（自然人）”，可以理解为在民法上公民和自然人的内涵相同，《合同法》直接用自然人概念。采用自然人概念，以与民事主体制度中的法人概念相对应，更加彰显民事主体的特征。
二、自然人民事权利能力的概念
自然人的民事权利能力，是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。在民法上，“权利能力”一词源于《德国民法典》第1条规定：“人之权利能力，始于出生。”
《德国民法典》没有对权利能力作定义式规定，对权利能力的概念学者有不同的表述。拉伦茨认为：“在法律上，权利能力是指一个人作为法律关系主体的能力，也即作为权利享有者和法律义务的承担者的能力。”[58]梅迪库斯说：“一般说来，权利能力是指‘成为权利和义务载体的能力’。”[59]
我国民国时期和现在台湾地区的学者给权利能力下的定义也有不同。有学者说：“在法律上能够享受权利并负担义务的能力，称为权利能力”，并解释说“权利主体、权利能力或人格三者的含义相同。”[60]有学者说：“堪为权利主体之地位或资格，谓之‘权利能力’，亦曰‘人格’。”并进一步解释说：“依现代法律，凡得享受权利者同时亦得负担义务，故权利能力，实应与义务能力合并而称为权义能力。只以现行民法仍基于权利本位而制定，故仅称为权利能力。”[61]
1961年公布的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第8条第1款前段规定：“凡是苏联公民，都平等地具有享受民事权利和承担民事义务的能力（民事权利能力）。”苏联学者根据该条规定给权利能力下的定义是：权利能力是享有民事权利和承担民事义务的能力。有学者在解释权利能力的概念时指出：“权利能力不能与公民享有的具体权利混同起来。权利能力是享受权利的基础。法律规定每一个公民都具有享受很多财产权利和人身非财产权利的能力，但是，具体到一个公民，通常只能享受其中的一部分权利。比如，每一个公民都可以享有发明权，但并不是所有的公民都享受发明权。取得具体的权利，就是实现权利能力。”[62]另有学者在解释民事权利能力的概念时指出，权利能力是“享受权利和承担法律义务的一种抽象的可能性”。[63]
综上所述，较多的学者认为权利能力是指享有权利和承担义务的能力或资格，但具体表述有所不同。有的强调人格、资格或地位，有的强调权利能力不同于具体权利。以上不同的表述是观察问题的角度不同，强调的重点不同，没有实质的差别。
《民法通则》沿用《苏俄民法典》用的“民事权利能力”概念，而不用“权利能力”，以区别法理学上所称一般的权利能力。学者的通说认为，民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格；自然人的民事权利能力，是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。民事权利能力是民事主体当然享有的，民事权利是依法取得的。
三、自然人民事权利能力的开始
《民法通则》第9条前段规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。”据此规定，自然人的民事权利能力始于出生。因出生这一自然事实的完成，自然人当然取得民事权利能力，而无须履行任何法定手续。
关于自然人出生时间的认定，曾有阵痛说、一部产出说、全部产出说、断带说、泣声说、独立呼吸说等多种学说。通说认为，胎儿脱离母体并开始独立呼吸的时间作为出生的时间。“在医学上以呼吸行为的开始，作为生存的证明（以肺脏检验Lungenprobe为准），是否继续生存（生存能力），与权利能力之开始无关。”[64]胎儿从出生时起即具有民事权利能力，出生后瞬间死亡的即丧失民事权利能力。“法律之中心意义，旨在重视此一人格。此一人也，已因出生享有权利能力，又因死亡而终止其权利能力，一生一死之间，已充分享有其人格。此一人格者之生命，虽极渺小而短暂，但在法律上之价值，与任何伟大而长久之人格，并无以异，决不能漠然视之也。”[65]在此短暂的一生，他（她）就可能成为遗产的继承人和被继承人，就有对其人身权的保护等法律问题。
《民通意见》第1条规定，自然人“出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”该条规定从逻辑上推定户籍证明的效力最高，可能与实务真实不符。对于自然人出生时间的认定，原则上应以户籍记载的时间为准，但有其他证据足以推翻户籍记载时间的，应以相关证据表明的出生时间为准。
四、胎儿利益的保护
自然人的民事权利能力始于出生，胎儿既未出生，当然不具有民事权利能力。这一原则难以保护胎儿的利益。对于保护胎儿的利益，主要有两种立法例：第一种为概括保护主义（又称总括保护主义），即胎儿以将来非死产者为限，视为已出生。如我国台湾地区“民法”第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”《瑞士民法典》第31条第2款规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”第二种为列举保护主义（又称个别保护主义），即对于胎儿有重要事项如继承权、损害赔偿请求权等列举规定的情况下，视为已出生。如《法国民法典》第1923条规定：“在继承开始时尚未出生，但已怀孕的胎儿，视为在继承开始前出生。”《日本民法典》第721条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”
我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”根据此条规定，学者多认为我国民法对胎儿的保护采取的是列举保护主义。本书作者认为，胎儿除《继承法》规定的特留份遗产利益以外，在实务中还存在健康生存等利益的保护问题。如，母亲怀孕期间遭受第三人侵害，婴儿出生后身体因受侵害残疾，该婴儿可否作为独立的诉讼主体向侵害人主张赔偿请求，学理上虽有不同观点，但实务中一般予以支持。又如，胎儿之父遭第三人侵害而亡，婴儿出生后作为独立诉讼主体能否向该第三人请求支付抚养费，甚至主张因丧父而引起的精神损害赔偿，学理上观点各异，司法实践存在差异判决。较多学者认为，为更好地保护胎儿利益，采用概括保护主义的主张更为合理。
要保护胎儿的利益，就需要确定受胎期间。我国台湾地区“民法”第1062条规定：“从子女出生日回溯第181日起至302日止为受胎期间。能证明受胎回溯在前项302日以前者，以其期间为受胎期间。”此规定可供参考。
五、自然人民事权利能力的终止
《民法通则》第9条规定，自然人的民事权利能力终于死亡。自然人的死亡关系到婚姻关系终止、继承开始、遗嘱或者遗赠发生效力、抚恤金及人身保险的保险金的领取等法律问题。死亡时间的认定比出生时间的认定涉及的法律问题更为复杂，因此正确认定自然人的死亡时间具有重要意义。
生理死亡又称自然死亡、真实死亡或者绝对死亡，是指自然人生命的终结。自然人生理死亡为正常死亡还是非正常死亡，在民事权利能力消灭上不具有意义。对于生理死亡时间的确定，有不同的学说。我国通常的经验是以心跳停止、呼吸停止及瞳孔放大为标准。我国以往临床经验判断死亡的标准是心脏停止跳动，自主呼吸消失，血压为零。随着医学的发展，已有较多的国家承认以脑活动停止（脑死亡）为标准。脑活动停止后，有时候通过人工方法还可以维持较长时间的心跳、呼吸和血液循环，这对于器官移植有重要意义。我国法律上认定死亡是否应当以脑死亡为标准，学者有不同观点。德国有学者认为，为了器官移植可以选择脑死亡说，从权利能力以及继承发生的角度来看，对于死亡时间的认定，应当在几种可能考虑的时间中选择最后那个时间。[66]本书作者认为此说值得参考。
在我国的司法实践中，自然人死亡的时间以死亡证上记载的死亡时间为准；有其他证据足以推翻该记载时间的，以相关证据表明的时间为准。
宣告死亡是指通过法定程序确定失踪人死亡。《民通意见》第36条前段规定：“被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。”宣告死亡是否引起自然人民事权利能力的终止呢？一般认为被宣告死亡人的民事主体资格消灭。《民法通则》第24条第2款规定：“有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。”因此，如果被宣告死亡人实际上还活着，则其权利能力仍然存在（关于宣告死亡制度详见本章第五节）。
自然人死亡，其是否还存在一定的权利能力？在学理上有肯定说与否定说两种观点。肯定说认为自然人的民事权利能力终于死亡，这只是一般性规定，对此存在例外情况。如已故自然人的人格权、著作人格权的权利能力是存在的，但这种例外的存在以法律规定为限。这一观点与《民法通则》的规定不一致，也容易导致民法理论的自相矛盾，故我国多数学者不同意此种主张。否定说认为自然人死亡则其民事权利能力终止。对死者某些权利的维护，在理论上又有某些权利仍然存续说、遗族利益维护说、社会利益维护说、遗族利益与社会利益共同维护说、遗族利益与有关人员利益维护说、死者人格利益延伸说等。否定说符合《民法通则》的规定，使民事权利能力理论具有逻辑上的统一。
本书作者认为，自然人死亡后，其民事权利能力终止，死者既不是民事主体，也不享有民事权利。我国司法实践中，对死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等利益的保护，是对死者近亲属利益的保护。依最高人民法院《精神损害赔偿解释》第3条规定，严重侵害死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私，造成近亲属精神痛苦的，其近亲属有权请求精神损害赔偿。
第二节 自然人的民事行为能力
一、自然人民事行为能力的概念
自然人的民事行为能力是指自然人能以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的资格。
对于民事行为能力内涵的理解，需要把握以下两个方面的问题：
民事行为能力以意思能力为基础。所谓意思能力是指自然人可以判断自己的行为的法律后果的能力。《瑞士民法典》第16条规定的“判断能力”，我国民国时期的《民法典》第187条规定的“识别能力”与“意思能力”，指的是同一能力。[67]自然人具有民事行为能力的关键是需要具备意思能力，有的德国学者说：“理智地形成意思的能力，在民法典中称为行为能力。”[68]本书所讲自然人的民事行为能力是指自然人能通过意思表示享有民事权利、承担民事义务的能力（资格），包括设定、变更或者消灭民事权利或者民事义务的能力。至于具体行为，可以是为自己进行，也可以是为代理他人进行的。有的德国学者说：“行为能力是指法律所认可的一个人可进行法律行为的能力，即为本人或被代理人所为的能产生法律后果的能力。”[69]
民事责任能力，又称不法行为能力，是指行为人对民事违法行为承担民事责任的能力。民事责任能力包括侵权责任能力和债务不履行责任能力。[70]关于行为能力与责任能力的关系，有三种说法。一是认为民事行为能力有广义和狭义之分，广义的民事行为能力包括合法行为能力和违法行为能力；狭义的民事行为能力是指合法行为能力。二是认为民事行为能力包括违法行为能力。三是认为违法行为能力是责任能力，不属于行为能力范畴。本书作者采第三说。采第三说的意义在于更有利于保护未成年人的利益和第三人的利益。如，未成年人甲购买部分学习用品，是与他的年龄、智力相适应的民事活动，可认定该行为有效，这有利于保护未成年人的利益。再如，未成年人甲致他人损害，因其不具有责任能力，故应由其监护人承担民事责任，这有利于保护第三人的利益。
《民法通则》没有明文规定责任能力，通常讲的民事责任能力一般是指侵权责任能力。责任能力主要是指承担财产责任的资格。《侵权责任法》第32条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”根据这一规定，完全行为能力人有责任能力，无行为能力人和限制行为能力人则不一定没有责任能力。
关于责任能力的判断标准，各国法律规定不同，学者多有争议。[71]本书作者认为，我国法律上需要研究的主要问题是，对限制行为能力人的责任能力如何规定为好。《德国民法典》第828条对限制行为能力人（满7岁未满18岁）的责任能力，根据不同情况作了不同规定，主要是将年龄和有无判断能力结合起来，作为责任能力的判断标准，值得我们参考。
二、自然人民事行为能力的种类
依《民法通则》规定，自然人的民事行为能力分为三类：完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。这样划分的基础是智力状态，即意思能力，划分的基本标准是年龄。这样划分的意义在于保护无民事行为能力和限制民事行为能力人的利益，维护交易安全。
完全民事行为能力，又称有行为能力。《民法通则》第11条第1款规定：“18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”自然人年满18周岁，一般来说身体和智力发育已经成熟，世界各国民事立法多以年满18周岁为成年人，具有民事行为能力。我国确定自然人年满18周岁为完全民事行为能力人的主要考虑是自然人的智力状态，而不是考虑自然人的经济状况。年满18周岁的自然人没有经济收入的，例如在校学习的大学生，仍为完全民事行为能力人。《民通意见》第161条第2款规定：“行为人致人损害时年满18周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。”虽然本条规定是针对致人损害的民事责任承担，但我国司法实践中扩及适用于18周岁以上成年人进行民事行为承担民事责任的情况。这一做法的实质意义在于，一方面要求完全民事行为能力人独立承担民事责任，另一方面使受害人或者相对人的损失及时得到救济。由扶养人垫付的条件是：扶养人有垫付能力；行为人没有经济收入。
《民法通则》第11条第2款规定：“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”这是关于完全民事行为能力人的特别规定。根据《民通意见》第2条，以自己的劳动收入为主要生活来源，是指能够以自己的劳动收入维持当地群众一般生活水平。将年满16周岁不满18周岁靠自己的劳动收入为自己主要生活来源的人视为完全民事行为能力人，一方面是考虑到我国《劳动法》第58条的规定，年满十六周岁具有劳动能力，另一方面是有利于他们从事生产经营等活动，是对他们意思能力的尊重及合法利益的保护。至于视为完全民事行为能力人监护关系是否终止，监护人是否要承担监护责任存有争议，本书作者认为其监护关系并非绝对终止，监护人的监护责任不因视为完全民事行为能力人而消灭。
1.限制民事行为能力人的类型
《民法通则》规定，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人（第12条第1款）；不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人（第13条第2款）。世界主要国家规定，七周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，考虑到我国教育部关于六周岁上小学的规定，民法应将六周岁作为限制民事能力人的年龄界限。六周岁以上的未成年人对事物有一定的识别能力和判断能力，可以实施日常生活必需的民事行为，进行某些获取法律上利益而不负义务的民事行为，享有以自己的行为取得的荣誉权、发明权、著作权等民事权利。但是，这些未成年人，毕竟仍处于发育阶段，一些重要的或复杂的民事行为应由他们的法定代理人代理或征得其法定代理人同意（16周岁以上不满18周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的除外）。《泰国民法典》第51条和我国台湾地区“民法”第83条规定，限制行为能力人用诈术使人相信其为有行为能力人，其法律行为为有效，不得撤销。这样的规定有参考价值。
不能完全辨认自己行为后果的精神病人，虽然有精神障碍，但并未完全丧失意思能力，能够进行适合其智力状况的民事行为，但对于比较复杂的或者重大的民事行为缺乏判断能力和自我保护能力。因此，将他们归于限制民事行为能力人。由于通常判断他们是否能够完全辨认自己的行为后果比较困难，因此，《民法通则》规定应由利害关系人申请，由人民法院依据医学鉴定宣告他们为限制民事行为能力人。
2.限制民事行为能力人的行为能力所受限制的范围
《民法通则》对此只作了原则性规定，即他们只能进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事行为，其他比较复杂或者重大的民事行为应由其法定代理人代理或者征求其法定代理人的同意后进行。如何判断是否相适应的民事行为，可以从他们的行为与本人生活相关联的程度，以及本人的智力或者精神状态能否理解其行为，并且预见其行为后果，以及行为涉及的财产数额、行为的性质等方面来认定。但限制民事行为能力人纯获法律上利益的行为有效，这些行为主要有纯遗赠的承诺、接受单纯赠与，以及不承担责任的限制民事行为能力人的代理行为。另外，限制民事行为能力人在通过网络交易时，因相对人无法判断其行为能力状况，为保护交易安全，其行为也应有效。[72]
《民法通则》第12条第2款规定：“不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”第13条第1款规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”与前述理由相同，无民事行为能力人应为不满六周岁的未成年人和不能辨认自己行为的成年精神病人。
不满六周岁的未成年人，一般来说处于生长、发育的最初阶段，智力水平普遍较低，一般难以进行民事行为，故将他们归为无民事行为能力人。虽然现实生活中，不满六周岁的未成年人的智力水平相差较大，不否认个别的智力水平较高，但总体来说，他们仍不具有综合的认识能力和判断能力，故应由其法定代理人代理民事活动。但在实践中，不满六周岁的未成年人进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，根据日常生活习惯，应认定其民事行为的效力。例如，到食品店购买冰棍等行为，应确认其效力。无民事行为能力人纯获法律上利益的行为，应认定其有效。
不能辨认自己行为的精神病人由于其心智丧失，不具有识别能力和判断能力，从保护他们的自身利益出发，法律规定他们为无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。由于判断精神病人是否能够辨认自己的行为比较困难，故《民法通则》规定，应经利害关系人申请，由人民法院根据司法精神病学鉴定或者参照医院所作的诊断、鉴定宣告其为无民事行为能力人。在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。
第三节 监护
一、监护的概念与设立监护的目的
（一）监护的概念
监护是对未成年人和精神病人（无行为能力人和限制行为能力人）的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。履行监督和保护职责的人，称为监护人；被监督和保护的人，称为被监护人。
监护起源于罗马法，各国对无行为能力人和限制行为能力人的监督和保护，设有亲权、监护、监护监督、保护和保佐等各种不同的制度，《民法通则》规定了监护制度。
在法国、德国、瑞士、日本和我国民国时期的民法中区分亲权与监护，设亲权制度和监护制度。“亲权系父母基于其身份，对未成年子女以教养保护为目的之权利义务之集合。”[73]《法国民法典》中亲权制度的主要内容为：父母对未成年子女的教育权、惩戒权、财产管理权。我国《婚姻法》未规定亲权，《民法通则》仅设监护制度，父母为法定监护人。
设置监护的目的是保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，进而利于社会秩序的稳定。
被监护人或者为无民事行为能力人或者为限制民事行为能力人，其权利能力的实现因民事行为能力之不足而受影响，监护制度弥补了被监护人行为能力之不足，可有效地保护其合法权益。
被监护人由于缺乏对自身行为社会后果和法律意义的正确认识，可能实施不法行为，给他人的合法权益造成损害，从而影响社会秩序。监护制度要求监护人对被监护人加以监督和管束，防止他们实施违法行为，一旦被监护人实施违法行为造成他人利益的损害，监护人对此承担民事责任，这样就有利于社会秩序的稳定。
关于监护的性质，我国学者有不同的观点，主要有权利说、义务说、权利义务一体说和职责说。罗马法上的监护，各历史发展阶段的内容不同，其性质也有所不同。有的罗马法学者用监护人“职责”概念。[74]现代有的学者认为对未成年人的监护“为亲权之补充延长”。[75]从监护制度的整体看，监护关系与亲属关系既有联系，又有区别。监护人既有被监护人的亲属，又有被监护人亲属以外的人，还包括社会组织乃至国家机构，监护人与被监护人的关系不是亲属法上的身份关系。在我国，父母或者其他近亲属担任监护人的情况下，他们与被监护人的关系兼有亲属关系和监护关系。《德国民法典》第1793条的标题是“监护人的职责、被监护人的责任”，第1款前段规定：“监护人有照顾被监护人和被监护人财产的权利和义务，尤其有代理被监护人的权利和义务。”《民法通则》第18条前段规定“监护人应当履行监护职责”，从这个意义上讲，监护的性质是职责。监护职责既是监护人的职权，又是监护人的义务和责任。
二、监护人的设立
有代表性的国家民法典规定设立监护人的方式有三种：法定监护、指定监护和遗嘱监护。法定监护是由法律直接规定无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人；指定监护，是指没有法定监护人或者遗嘱监护人时，由法院或者有权指定监护人的机关指定监护人；遗嘱监护，是父母通过遗嘱的方式为未成年人指定监护人。《民法通则》未规定遗嘱监护，而根据未成年人和精神病人的不同情况，分别作了规定。
依照《民法通则》第16条的规定，未成年人的监护人分为以下几种情况：
1.父母为未成年人的当然法定监护人
未成年人一经出生，具有监护能力的父母便成为未成年人的当然监护人。这种监护是一种法定监护。这种监护关系因子女出生而开始，而不必另有原因。父母分居或者父母离异，其监护人的资格不受影响。但父母一方或者双方作为监护人对未成年人明显不利的，人民法院可以取消其担任监护人的资格。父母因正当理由，不能亲自履行监护职责的，实践中也允许父母委托他人代为履行部分或者全部监护职责，但父母仍为法定监护人。
2.除父母之外的未成年子女的法定监护人
未成年子女的父母双亡或者丧失监护能力或者被取消监护人资格的，由下列有监护能力的人担任监护人：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐。
3.未成年人的其他亲属、朋友担任监护人
没有上述人员担任监护人的，可由未成年人的其他亲属、朋友担任监护人。其他亲属、朋友担任监护人不是法定义务，除应具有监护能力外，还应具备两个条件：一是他们愿意担任监护人，二是应得到未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门的同意。
4.协议确定未成年人的监护人
未成年人父母双亡或者丧失行为能力，其他法定监护人有两人以上又均具有监护能力的，可以通过协议确定由其中一人担任监护人或者由数人担任监护人。协议确定监护人的，应当听取限制民事行为能力人的意见。
5.指定未成年人的监护人
指定未成年人的监护人，是指定未成年人父母之外的近亲属担任监护人。指定未成年人的监护人在两种情况下发生，一是争当未成年人的监护人，二是都不愿担任监护人。有权指定未成年人的监护人的有关组织是未成年人的住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。指定监护人的原则是：有利于被监护人成长。当事人不服上述组织指定的，可向人民法院提起诉讼。依照《民法通则》的规定，有关组织的指定，是当事人向人民法院起诉的先行程序，即未经有关组织指定，当事人不得直接向人民法院起诉。但考虑到有些未成年人住所地的居民委员会、村民委员或者民政部门解决纠纷的能力较弱，及当事人接受司法裁判的心理能力增强，从减轻当事人的负担出发，未来的法律应规定，当事人对担任监护人有争议的，也可以直接向人民法院提起诉讼，由人民法院按照有利于被监护人成长的原则进行指定。指定监护人可指定一人，也可以指定数人。监护人被指定后不得擅自变更，擅自变更的，不免除被指定的监护人的监护责任。
6.有关组织担任未成年人的监护人
依《民法通则》第16条的规定，未成年人没有上述法定监护人，也没有其他亲属、朋友担任监护人的，由未成年人父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。依据已经变化了的中国实际，企业、事业单位、社会团体、国家机关已不具有担任监护人的能力，因此未来的法律应规定为：不具有上述监护人的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任监护人。指定监护人之前，被监护人的人身、财产及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。
7.未成年人的监护人的变更
未成年人的监护人的变更原因主要有：（1）监护人丧失了监护能力；（2）监护人不履行监护职责。监护人不履行监护职责给未成年人造成损害或者利用监护方便侵害未成年人财产利益的，经未成年人的近亲属申请，人民法院可以变更监护人；（3）在法律允许的情况下，监护人之间也可以签订变更协议，更换监护人。变更未成年人监护人的目的在于保护未成年人的合法权益。
依照《民法通则》第17条的规定，为精神病人设立监护人分为以下几种情况：
1.精神病人的法定监护人
这里所说的精神病人是指成年精神病人，未成年精神病人的监护适用未成年人监护的规定。精神病人的法定监护人的范围是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属。这些亲属担任精神病人的监护人是其法定义务，只要他们具有民事行为能力，就不允许借故推诿。关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的，也可以担任监护人。
对于攻击性精神病人，由于监护难度极大，由近亲属承担法定监护义务可能严重影响家庭的正常生产和生活，可能导致受害第三人的救济落空，可能致使精神病人无尊严地生活，因此，法律应当规定，攻击性精神病人由民政部门担任监护人，但近亲属愿意担任监护人的除外。
2.有关组织担任精神病人的监护人
根据《民法通则》第17条的规定，精神病人没有上述监护人，或者上述监护人均丧失了监护能力的，则由精神病人所在单位或者精神病人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。根据变化了的中国实际，将来法律应规定，没有上述监护人的，由住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人，理由同未成年人监护人。
3.精神病人的指定监护人（同未成年人的指定监护人）
三、监护人的消极资格
由于监护人负有监护职责，对于被监护人的权益关系重大，有较多的立法例通常都规定了不得担任监护人的消极资格。不得作为监护人的人主要包括：（1）禁治产人、准禁治产人。禁治产人是指因心神丧失或精神耗弱不能处理自己事务，经申请由法院宣告为无民事行为能力或者限制民事行为能力人。准禁治产人是指因心神耗弱、聋、哑、盲、浪费人经申请宣告为限制民事行为能力人。我国《民法通则》未规定禁治产人和准禁治产人。（2）被判处刑罚的人、失踪人。《法国民法典》规定，被判处刑罚的人排除其任监护职务，已任职责当然解除。《日本民法典》规定，行踪不明者不得任监护人。（3）破产人。《日本民法典》规定，破产人丧失监护资格，但我国民国时期的《民法典》规定，破产不为丧失监护资格的事由，但破产人因无支付能力，在监护人的指定和选定时，应慎加选择。（4）外国人。《日本民法典》和《法国民法典》规定，外国人不得为监护人。但《法国民法典》又规定，有亲属关系的外国人有监护资格。依《民法通则》第8条的规定，应解释为外国人不妨碍其为监护人。（5）法人。一般认为，法人不得担任监护人，但依我国实际，未成年人、精神病人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门可为监护人。
四、监护人的职责
根据《民法通则》第18条的规定，监护人的职责主要有：
被监护人无论是未成年人还是精神病人，对其身体健康都不像完全民事行为能力人那样具有全面的知识和自我保护能力。因此，需要监护人保护被监护人的身体健康和人身安全，防止被监护人受到侵害。
监护人在日常生活方面必须给被监护人以必要的关心、照料。对于未成年人来说，其必要的物质和文化生活要求必须满足，以保证未成年人的健康成长。对于精神病人来说，监护人应细心照料其生活，不得虐待或者遗弃被监护人。
监护人应当关心未成年人的成长，对其进行教育和管理。根据被监护人的年龄和智力状况，在作出与被监护人权益有关的决定时遵循尊重被监护人利益的原则。
监护人应当妥善管理和保护被监护人的财产，对被监护人应得的合法收益，如依法应得的抚养费、抚恤费等，都应依法保护。对于被监护人财产的经营和处分，监护人应尽善良管理人的注意。非为被监护人的利益，监护人不得处分其财产。
《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”被监护人为无民事行为能力人的，其全部民事活动由监护人代理。被监护人是限制民事行为能力人的，可以进行与他的年龄、智力相适应或者与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理或者征得他的法定代理人的同意进行。监护人应最大限度地尊重被监护人的意愿，保障并协助被监护人独立实施与其智力、精神健康状况相适应的民事活动。
在被监护人的合法权益受到侵害或者与他人发生争议时，监护人应当代理被监护人进行诉讼，以维护其合法权益。
《民法通则》第18条规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担责任，给被监护人造成财产损失的，应当承担赔偿责任。依《侵权责任法》第32条规定，被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护职责的，可以适当减轻其民事责任。
监护人将部分或者全部监护职责委托给他人期间，被监护人有侵权行为，并需要承担民事责任的，应当由监护人承担。但是，如果被委托人未尽力履行监护职责确有过错的，被委托人承担相应的责任。监护人与被委托人就民事责任的承担有约定的，则应当按约定处理。
五、监护人资格的撤销
根据《民法通则》第18条的规定，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部2014年12月18日联合印发的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益若干问题的意见》的撤销监护人资格的事由是：（1）性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人，严重损害未成年人身心健康的；（2）将未成年人置于无人监管和照看的状态，导致未成年人面临死亡或者严重伤害危险，经教育不改的；（3）拒不履行监护职责长达六个月以上，导致未成年人流离失所或者生活无着的；（4）有吸毒、赌博、长期酗酒等恶习无法正确履行监护职责或者因服刑等原因无法履行监护职责，且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，致使未成年人处于困境或者危险状态的；（5）胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨，经公安机关和未成年人救助保护机构等部门三次以上批评教育拒不改正，严重影响未成年人正常生活和学习的；（6）教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为，情节恶劣的；（7）有其他严重侵害未成年人合法权益行为的。
人民法院应经有关人员或者单位的申请，有关人员或者单位是指其他有监护资格的人员，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会，学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、民政部门等。
人民法院撤销监护人资格之前可以视情况先行中止其履行监护职责，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。原监护人被撤销监护资格后，确有悔改情形的，经其申请人民法院可视情况恢复其监护人资格。
六、监护的终止
监护终止的原因有以下几种情形：
未成年人已经成年，则具有完全民事行为能力，为其设置的监护应当终止。精神病人已经康复，恢复了民事行为能力，为其设置的监护也终止。
监护人或者被监护人一方死亡（包括宣告死亡），监护关系自然终止。
监护关系的成立以监护人有监护能力为条件，监护人丧失了行为能力，则监护关系自然终止。
监护人有正当理由时，法律应允许其辞去监护，但这不适用于未成年人的父母。所谓正当理由应包括监护人患病、迁居、家庭困难等，但监护人辞去监护应经有指定权的机关同意。
监护人不履行监护职责或利用监护之便侵害被监护人合法权益的，经利害关系人申请，人民法院可以撤销监护人的监护资格，并由此终止监护关系。
七、成年监护
成年监护属于约定监护的范畴，是指具有完全民事行为能力的成年人，与他人约定在其丧失民事行为能力或者部分丧失民事行为能力时，由该他人担任监护人。我国《民法通则》未规定成年监护。
对于成年监护，监护人与被监护人之间的权利义务由监护协议确定。监护人可为被监护人选定的近亲属、或者愿意承担监护责任的非亲属自然人、有关组织。监护人的职责、监护人资格的撤销除依照监护协议以外，还可参照法定监护处理。
第四节 自然人的住所
一、住所的概念
自然人的住所，是指自然人生活和法律关系的中心地。一个人在生活中总要和其他人有多种交往，会有多种法律关系，为了便于交往和确立正常的法律关系，就需要确定法律关系的中心地，在法律上将法律关系的中心地称为住所。
在立法上关于住所的规定有单一主义和复数主义。法律规定一人不得同时有两个住所的，称为单一主义，例如《瑞士民法典》（第23条第2款）。法律规定一人可以同时有两个以上住所的，称为复数主义，例如《德国民法典》（第7条第2款）。我国《民法通则》的规定属于单一主义。
居所是自然人居住的处所，通常指自然人为特定目的暂时居住的处所，也可以是自然人经常居住的处所。《日本民法典》规定，住所不明时或者无住所者，将居所视为住所（第22—23条）。《民法通则》第15条规定：自然人以户籍登记的住所为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。《民通意见》第9条规定，经常居住地是指自然人离开住所后连续居住1年以上的地方，但住医院治病的除外。自然人由户籍所在地迁出后至迁入另一地点前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。
户籍是记载自然人姓名、出生、性别、籍贯、民族、结婚、离婚、住址等反映自然人基本情况的法律文件。在我国，户籍主要具有行政法上的意义。户籍上的住址在多数情况下与自然人的住所是同一的。
二、自然人住所的法律意义
住所是决定有关法律关系的中心地，根据我国现行法律规定，住所的主要法律意义有：
如依《民事诉讼法》第33条第3项的规定，因继承遗产纠纷提起的诉讼，继承人应在被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院主张权利；又如依《合同法》第62条第3项的规定，如果履行合同的地点不明确，给付货币的，接受给付的一方的所在地为履行地，其他标的在履行义务的一方所在地履行。
依《民法通则》规定，对监护人的指定，依法应由未成年人或者精神病人的住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。有关宣告失踪或者宣告死亡的案件，依法应由下落不明人住所地的基层人民法院受理。对自然人提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。仲裁裁决、公证债权文书等的执行应由被执行人住所地或者被执行人的财产所在地的人民法院执行等。
宣告失踪或者宣告死亡的条件之一是自然人下落不明达到法定期限。下落不明，是指自然人离开住所地或者最后居住地后没有音讯的状况，住所或者居所是认定下落不明的基点。
如依《民法通则》第149条的规定，在涉外遗产继承关系中，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
三、确定住所的标准
自罗马法以来，各国民法中确定住所的标准不一。归纳起来主要有三种主张：（1）主观说。主观说强调意思因素，认为以当事人长久居住的意思决定住所，普通法系国家多采此种主张。（2）客观说。该说强调事实因素，认为实际上长期居住地就是住所，民法法系国家多采此说。（3）折中说。该说把意思因素和事实因素结合起来，认为以久住的意思而经常居住的某一住处为住所。瑞士和我国台湾地区采此说。
根据《民法通则》第15条规定，我国立法所采取的是以户籍所在地为标准的方法。
四、自然人住所的种类
在民法法系国家民法和民法理论中，住所可分为法定住所、意定住所和拟制住所。我国民事立法只对自然人的住所作了概括性规定，而未作具体规定。随着我国社会经济的发展和人口的迁徙，仍有探讨自然人住所种类之必要。
意定住所，又称任意住所，是指基于当事人的意思而设立的住所。
意定住所与迁徙自由紧密相连。随着我国市场经济的发展，住所和户籍分离的存在，在客观上要求法律肯定自然人的意定住所。
法定住所，是指不依当事人的意思设立，而由法律规定的住所。例如，《德国民法典》第11第1款前段规定：“未成年人以其父母的住所为住所。”在我国，无民事行为能力人和限制民事行为能力人也有自己的户籍，因而应以其户籍所在地的居所地为其住所；如果他同监护人共同生活，则监护人的住所是被监护人的经常居住地，视为被监护人的住所。《民法通则》规定自然人以其户籍所在地的居住地为住所，其性质属于法定住所。
拟制住所，是指法律规定在特殊情况下把居所视为住所。我国民法规范和司法实践肯定了拟制住所的存在：（1）自然人的经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所；（2）自然人由其户籍所在地迁出后至迁入另一地点前，无经常居住地的，仍以其户籍所在地为住所；（3）当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。
第五节 宣告失踪与宣告死亡
一、宣告失踪
宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。宣告失踪是对一种确定的自然事实状态的法律确认，目的在于结束失踪人财产关系的不确定状态，保护失踪人的利益和利害关系人的利益。在现实生活中，经常发生有人离开住所长期下落不明的事件。例如，由于自然灾害、事故、战争造成下落不明。在人口流动中，也经常发生下落不明的情况，由此造成了以失踪人为当事人的社会关系的不确定。宣告失踪制度就是为处理此类事件而设定的。
1.自然人失踪的事实
自然人失踪的事实是宣告失踪的基本条件之一。所谓自然人失踪的事实包括两个方面：其一是指自然人离开自己的住所或者居所没有任何音讯，例如渔民出海打鱼一去不返，不知下落；其二是指这种无音讯状态持续时间满2年。2年的期限是从失踪人最后离开住所或者居所失去音信之日起计算；战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。[76]
2.利害关系人的申请
利害关系人的申请既是宣告失踪的条件之一，又是宣告失踪程序的开始。所说利害关系人是指下落不明人的近亲属或者对该人负有监护职责的人以及该人的债权人和债务人。利害关系人应具有完全的民事行为能力才能作为申请人。根据《民通意见》第24条的规定，有权申请自然人为失踪人的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。有权申请自然人为失踪人的利害关系人没有先后顺序，只要其中有人提出申请，未申请的利害关系人即使反对，也不影响人民法院对失踪申请案件的受理。但人民法院应遵循“不告不理”的原则，不能依职权主动宣告某失踪的自然人为失踪人。利害关系人申请自然人为失踪人的，应用书面形式写明失踪自然人失踪的事实、时间、申请人的请求，并附有关的证明材料。
3.人民法院的受理与宣告
宣告失踪只能由人民法院作出判决，任何其他机关和个人无权作出宣告失踪的决定。根据《民事诉讼法》第183条的规定，利害关系人应到失踪人住所地基层人民法院提出失踪宣告申请。人民法院依法受理宣告自然人失踪申请案后，首先应发出寻找失踪人的公告。根据该法第185条的规定，公告期为3个月。公告期满，受理人民法院应当根据宣告失踪的事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或者驳回申请的判决。人民法院作出宣告失踪判决的，失踪自然人即为失踪人。
自然人被宣告失踪以后，其效力是对其财产的管理和财产义务的履行。《民法通则》第21条规定：“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。”
1.失踪人的财产管理
宣告失踪制度的主要目的之一就是为失踪人的财产设置管理制度。失踪人的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友为失踪人的财产代管人。失踪人的上述财产代管人不存在谁申请失踪谁享有财产代管权的问题，实务中一般遵循配偶、父母、成年子女的顺序确定财产代管人，但前一顺序的代管人对失踪人的财产管理不利时，可由后一顺序的近亲属为财产代管人。例如，甲被宣告失踪以后，其妻乙和其父丙均主张对甲的财产的代管权，但其妻乙在甲失踪以后，与他人姘居，并经常将家中财产搬入姘夫家中，与其共用，这时由其代管甲的财产显然不利，故不应由其代管，而应由其父代管。财产代管人应具有完全民事行为能力；限制民事行为能力或者无民事行为能力人不具有财产代管人的资格。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人失踪的，由其监护人担任财产代管人。失踪人如果没有上述财产代管人，或者他们没有能力作为代管人，或者不宜作为代管人的，人民法院可以指定他人或者有关组织为失踪人的财产代管人。失踪人的财产代管人在代管期间丧失管理能力，或者无力履行代管职责，或者拒不履行代管职责，或者利用代管之便侵害失踪人财产权益的，经利害关系人申请，人民法院可以依法作出变更财产代管人的裁决。
失踪人的财产代管人应妥善管理失踪人的财产，在保管、维护、收益时，应与管理自己财产尽同一注意；在进行必要的经营和处分时，应尽善良管理人之注意。代管人不得利用和擅自处分失踪人的财产。如果代管人不履行代管职责，因故意和重大过失造成了失踪人的财产损失，或者侵害了失踪人的财产利益，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。
2.失踪人的义务履行
自然人被宣告失踪以后，其并不丧失民事权利主体资格，其原来所享有的民事权利仍然有效，其应履行的民事义务仍须履行。所说失踪人的义务包括失踪人失踪前所应缴纳的税款、所欠债务以及失踪期间所应支付的其他费用，如赡养费、抚养费和因代管财产所产生的管理费等必要费用。在失踪人失踪期间，失踪人的义务由财产代管人从失踪人的财产中以支付财产的方式来履行。根据《民通意见》第32条的规定，在失踪期间，失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼；失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。
自然人被宣告失踪是依据其下落不明的失踪事实作出的，一旦失踪事实消除，法律上继续认定该自然人失踪就丧失了事实根据，故应撤销对该自然人的失踪宣告。《民法通则》第22条规定：“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。”这一规定既表明了撤销失踪宣告的条件，又表明了撤销失踪宣告的程序。
撤销失踪宣告有两种情形：其一，被宣告失踪人重新出现。这种情形是指失踪人已经返回原来的住所地、经常居住地或者其工作单位，为其亲属、朋友、同事等看到；或者失踪人在原住所地或者经常居住地亲自参加民事活动或者其他社会活动，表明自己的出现或存在；或者失踪人亲自以通信、电讯等方式向其亲属、朋友、同事及有关人员告诉其目前的地址和状况。其二，他人确知失踪人的下落。这种情形是指失踪人的亲属、朋友、同事通过各种渠道，得知了失踪人的确切下落。
撤销失踪宣告的程序，首先应由失踪人本人或者他的利害关系人向人民法院提出撤销失踪宣告的申请。这里所说利害关系人包括失踪人的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹以及与被宣告失踪人有民事权利义务关系的自然人和法人。人民法院对申请人提出的申请进行审核，确认失踪事实消除以后依法作出撤销失踪宣告的判决。失踪宣告一经撤销，代管人的代管权随之终止，他应当将其代管的财产及收益交还给被撤销失踪宣告的人，并负有将代管期间对其财产管理和处置的详情告知的义务。
二、宣告死亡
宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。
宣告死亡是法律上的死亡推定，即从自然人下落不明达到法定期限的事实，推定出他已死亡的事实。
宣告失踪制度与宣告死亡制度的设置目的不同。宣告失踪旨在解决失踪人的财产管理问题，但不能解决因失踪人生死不明而引起的民事关系的不确定问题，而宣告死亡制度使这一问题得到解决。宣告失踪制度重在保护失踪人的利益，而宣告死亡制度重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益。在宣告失踪和宣告死亡的制度关系中，存在三种立法模式：一种是只设立宣告失踪，不设立宣告死亡；另一种是只设立宣告死亡，不设立宣告失踪；第三种是同时设立宣告失踪和宣告死亡制度。我国《民法通则》采用第三种立法模式。
1.自然人失踪的事实
宣告死亡和宣告失踪一样必须有自然人失踪的事实，但对自然人失踪的时限要求与宣告失踪的要求不一样。申请宣告死亡的，在通常情况下，自然人下落不明必须满4年，战争期间下落不明的，从战争结束之日起算；在意外事故的情况下，自然人下落不明的时限为2年。此外，根据《民事诉讼法》第184条的规定，因意外事故下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，不受2年时限的限制。下落不明的时间计算与宣告失踪相同。
2.利害关系人的申请
利害关系人的申请既是宣告死亡的基本条件之一，又是宣告死亡的程序要求。《民通意见》第25条规定，申请宣告死亡的利益关系人的顺序是：（1）配偶；（2）父母、子女；（3）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（4）其他有民事权利义务关系的人。这里所说的其他有民事权利义务关系的人通常包括受遗赠人、债权人、债务人、人寿保险合同的受益人等。该条还规定：“申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。”
申请自然人宣告死亡的利害关系人是否有顺序限制，有有顺序说和无顺序说两种主张。有顺序说认为，利害关系人提出申请是有顺序的，前一顺序人未申请宣告死亡的，后一顺序人不得申请，但同一顺序不受影响；同理，在意外事故中，自然人下落不明满2年后，前一顺序利害关系人未申请宣告死亡的，后一顺序利害关系人不得申请宣告死亡。[77]其意义在于维护配偶的身份权。因为如后顺序人有权申请宣告死亡，法院判决宣告死亡，其婚姻关系消灭。无顺序说认为，只要是利害关系人均有同等的申请权，不受前顺序人是否申请或反对申请或者申请宣告失踪的影响。[78]其意义重在维护继承人的继承权。因为配偶不申请宣告死亡，其他人不得申请宣告死亡，失踪人的财产由配偶管理，不发生继承。本书作者同意后一种观点，宣告死亡制度的目的重在保护利害关系人的利益，特别是其近亲属的利益，与谁提出申请无关。对于债权人，是否适于作为宣告死亡的申请人，在学理上存在争议。一种观点认为，债权人与其他利害关系人一样，可以作为申请人。《民通意见》采此观点。另一种观点认为，允许债权人作为申请人，虽然有利于保护债权人的利益，但其效力超出了债权效力的范畴，对于债权人利益的保护，可通过宣告失踪制度加以解决，宣告死亡的申请人应限定在下落不明人的近亲属范围内。[79]
3.人民法院的受理与宣告
人民法院受理利害关系人的书面申请后，应即发出寻找失踪人的公告，普通失踪的公告期为1年，因意外事故失踪的公告期为3个月，公告期满仍不能确定下落不明人尚生存的，即作出宣告死亡的判决。宣告死亡的判决应确定被宣告死亡人的死亡日期，判决中未确定死亡日期的，以判决宣告之日为被宣告死亡人的死亡日期。
宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。符合申请宣告死亡条件的，利害关系人可以不申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。如果自然人下落不明满4年，利害关系人只申请宣告失踪的，人民法院只能作出失踪宣告，而不能作出死亡宣告；同一顺序利害关系人有的申请宣告失踪，有的申请宣告死亡的，人民法院应当按宣告死亡审理。
《民法通则》没有明文规定宣告死亡所产生的具体效力。通说认为，自然人宣告死亡应发生与自然死亡相同的效力，即宣告死亡人丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行为能力终止；其原先参加的民事法律关系归于消灭（法律另有规定的除外）；其婚姻关系自然解除；其个人合法财产变为遗产开始继承。
但宣告死亡与自然死亡毕竟不同，宣告死亡只是依法对失踪人死亡的推定，事实上该失踪人的生命不一定终结。某自然人在甲地被宣告死亡，但他在乙地生存时，仍享有民事权利能力，其实施的民事法律行为仍然有效。宣告死亡确定的死亡日期和自然死亡日期可能不同。对此，《民通意见》第36条第2款规定，被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，其中自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以实施的民事法律行为为准。
当被宣告死亡的人重新出现或者有人确知他没有死亡时，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告，根据《民通意见》第37条至第40条的规定，死亡宣告的撤销产生如下效力：被宣告死亡人的配偶未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。但是，如果配偶已再婚的，应保护现行婚姻关系；如果配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶他方又死亡的，不能自行恢复婚姻关系。
被宣告死亡人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，撤销死亡宣告后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。
撤销死亡宣告后，本人可请求返还财产，但原物已经由第三人合法取得的，第三人可不予退还。至于返还财产是否应受限制，存在两种观点。第一种观点认为，失踪人被宣告死亡以后，其财产被继承人继承，继承人将该财产视为自己的财产，正常消费不存恶意。继承人虽然获得了利益，但该利益的获得是因失踪人的原因而发生的。要求继承人对消费财产予以补偿，增加了继承人的负担，故应以现存财产为限予以返还。[80]第二种观点认为，撤销死亡宣告，使继承人的继承权丧失了基础，故继承人应返还所继承的财产，使其恢复到未继承时的状态。因继承法而取得财产的自然人或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。我国《民法通则》第25条采用了第二种观点。利害关系人隐瞒真实情况致使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还原物和孳息以外，还应对给他人造成的损失予以赔偿。
第五章 法人
第一节 法人概述
一、法人的概念与特征
法人是与自然人相对应的民事主体。《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”这一规定揭示了法人的本质特征。
现代法人制度和法人观念萌芽于罗马法。罗马法上没有法人的概念，法人这个概念是中世纪注释法学派在总结概括罗马法的基础上提出来的。
“12、13世纪时，注释法学者虽受罗马法影响，时用法人一语，但当时彼等所见者，并非真正之法人，乃不过为团体及共同态而已。”[81]自15世纪末，荷兰和英国工商业的发展，先后成立了各种商业公司，随着商品经济的发展和投资风险的不断发生，人们逐步萌生出摆脱商业风险的意识，合伙型的公司逐步向法人型公司过渡，1612年英国东印度公司将各个个人的资本合并为共同资本，公司有了由其支配的相对独立的财产和团体人格。19世纪出现了股份有限公司和有限责任公司，公司才有了完全独立的人格。
1863年撒克逊王国公布了《撒克逊王国民法典》，这个法典是以德国普通法和撒克逊法为基础制定的，该法典设有总则，规定了法人制度，将法人分为社团法人和财团法人。1804年的《法国民法典》没有规定法人制度，主要原因是法国大革命以后，个人主义思想达到顶峰，对团体人格采取排斥态度，同时也是为了防止封建势力利用团体组织进行复辟活动[82]（后来在《法国民法典》修正的条文中用了法人概念）。1896年颁布的《德国民法典》将法人规定为与自然人并列的民事主体，将法人分为社团、财团和公法人，规定了社团法人的成立、登记、章程、法人机关、破产和清算等，建立了完备的法人制度。[83]
1.法人是社会组织
所谓社会组织是指按照一定的宗旨和条件建立起来的具有明确的活动目的和内容，有一定组织机构的有机整体。作为民事主体的法人或为自然人组成的社会集合体，或为以一定数量的财产集合为基础组成的社会组织。法人作为社会组织体是区别于自然人生命体的关键所在。自然人是民事主体，法人也是民事主体，这是商品经济发展的客观要求。
2.法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织
法人是社会组织，但并不是任何社会组织都能取得法人资格。例如大学班集体，虽为组织体，但不能取得法人资格。只有具备法人的成立条件，具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织，才能取得法人资格。而且，即使取得法人资格的社会组织，也不是在任何情况下都以法人的名义进行活动，例如机关法人在进行公务活动时就不是以法人的名义出现的，而只有在进行民事活动或者民事诉讼时，才以法人的名义出现。
3.法人是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织
这是法人区别于非法人组织的根本所在。其主要表现为：
（1）独立的组织。法人为独立的组织的具体含义在于：法人的民事主体资格与组成法人的自然人的民事主体资格是彼此独立的，某个或者某些成员的死亡或者退出法人组织，不影响法人的存续；法人的组织无须依靠其他组织或者单位而独立存在。在组织上必须依赖其他组织而存在的组织，如工厂的车间、机关的科室等都不是独立的组织，不能成为法人。独立的组织是法人的基本特征之一，也是取得法人资格的基本条件之一。
（2）独立的财产。法人的独立财产，是指法人所有或者经营管理的全部财产。法人的财产独立于其出资者的财产。例如，公司的财产属于公司，独立于公司股东个人的财产；国家举办的事业单位法人的财产和国家机关法人的财产，独立于国库的财产和国家的其他财产。独立的财产是法人的特征之一，也是法人成立的物质基础。
（3）独立的责任。法人具有独立的组织和独立的财产，就可以以自己的名义进行民事活动，独立享有民事权利和承担民事义务。如果法人违反民事义务，由法人独立承担民事责任。法人的财产不足以清偿债务时，法人的出资者不承担责任（法律另有规定的除外）。独立承担民事责任是法人具有独立的组织和独立的财产的必然结果。独立责任，是法人制度的突出优点，也是法人的重要特征。
二、法人制度的作用
法人作为有别于自然人的民事主体，具有单个自然人不可比拟的优势，就营利法人而言，其优势或作用表现为：（1）聚集财产的优势。营利法人财产是由其成员出资构成的，特别是股份制的制度设计，可以使营利法人在短时间内聚集巨资，完成单个自然人无法完成的事业。（2）事业程序的永久性。营利法人在理论上具有永久性，可以突破自然人的生命限制，成员的去留不影响法人的存在。（3）分散风险。营利法人在经营中的风险由营利法人承担，其成员只在出资范围内承担责任。（4）优化管理。营利法人聚集其成员智慧，通过相关制度优化管理，特别是管理人员的职业化，更能使优化管理的价值目标得以实现。
就非营利法人而言，其优势和作用表现为：（1）实现公益价值。无论是事业单位法人、社会团体法人，还是以捐赠财产而成立的基金会法人，其设立目的都是以公益为目的。公益价值通过公益法人制度得以实现。（2）确保财产价值。通过捐赠财产设立的基金会法人，在制度设计上严格区分法人财产和管理人员财产，从而防止管理人员中饱私囊，以实现确保财产价值之目的。
第二节 法人的分类
一、《民法通则》对法人的分类
《民法通则》将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。
企业法人是指以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动的法人。我国的企业法人主要有以下特征：第一，企业法人是以营利为目的法人。企业法人以营利为目的包含以下三方面的含义：（1）企业法人具有依法营业的特点。《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”企业法人应当通过营业来营利，营业是手段，营利是目的。只有通过合法的营业，才能达到营利的目的。（2）企业法人具有连续营业的特点。企业法人的经营活动具有连续性，而不是具有一时性。只有通过连续的营业，其营利目的才能得到实现。（3）企业法人以将其所获利润分配给出资者为目的。一个非企业法人也可进行非营利性质的民事活动，比如一个慈善性质的基金会，可将钱存于银行获得利息，还可以“按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值”（《基金会管理条例》第28条）。这些民事活动的目的在于增加法人的财产，但这些财产却不能分配给其捐赠人，而是必须用于章程规定的慈善目的。第二，企业法人必须具有独立财产。企业法人的财产是与其出资者的财产彼此分离的。企业法人的独立财产是其独立进行生产经营和独立承担民事责任的基础。第三，企业法人是依核准登记程序成立的法人。企业法人是生产经营活动的主要参与者，为了规范经济秩序，企业法人的成立必须经过核准登记。
应予特别说明的是，依《邮政法》第12条的规定，邮政企业法人为省会城市的邮电局、邮政局、电信局以及市、县、大型矿山、部队等所在地设置的邮电局、电话局、长途电话局等，邮电所不具有法人资格。依《商业银行法》第22条的规定，人民银行总行和各商业银行总行具有法人资格，各银行分行、支行不具有法人资格。依《保险法》第80条的规定，保险公司分支机构不具有法人资格。依《航空法》及有关规定，各航空公司为法人，各机场（不包括临时机场）也为法人。
机关法人是指因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。机关法人的基本特征是：（1）机关代表国家行使职权时，并不以法人的身份出现，它与有关社会组织或者自然人之间是领导与被领导或者监督与被监督的关系。（2）机关因行使职权的需要而从事民事活动时，如购置办公用品、租用房屋或者交通工具等，便是以法人的资格进行活动的，这时它与其他当事人处于平等的法律地位。但机关不得经商办企业。（3）机关法人的独立经费是由中央或者地方财政拨款而来，它主要用于参加各项必要的民事活动。机关法人以自己的名义参加民事活动产生的债务，应以它的独立经费给予偿还，若超过经费而另需抵补的，应由国家有关立法加以保证。（4）国家机关依照法律或者行政命令设立，不需要进行核准登记程序，即可取得机关法人资格。
机关法人包括权力机关法人、行政机关法人、司法机关法人和军事机关法人。在实务中，权力机关法人是指各级权力机构，如全国人民代表大会及地方各级人民代表大会。行政机关法人包括国务院及其职能机构，如部、委、办等，以及地方各级政府及其职能部门。但各职能机构的所属部门及其派出机构，不为法人，如财政部各司、局，乡司法所，公安局的派出所等。司法机关法人包括各级人民法院和各级人民检察院。法院的派出法庭和检察院的派出机构，不为法人。军事机关法人是指团以上具有独立编制的军事机关，营、连、排、班不为法人。
事业单位法人是指为了社会公益事业目的，从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。[84]事业单位法人的特征是：（1）以公益为目的，而非以营利为目的。这些法人组织不以营利为目的，一般不参与商品生产和经营活动，虽然有时也能取得一定利益，属于辅助性质，但其所获利益只能用于其目的事业，不能分配给出资人。事业单位所取得的收入可以作为预算外资金留作自用。它的独立经费主要来源于国家的财政拨款，也可以通过集资入股或者由集体出资等方式取得。（2）从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业活动。事业单位以法人名义从事民事活动所产生的债务，应以它们的独立经费负清偿责任。依照法律规定或者行政命令组建的事业单位，从成立之日起，即具有法人资格；其他事业单位法人，经依法登记取得法人资格；由自然人或者法人自愿组建的事业单位，应依法办理法人登记，方可取得法人资格。
国有事业单位法人根据其性质不同，可分为：（1）承担行政职能的事业单位，即承担行政决策、行政执行、行政监督等职能的事业单位。认定行政职能的主要依据是国家有关法律法规和中央有关政策规定。（2）从事生产经营活动的事业单位，即所提供的产品或服务可以由市场配置资源、不承担公益服务职责的事业单位。这类单位要逐步转为企业或撤销。（3）从事公益服务的事业单位，面向社会提供公益服务和为机关行使职能提供支持保障的事业单位。其中：公益一类事业单位是指承担义务教育、基础性科研、公共文化、公共卫生及基层的基本医疗服务等基本公益服务，不能或不宜由市场配置资源的事业单位。公益一类事业单位不得从事经营活动。公益二类事业单位是指承担高等教育、非营利医疗等公益服务，可部分由市场配置资源的事业单位。公益二类事业单位在确保公益目标的前提下，可依据相关法律法规提供与主业相关的服务。
依《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条的规定，民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。这类组织主要分布在教育、科研、文化、卫生、体育、交通、信息咨询、知识产权、法律服务、社会福利事业及经济监督事业的领域，如民办大学、民办康复中心、民办图书馆、民办研究所、民办婚姻介绍所、民办法律援助中心、民办体育场等。民办非企业单位大多为民办事业单位，具备法人条件的应视为事业单位法人。
社会团体法人是指自然人或者法人自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。[85]社会团体法人应具备的条件是：（1）社会团体由会员组成。根据《社会团体登记管理条例》第10条的规定，社会团体必须有50个以上的个人会员，或者30个以上的单位会员，或者在既有个人会员，又有单位会员时，会员总数有50个以上。（2）社会团体的宗旨是实现会员的共同愿望。会员大会是决定社会团体重大事务的最高权力机关，社会团体的宗旨、业务范围、重大活动、管理机构的组成等重大问题由会员大会决定。（3）社会团体以非营利为目的。依《社会团体登记管理条例》第4条的规定，社会团体不得从事营利性经营活动，社会团体虽可收费或者从事一些赚取利润的活动，但各种活动所取得的财产只能用于其目的事业，不能分配给会员。
基金会法人是一种特殊的社会团体法人，根据《基金会管理办法》第2条的规定，基金会是指对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠的资金进行管理，以资助推进科学研究、文化教育、社会福利和其他公益事业发展为宗旨的民间非营利性组织。其特征是：（1）其财产来源于社会捐赠。根据《基金会管理办法》第2条的规定，由国家拨款建立的资助科学研究的基金会和其他各种专项基金管理组织，不属于基金会的范畴，如国家自然科学基金委员会，其性质为事业单位法人，不为基金会法人。（2）基金会法人没有会员。基金会的设立人将财产转移给基金会后，并不成为基金会的成员，基金会成立后，为基金会捐赠财产的人，也非基金会的会员，无权组成会员大会对基金会进行控制。基金会的设立人可以是一人，也可以是多人。基金会法人相当于外国立法例中的财团法人。
社会团体法人均须制定章程，并经国家主管部门审核批准予以登记后，才能在其核准登记的业务范围及活动地区进行活动。
区分企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的意义是：（1）性质不同。企业法人以营利为目的，机关法人、事业单位法人和社会团体法人均不以营利为目的。（2）财产或者经费来源不同。企业法人的财产或者是国家授权其经营管理的财产，或者是投资者投入的财产，或者是营利形成的财产；机关法人的经费来源于国家财政拨款；事业单位法人和社会团体法人的财产和经费来源于国家财政拨款及自筹资金等。（3）设立程序不同。企业法人的设立，必须经过审批登记或者核准登记；机关法人的设立，依法律或者行政命令，不需要登记；事业单位法人的设立，或依法律或者行政命令组建，或依登记设立；社会团体法人的设立，必须经过登记。
二、外国立法和学理对法人的分类
外国立法和学理对法人的分类与《民法通则》的规定不同，在立法上和学理上有一定参考价值。
社团法人与财团法人的划分是传统民法的基本分类。私法人可分为社团法人与财团法人。其划分标准是法人成立的基础。社团法人是以社员为基础的人的集合体，也称为人的组合。公司、合作社、各种协会与学会等都是典型的社团法人。财团法人是指为一定目的而设立的，并由专门委任的人按照规定的目的使用的各种财产，也称财产组合。各种基金会组织、寺院、慈善组织等都是典型的财团法人。
传统民法区分社团法人与财团法人的意义是：（1）成立基础不同。社团法人以人为基础，有自己的组织成员或者社员；财团法人以财产为基础，因而没有法人成员。（2）设立人的地位不同。社团法人的设立人，在法人成立时成为其成员，并享有社员权；而财团法人的设立人，因于法人成立时与法人相脱离，故不为法人成员。（3）设立行为不同。社团法人的设立行为属于共同的民事行为，且为生前行为；而财团法人的设立行为则为单方行为，有的为死后生效的行为。（4）有无意思机关不同。社团法人有自己的意思机关，故又称自律法人；财团法人则没有该机关，故又称他律法人。（5）目的不同。社团法人设立的目的可以是为了营利，也可以为了公益，故社团法人可分为营利法人、公益法人和中间法人；财团法人的设立目的只能是为了公益，所以财团法人只能是公益法人。
《民法通则》未区分社团法人与财团法人，在实务上区分社团法人与财团法人的意义在于：有些社会组织，如村民委员会、居民委员会等群众自治组织进行民事活动时，无法归于企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的范围，而将其归于社团法人较为准确。
根据法人成立或者活动的目的不同，法人可分为营利法人、公益法人和中间法人。营利法人是指以营利并分配给其成员为活动目的的法人，如公司等；公益法人是指以公益为其活动目的的法人，如学校、医院、慈善组织等；中间法人是指既非以营利为目的又非以公益为目的法人，如同乡会、校友会等。
传统民法区分营利法人与公益法人的意义是：（1）目的不同。营利法人以营利并分配给其成员为目的，公益法人以公益为目的。（2）设立准则不同。营利法人的设立依特别法如公司法的规定设立；而公益法人除有特别法外，一般依民法的规定设立。（3）设立程序不同。营利法人的设立，除有特别规定外，一般不需要得到主管机关的许可；公益法人则必须得到这种许可后才能成立。（4）法律形式不同。营利法人只能采取社团法人的形式；公益法人既可采取社团法人形式，又可采取财团法人形式。（5）民事活动的范围不同。营利法人可从事各种营利性事业；公益法人无权从事以向其成员分配营利为目的的营利性事业，否则构成违法。
公法人与私法人的划分是传统民法的基本分类。所谓公法人是指以社会公共利益为目的，由国家或者公共团体依公法所设立的行使或者分担国家权力或者政府职能的法人；所谓私法人是指以私人利益为目的，由私人依私法（如订立合同和捐助行为）而设立的法人。对于那些以私人目的而设立但又与公众有密切联系并被授予某些公共职能的法人，如桥梁、铁路、市内交通、电话电报等公司，有的学者主张应定为准公法人或者中间法人。
传统民法区分公法人和私法人的意义是：（1）诉讼方式不同。对于公法人因行使公共权力所生争执，依行政救济程序解决，或行政复议或行政诉讼。对于私法人间所生争执，依民事诉讼程序或者仲裁程序解决。（2）损害赔偿依据不同。公法人及其职员因侵权行为所生损害，依国家赔偿法或者特别规定承担损害赔偿责任；私法人及其职员因侵权行为所生损害，依民法规定承担损害赔偿责任。
应当明确的是，法人是民法上的概念，公法人，如地方政府、国家机关等作为公法人，是以民事主体的身份出现的，而不是作为行使公权力的机关身份出现的。
《民法通则》未区分公法人与私法人，我国多数学者认为，区分公法人与私法人在理论和实务上意义不大。
依法人的国籍可以分为本国法人与外国法人。具有本国国籍的法人为本国法人，不具有本国国籍的法人为外国法人。凡依照中国法律，在中国设立的法人，为中国法人；而中国法人之外的法人，均属于外国法人。因此，外国投资人在中国设立的法人，如外资企业，应为中国法人，而中国投资人在外国设立的法人，应为外国法人。区分中国法人与外国法人的意义，主要在于对外国法人有专门的认许制度，及对外国法人在民事活动的范围上有所限制。
《民法通则》未规定外国法人，《公司法》第11章对外国公司的分支机构有所规定。按此规定，外国公司是指依照外国法律在中国境外成立的公司。外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等文件，经批准后，向公司登记机关办理登记，领取营业执照。外国公司属于外国法人，其在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司应对其分支机构的经营活动承担民事责任。
第三节 法人的成立
法人的成立是法人取得民事权利能力和民事行为能力的法律事实。法人的成立需经法定程序，即须经设立和法人资格的取得两个阶段。
一、法人的设立
法人的设立是指创办法人组织，使其具有民事权利主体资格而进行的多种连续准备行为，它是法人成立的前置阶段，是法人成立的必经程序。
法人的设立与法人的成立是两个既相联系又相区别的概念。没有法人的设立便没有法人的成立，凡法人成立必须经法人设立。它们是法人产生过程中的两个阶段，因而有以下区别：（1）两者的性质不同。法人的设立是一种准备行为，这种准备行为既有法律性质上的，也有非法律性质上的；而法人的成立则不同，它属于法人产生的形成阶段，其行为性质均属于法律意义上的行为。（2）两者的要件不同。法人的设立一般要有合法的设立人，存在设立基础和设立行为本身合法等要件；而法人的成立一般应具备依法成立，有必要的财产或者经费以及有自己的名称、组织机构和住所等要件。因此，法人的设立并不当然导致法人的成立，当设立无效时，法人就不能成立。（3）两者的效力不同。法人在设立阶段，仍不具有法人资格，其行为是非法人组织的行为，所发生的债权债务，由设立后的法人享有和承担；如果法人不能成立，则由设立人承担设立行为产生的债务。而法人成立后，即享有民事主体资格，所发生的债权和债务，由法人享有和承担。
因法人类型和时代不同，其设立原则亦不相同。主要有：（1）自由设立主义，也称放任主义。即国家对于法人的设立完全听凭当事人自由，不要求具备任何形式，不加以任何干涉和限制。欧洲中世纪商事公司发展时期，此种主义一度盛行。后因放任主义弊端显现，除瑞士民法对非营利法人仍采此主义外，已鲜有采用。（2）特许设立主义。即法人的设立，须经特别立法或者国家元首的许可。此种主义对于法人的设立采取禁止、遏制态度，干涉、限制过多，现代立法鲜有采用。（3）行政许可主义。即法人的设立须经行政机关许可。德国民法对于财团法人的设立，采此种主义；日本民法对公益法人的设立采此种主义。（4）准则主义，亦称登记主义。即法律对于法人的设立，预先规定一定的条件，设立人须遵照此条件设立，无须先经行政机关许可，依照法定条件设立后，仅须向登记机关登记，法人即可成立。德国民法对于社团法人的设立，日本民法对于营利法人的设立采此种主义。（5）强制设立主义。即国家对于法人设立，实行强制设立主义，此种主义仅适用于特殊产业或者特殊团体。
我国现行法律对法人设立的原则主要有：（1）非营利法人的设立原则。所谓非营利法人包括《民法通则》规定的机关法人、事业单位法人和社会团体法人。其中机关法人的设立取决于宪法和国家机关组织法的规定，相当于特许设立主义。事业单位法人和社会团体法人依法不需要办理法人登记的，如中国科学院、中国社会科学院、中华全国总工会、全国妇联等，其设立原则应属于特许设立主义。事业单位和社会团体法人依法需要办理登记的，例如各种协会、学会、行业团体、基金会等，应当经过业务主管部门审查同意，向登记机关申请登记，其设立原则应属行政许可主义。（2）营利法人的设立原则。所谓营利法人即《民法通则》所称的企业法人。企业法人的设立一般实行准则主义，如有限责任公司等。但对于商业银行、保险公司等特殊法人，采取特许设立主义。
在我国，法人设立的方式主要有：（1）命令设立，即政府以其命令的方式设立法人。这种设立方式主要适用于国家机关和全民所有制事业单位。（2）发起设立，是指由发起人认购法人应发行的全部股份的设立方式，这种设立方式适用于有效责任公司和股份公司。（3）募集设立，即法人组织所需的资金，在发起人未认足之时，向社会公开募集的一种法人设立方式。这种方式主要适用于股份有限公司。（4）捐助设立。即由法人或者自然人募足法人所需资金的一种法人设立方式。这种方式主要适用于基金会法人。
根据我国现行立法，法人的设立要件主要有：（1）设立人或者发起人。法人的设立需要有设立人或者发起人。设立人或者发起人除必须具备民事权利能力和民事行为能力外，法律一般都有关于资格的规定。机关法人的设立人只能是国家；企业法人的设立人可以是自然人、法人，也可以是国家。法律对各类法人的发起人或者设立人的人数亦有规定。如股份有限公司的设立，应当有2人以上200人以下的发起人，其中有过半数以上在我国境内有住所；事业单位法人的设立人基本上仍由国家或者集体组织充当；社会团体法人的发起人可以是个人，也可以是组织。（2）设立基础。设立某类法人，必须是现行法律加以确认的。如果现行法律尚未确认，设立人不得自行创立一种类型加以设立。（3）设立行为本身合法。设立人设立法人所实施的行为应符合法律规定，不得实施法律所禁止的行为或者利用不正当手段谋求资格要件的实现。[86]
在法人设立过程中，发起人往往要实施一系列的民事行为，这些民事行为所产生的民事责任应由谁承担呢？依《公司法》第95条的规定，股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（1）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（2）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（3）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。至于公司成立以后，在设立公司过程中的民事责任由成立后的公司承担。
法人设立后取得法人资格，才为法人成立。依照《民法通则》第50条的规定，机关法人于设立时即取得法人资格，不需登记。事业单位法人或者社会团体法人依法不需要办理法人登记的，从设立时起即取得法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记领取法人证书之日起取得法人资格。企业法人须办理法人登记，自领取企业法人营业执照之日起取得法人资格。
二、法人应具备的条件
法人应具备的条件，是指取得法人资格所必须具备的基本条件。法人应具备的条件与法人的特征有联系，但并不完全相同。法人的特征指的是社会组织取得法人资格后具有的特点。法人应具备的条件是指取得法人资格所应具备的基本条件。不同的法人要求具备的具体条件不同，各国法律规定也不同。
根据《民法通则》第37条的规定，法人应当具备以下条件：
依法成立是指依照法律规定而成立。首先，法人组织的设立合法，其设立的目的、宗旨要符合国家和社会公共利益的要求，其组织机构、设立方式、经营范围、经营方式等要符合法律的要求；其次，法人的成立程序符合法律、法规的规定。
法人作为团体组织必须要有章程，无章程无以成团体，法人章程应对法人的设立目的、法人名称、宗旨、组织机构及成员地位等重要事项加以规定。法人章程是法人成员权利义务的依据，法人章程是法人进行民事活动的基本准则。对于公司法人而言，其章程是公司的纲领性文件，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
法人作为独立的民事主体，要独立进行各种民事活动，独立承担民事活动的后果。因此，法人应有必要的财产或者经费，否则，法人无法进行各种民事活动。所谓必要的财产或者经费是指法人的财产或者经费应与法人的性质、规模等相适应。我国《公司法》虽然在有限责任公司的设立中废除了资本最低限额要求，以适应“大众创业，万众创新”的时代步伐，但是并不是否认有限责任公司设立有必要财产的要求，只不过该要求为“符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额”。此外，我国《商业银行法》第13条规定，设立商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币；城市合作商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币；农村合作商业银行的注册资本最低限额为5000万元人民币。必要的财产或者经费是法人生存和发展的基础，也是法人独立承担民事责任的物质基础。因此，法人具备必要的财产或者经费是法人应具备的最重要的基础条件。
法人应该有自己的名称，通过名称的确定使自己与其他法人相区别。我国《企业名称登记管理规定》对企业名称的组成、使用等作了规定。根据该规定，企业的名称应依次由字号、行业或者经营特点、组织形式组成，并在企业名称前冠以企业所在地省、市或者县行政区划名称。企业名称应当使用汉字，民族自治地方的企业名称可以同时使用本民族自治地方通用的民族文字。企业使用外文名称的，其外文名称应当与中文名称相一致，并报登记主管机关登记注册。可见，企业名称不是可随便确定而使用的。企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行企业名称相同或者近似。作为机关法人、事业单位法人、社会团体法人等非企业法人的名称，应与其活动范围、活动内容等相适应。这类非企业法人的名称，有的是由国家直接命名而无须工商登记，如国家机关法人名称；有的则应根据活动性质命名，并依法进行登记，如社会团体法人依法由民政部门登记。总之，每一个法人都应有自己的名称。
法人是社会组织，法人的意思表示必须依法由法人组织机构来完成，每一个法人都应该有自己的组织机构，如股份有限公司法人的组织机构依法应由三部分组成：权力机构——股东会；执行机构——董事会；监督机构——监事会。三机构有机地构成公司法人的组织机构，代表公司进行相应的活动。如果没有组织机构，就不能够成为法人。
《民法通则》第37条规定，法人应该有自己的场所。该条规定已经不能反映互联网经济时代企业发展的现实，一些互联网公司，特别是互联网交易企业并不需要相关场所，为此，将“场所”要求变为“住所”要求更符合时代要求。作为法人的住所，既可以是自己所有的，也可以是租赁他人的，还可以是和他人共用的。住所作为法人应具备的条件，主要是为了交易安全和便于国家主管机关监管。法人的住所是法人的法律关系的中心地。
《民法通则》第39条规定：“法人以它的主要办事机构所在地为住所。”《日本民法典》和我国民国时期的《民法典》都规定为：法人以其主事务所之所在地为住所（《日本民法典》第50条，现行我国台湾地区“民法”第29条）。《德国民法典》对社团法人的住所规定，法律无特别规定者，以事务执行地视为其住所（第24条）。本书作者认为，我国法人住所应当以法人的主事务所的所在地为住所。当法人的事务所存在多处时，以其中心事务所的所在地为住所，例如总公司所在地、总厂所在地、总行所在地等。法人仅有一个事务所的，以该事务所的所在地为住所。
《民法通则》第37条将能够独立承担民事责任作为法人应具备的条件。在学理上讲，独立承担民事责任是法人的特征，而非条件。所谓独立承担民事责任是指法人依法以其经营管理或者所有的财产对法人的债务承担责任，而不是由其他组织、个人代替或者连带承担责任。法人独立承担民事责任，是法人作为独立民事主体的体现。一旦企业法人的财产不能清偿其债务，只能通过破产程序免除其债务。
第四节 法人的民事能力
一、法人的民事权利能力
法人的民事权利能力是指法人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。根据《民法通则》第36条的规定，法人民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。
法人民事权利能力的限制的意义在于规制法人民事行为的范围，确认法人民事行为的效力。
法人的权利能力是否受限制，各国立法有所不同。《德国民法典》没有关于法人权利能力限制的规定。《瑞士民法典》第53条的标题为“权利能力”，条文具体内容是：“法人享有除性别、年龄或亲属关系以外的以自然人的本质为要件的一切权利及义务。”1964年颁布的《苏俄民法典》第26条规定：“法人依照其规定的活动目的，享有民事权利能力。”
法人的权利能力是否受限制，学者有不同的观点。拉伦茨认为：“与自然人的权利能力相比，法人的权利能力的范围是有限制的。”[87]我国台湾地区民法学者史尚宽将权利能力区分为一般的权利能力和特别的权利能力。前者就一般的权利得为其主体资格，后者就特定的权利得为其主体资格。他从三个方面阐述了法人权利能力的限制，即因性质之限制、因法令之限制和因目的之限制。[88]
我国内地学者通说是参考史尚宽的观点，也认为法人权利能力有三个方面的限制，但具体阐述有所不同。
根据我国现行法律、法规，法人的民事权利能力的限制涉及三方面：（1）因性质之限制。如《担保法》第8条之规定，国家机关原则上不得为保证人。因为国家机关是行使国家公权力的公法人，不得从事经营活动。（2）因法令之限制。如《广播电视管理条例》第10条第2款之规定，国家禁止设立外资经营、中外合资经营和中外合作经营的广播电台、电视台。（3）因目的之限制。如《担保法》第9条之规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
有学者反对法人权利能力限制的观点，梅迪库斯认为：“提出法人仅仅具有‘限制（相对）权利能力’的观点，实在有点得不偿失。因为一个自然人同样也不能作为保险人出现。尽管如此，没有人说自然人享有限制权利能力。”[89]我国也有学者不赞成法人权利能力限制的观点，其理由大体和梅迪库斯讲的理由相同。
法人目的外的行为是否有效，是个复杂的问题，我们应当根据有关法律规定和立法精神，区别不同的情况处理。例如，我国《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”再如，机关法人经营商业，显然超出了机关法人设立的目的，其经商的行为无效。
二、法人的民事行为能力
法人的民事行为能力是指法人能以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。与自然人的民事行为能力相比较，法人的民事行为能力有以下特点：（1）法人的民事行为能力享有的时间与其民事权利能力享有的时间一致。（2）法人的民事行为能力的范围与民事权利能力的范围一致。（3）法人的民事行为能力由法人机关或者代表人实现。法人机关或者代表人以自己的意思表示，代表着法人的团体意思，其根据法律、章程而实施的民事法律行为，就应认为是法人的行为，其法律后果由法人承担。
三、法人目的范围限制的性质
关于法人目的范围限制的性质，学者之间存在不同观点：（1）权利能力限制说。[90]该说认为，法人的目的范围对法人活动的限制是对法人权利能力的限制。法人的目的仅限制其权利能力，对其行为能力不构成限制。（2）行为能力限制说。[91]该说认为，法人的目的范围属于对其行为能力的限制。（3）代表权限制说。[92]该说认为，法人的目的外行为属于超越代表权的行为，应为无效，存在依代理的法理予以追认的可能性。（4）内部责任说。该说认为，法人的目的不过是决定法人机关内部的责任而已，因此，法人的目的外行为应为有效。本书作者认为，法人民事行为能力的特点之一是民事行为能力的范围与民事权利能力的范围一致，因此对法人目的范围限制的性质应当将民事权利能力的限制与民事行为能力的限制结合起来考察。正如有的主张法人权利能力限制的学者所说，法人行为能力的范围应当以法人权利能力的范围为标准决定。[93]如果说法人仅仅具有限制权利能力的观点实在有点得不偿失，那么，法人仅仅具有限制行为能力的观点也有点得不偿失。研究法人目的范围限制的性质的意义在于法人目的外的行为是否有效，对此本书在法人的民事权利能力部分已经阐明，这里不再赘述。
四、法人的民事责任能力
法人的民事责任能力，是指法人对自己侵权行为承担民事责任的能力或者资格。民法承认法人具有民事权利能力和民事行为能力，具有自己的独立意思。其代表人依法或依法人章程的对外行为就是法人的行为，其代表人行使职权过程中的侵权行为，即构成法人的侵权行为。因此，法人亦应有民事责任能力。
关于法人有无民事责任能力的学说主要有二：（1）否定说。认为法人无民事责任能力，这属法人拟制说的主张，其所持理由不尽相同。有的认为，法人无意思能力，所以法人无民事责任能力；有的认为法人仅于法律法规认许的目的内存续，超越法人目的的行为，即不为法人行为，故法人无民事责任能力；有的认为董事等名为法人的代表人实为法人代理人，代理限于民事行为，侵权行为不适用代理规定，故法人无民事责任能力。（2）肯定说。认为法人有民事责任能力，这属法人实在说的主张，其所持理由也不尽相同。有的认为法人有意思能力，故法人有民事责任能力；有的认为法人机关的行为即为法人行为，即法人有民事责任能力；有的认为法人有民事责任能力系法律所明定。现代民法均规定法人应负损害赔偿责任。
《民法通则》第43条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。《侵权责任法》第34条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，用人单位承担侵权责任。
法人具有民事责任能力，但并非对法人的法定代表人和其他工作人员的一切行为，法人均应承担民事责任。这就提出法人民事责任能力确定的标准问题。依我国目前的民事立法，对法人民事责任能力的确定标准主要有以下几种观点：
1.经营活动说
《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”这一学说没有考虑法人工作人员的双重身份。如果法人的代表人或者其他工作人员纯粹基于个人意思和以个人的身份从事经营活动，就应属于个人行为，应由个人承担民事责任，而不能由法人承担民事责任。
2.法人名义说
《民通意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”名义说虽然考虑了法人代表人及其工作人员的双重身份，但没有考虑到名义之下的实质内容。如甲为某旅游公司的司机，其所开旅游车表明了某旅游公司的名称。甲驾驶该车送自己的4岁儿子上幼儿园期间，撞伤了行人乙，乙为此花去医药费5万元，若该损失由某旅游公司承担显然具有不合理性。
3.执行职务说
《民诉意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”执行职务说是划分法人与其法定代表人和其他工作人员民事责任的界线。法人的法定代表人和其他工作人员在执行职务时所为的行为，不管是合法行为，还是违法行为，都应视为法人的行为，其法律后果均应由法人承担。执行职务说已为我国多数学者赞同。
本书作者同意第三种观点。法人具有民事责任能力，即责任能力从法人成立时产生，至法人消灭时终止。法人的民事责任能力是指法人对自己行为承担民事责任的能力。无论是何人实施的行为，只要是执行法人职务上的行为，法人就要承担民事责任；反之，法人则不承担民事责任。判断是否执行职务的标准是：第一，是否以法人的名义；第二，是否在外观上足以被认为是执行职务；第三，是否以社会共同经验足以认为与法人职务有相当关联。
1.法人对其法定代表人和其他工作人员的职务行为承担民事责任
法定代表人及其其他工作人员执行职务的行为就是法人的行为，其法律后果由法人承担。法人对内部机关成员的职责范围规定不明的情况下，法人机关成员进行的经营活动及其失误给他人造成损失的也应由法人承担责任。其目的不仅因为法人对法定代表人及其工作人员的选任和职务授权负有直接责任，而且因为法人对其法定代表人及其工作人员的经营活动负有监督义务。当然，法定代表人及其工作人员因自己的故意和重大过失给他人造成损失，法人在承担责任以后享有追偿权。其目的在于督促法定代表人及其工作人员在执行职务活动中尽谨慎的注意义务。
2.法人对自己的民事违法行为承担民事责任
法人应当在核准登记的经营范围内从事经营活动，法人从事非法经营或者向登记机关、税务机关隐瞒真实情况，弄虚作假、抽逃资金、隐匿财产以逃避债务以及从事其他违法活动，损害国家利益或社会公共利益，或者给他人造成损失的，应首先追究法人的责任。法人承担责任后可依据法律或公司章程的规定向违法或违章的法定代表人或工作人员追偿。
第五节 法人的机关
一、法人机关的概念
法人机关是指根据法律、章程或者条例的规定，于法人成立时产生，不需要特别委托授权就能够以法人的名义对内负责法人的生产经营或者业务管理，对外代表法人进行民事活动的集体或者个人。
法人机关的法律特征是：
我国企业法人、机关法人、事业单位法人的机关是依法律或者条例的规定而设立的；依照《公司法》规定，公司法人的机关依法律、章程设立；社会团体法人的机关主要依章程而设立。
法人机关并不是独立主体，它不能独立于法人之外而单独存在，而是依附于法人，并且作为法人组织机构的一个重要组成部分而存在。同时，任何社会组织要成为法人，也必须设立自己的机关，法人的机关与法人的成立同时产生。否则，法人就无法实现其民事权利能力和民事行为能力，就无法成为独立的民事主体。
法律赋予法人以独立的民事主体地位，意味着法人可以独立存在于社会之中，并具有自己独立的意志，而法人作为一种社会组织，与自然人不同，其意志应通过机关形成，其意志的表示或者实现要通过机关来完成，其意志的健全或者完善，要通过一定的机关的约束和监督。因此，法人机关的意志就是法人的意志，法人机关所为的行为就是法人的行为，其法律后果由法人承担。
法人机关对内负责法人的生产经营或者业务管理，对外代表法人进行民事活动。
由单个的个人形成的法人机关称为独任机关，独任机关集法人的决策、执行职能为一体；由集体组成的法人机关称为合议制机关，如股份有限公司的股东大会、董事会、监事会。
法人的机关不同于法人的组织机构，是法人组织机构的重要组成部分。法人机关仅指法人组织机构中的权力机关、执行机关与监督机关。
二、法人机关构成及法定代表人
一般来说，法人机关由权力机关、执行机关和监督机关三部分构成。法人的权力机关，又称决策机关，是法人自身意思的形成机关，有权决定法人的生产经营或者业务管理的重大问题，如股份有限公司的股东大会。决策机关是社团法人特有的机关，财团法人及公法人均无决策机关。法人的执行机关，是法人权力机关的执行机关，有权执行法人章程、条例或者设立命令所规定的事项以及法人权力机关所决定的事项，有权代表法人对外进行民事活动，其主要负责人为法人的法定代表人。非营利法人中的社会团体法人、财团法人的执行机关是其理事会，机关法人、事业单位法人的负责人为其执行机关。法人的监督机关，是指对法人执行机关的行为进行监督检查的机关，如股份有限公司的监事会。监督机关不是一切法人的必设机关，是否设立监督机关依法律规定、法人章程、设立命令或者决策机关的决定而定。
法定代表人是指依照法律或者法人章程的规定，代表法人行使职权的负责人。法定代表人的特点是：（1）法定代表人是法定的或者章程确定的。《公司法》第13条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。（2）法定代表人是代表法人行使职权的负责人。法定代表人一般是执行机关的负责人，他可以依照法律或者章程的规定而无须法人机关的专门授权，就可以法人的名义，代表法人对外进行民事活动，并为签字人。（3）法定代表人是代表法人从事业务活动的自然人。法定代表人只能是自然人，且该自然人只有代表法人从事民事活动和民事诉讼活动时才具有这种身份。当自然人以法定代表人的身份从事法人的业务活动时，并不是独立的民事主体，而只是法人这一民事主体的代表。
法定代表人应具备的条件是：（1）必须具有完全民事行为能力。（2）必须具有一定管理能力和业务知识。（3）须不存在不得担任法定代表人的情形。如依《公司法》第146条规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：①无民事行为能力或者限制民事行为能力；②因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；③担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；④担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；⑤个人所负数额较大的债务到期未清偿。（4）企业法人的法定代表人原则上可兼任其他法人的法定代表人，但法律有特别限制的除外。如《公司法》第69条规定，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。《公司法》第148条第5项规定，公司的董事、高级管理人员不得“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。机关法人、事业单位法人、国家举办的社会团体法人的法定代表人，原则上不得兼任其他法人的法定代表人。
三、法人机关与法人的关系
法人机关与法人的关系问题，存在两种主要学说：（1）代理说。该说认为法人为拟制人，它本身没有意思能力和行为能力。因此，法人作为一个民事主体进行民事活动，只能由自然人代理。法人机关是法人的代理人，法定代表人是法人的法定代理人，法人机关与法人的关系是代理关系。法人对法人机关的活动承担责任是基于代理规则。（2）代表说。该说认为，法人是社会组织体，法人具有民事权利能力和民事行为能力，法人机关是法人意思的形成者和执行者，法人机关在其权限范围内的活动为法人本身的活动。法人机关是法人的代表者，法人机关与法人的关系是代表关系。
通说认为，法人机关是法人的组成部分，法人机关与法人只有一层法律人格。法人机关在其权限范围内所为的一切行为，均为法人本身的行为，其行为后果由法人承担。法人机关不是独立的权利主体，而是法人的有机组成部分。这种关系不同于代理关系。其一，在代理关系中，代理人与被代理人是两个独立的民事主体，存在代理人与被代理人的二元对立关系；而法人机关与法人的关系，为部分与整体的一元关系。其二，在代理关系中，必须有代理人的意思和被代理人的意思，即存在两个意思；而在法人机关与法人的关系中，只有一个意思，即法人意思。其三，在代理关系中，代理行为是代理人的行为，不是被代理人的行为，只不过这种行为后果依代理规则直接由被代理人承受；而法人机关的行为，就是法人的行为，其行为后果自然归属于法人。
第六节 法人的分支机构
一、法人分支机构的概念
法人的分支机构是根据法人的意思在法人总部之外依法设立的法人分部，其活动范围限于法人的活动范围内。法人的分支机构是法人的组成部分；分支机构的行为后果，最终由所属法人承受。企业法人的分支机构，存在两种不同情况：一种是领取了营业执照的分支机构，另一种是未领取营业执照的分支机构。未领取营业执照的分支机构，不能以自己的名义独立从事民事活动，而只能以法人的名义进行民事活动；不能以自己的名义起诉和应诉，其责任由所属法人直接承担。领取营业执照的分支机构为本节所讨论对象，其特征是：
它要经过核准登记才能进行业务活动，须拥有自己的名称和组织机构，有可以使用和支配的财产或者经费。在通常情况下，分支机构以自己的名义进行民事活动，享有民事权利，承担民事义务，以其经营的财产承担民事责任；分支机构不能清偿债务时，由法人的其他财产清偿。
这主要表现在：（1）它是企业法人依法设立的不具有法人资格的组织，是所属法人的组成部分；（2）它只能实现法人宗旨，并在所属法人业务范围内经核准登记进行活动；（3）它的名称必须标明与其所属法人的隶属关系；（4）它所占有、使用的财产不属于自己所有，而是其所属法人财产的组成部分；（5）它的管理人员不是由内部产生，而是由其所属法人指派。
企业法人的分支机构又不同于法人的一般科、室、车间、班组等。后者不是法人的分支机构。只有能够独立执行法人职能，即在一定范围内从事业务活动的组织机构，才能作为法人的分支机构。企业法人的分支机构须进行登记，领取营业执照，才具有经营能力。此外，法人的分支机构也不同于法人所创立或者所持股设立的具有独立法律人格的新的法人组织，例如母公司的子公司。子公司虽由母公司控股，但子公司是独立的法人，它与母公司的财产和责任是彼此独立的。
二、企业法人分支机构的成立条件
根据我国《企业法人登记管理条例》的规定，企业法人分支机构应具备以下条件才能成立：
企业法人的分支机构必须是法律允许设立的经济组织。企业法人设立分支机构应履行法定手续。如商业银行在我国境内外设立分支机构，必须经中国人民银行审查批准。经批准设立的商业银行分支机构，由中国人民银行颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。
企业法人的分支机构必须具有不同于其所属法人的依核准登记的名称。在核准登记的范围内，对其名称具有专用权，并以该名称进行业务活动。企业法人分支机构应设有管理内部事务及对外活动的组织机构。企业法人分支机构的住所应予登记。依新《民诉解释》第52条的规定，依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为诉讼主体。本书作者认为，法人的分支机构经常进行业务活动，对外发生民事法律关系，法人分支机构所在地是其事务执行地，为便于交易，法人的分支机构的业务活动，应当以法人分支机构的所在地为住所。
这是企业法人分支机构进行经营活动的物质基础。例如，按照《公司法》规定，外国公司在我国境内设立分支机构，应向该分支机构拨付与其从事的经营活动相适应的资金。
《民法通则》没有关于法人分支机构的规定，但其他单行法律法规有规定。如《保险法》第80条规定，保险公司在中华人民共和国境内外设立分支机构，须经金融监督管理部门批准，取得分支机构经营保险业务许可证。保险公司分支机构不具有法人资格，其民事责任由保险公司承担。《商业银行法》第19条、第22条，《公司法》第14条也有类似规定。这些规定明确了法人的分支机构的地位，即法人的分支机构属于法人的组成部分，其行为后果由法人承担。
三、企业法人的分支机构的法律地位
我国民事立法否认企业法人的分支机构民事主体资格地位，但承认其诉讼主体资格。我国民法理论界也有两种主张，即否定说和肯定说。否定说认为企业法人的分支机构是企业法人的组成部分，法人分支机构的行为就是法人的行为，分支机构的财产就是法人的财产，分支机构的责任由法人承担，故无独立的民事主体资格。肯定说认为，企业法人的分支机构属非法人组织，它具有自己的名称，有相对独立的财产或者经费，有自己的组织机构，具备团体性要件，具有民事主体资格。本书作者认为，企业法人的分支机构有自己的名称和组织机构，可以自己的名义从事民事活动，其性质是法人的组成部分，不具有民事主体资格。
第七节 法人的变更、终止与清算
一、法人的变更
法人的变更，是指法人在存续期内，法人组织上分立、合并以及在活动宗旨、业务范围上的变化。
企业法人的变更，是为了适应复杂的市场形势，追求自身利益最大化的需要。企业法人变更自身形式的自由，是企业自由的重要内容。
企业法人可在履行有关法律手续的前提下，变更企业形式或者实行合并、分立，以此改变经营范围，分散经营风险，实现资源的优化配置。
1.法人的合并
它是指两个以上的法人合并为一个法人。法人合并分为吸收合并和新设合并。吸收合并是指一个法人归并到另一个现存的法人中去，参加合并的两个法人，只消灭一个法人，另一个法人继续存在并吸收了已消灭的法人。企业法人兼并或者事业单位法人合并多属这种形式。例如浙江大学、杭州大学、浙江医学院等合并为浙江大学就属此种情况。吸收合并的特殊形式为一个法人分成若干部分并入其他法人之中，吸收已消灭的法人的，不是一个法人，而是几个法人。新设合并是指两个以上的法人合并为一个新法人，原来的法人消灭，新的法人产生。例如原江西大学和江西工学院等合并为南昌大学就属此类。
对于法人合并后其债权债务关系的处理，依据《民法通则》第44条的规定，法人合并后的债权债务关系由合并后的法人享有或承担。依据《公司法》第173条的规定，公司合并应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财务清单并公告通知债权人，债权人可要求公司清偿债务或者提高相应担保，合并后的债权债务由合并后承续的公司或者新设的公司承继。
2.法人的分立
它是指一个法人分成两个以上的法人。法人分立有新设分立和派生分立两种。新设分立，即解散原法人，而分立为两个以上的新法人。派生分立，即原法人存续，但从中分出新的法人。
对于法人分立后原法人债权债务关系的处理，依据《民法通则》第44条的规定应由分立后的法人享有或承担，依据《公司法》第176条规定公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，但是公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。即原法人的债务除债权人明确同意由分立后的法人分别承担外，分立后的法人对此应承担连带责任。
3.组织形式的变更
对于公司法人而言，存在公司组织形式的变更问题。依照《公司法》的规定，有限责任公司在符合法定条件的前提下，经全体股东一致同意，可以变更为股份有限公司。股份有限公司依照规定也可以变更为有限责任公司。
4.法人其他重要事项的变更
法人其他重大事项的变更是指法人的活动宗旨和业务范围等事项的变化。根据《企业法人登记管理条例》第17条的规定，企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限以及增设或者撤销分支机构，均属重要事项的变更。
二、法人的终止
法人的终止，是指法人丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行为能力终止，又称法人的消灭。
依据《民法通则》第45条的规定，法人终止的原因有：
1.依法被撤销
它是指法人依照法律的直接规定或者因违反法律的规定而被撤销的情况。
2.自行解散
它主要指法人的目的事业完成或者无法完成，法人机关的决议、法人章程规定的存续期限届满或者解散事由的发生而自动解散的情况。
3.依法被宣告破产
企业法人不能清偿到期债务时，人民法院可根据债权人或者债务人的申请，依法宣告其破产。
4.其他原因
如法人的合并、分立、国家经济政策的调整和发生战争等。
三、法人的清算
法人清算，是指清理将终止的法人的财产，了结其作为当事人的法律关系，从而使法人归于消灭的必经程序。除机关法人以及事业单位法人的解散适用法律或行政法规的特别规定外，其他法人的解散必须经过清算。
法人清算可分为破产清算和非破产清算两种。破产清算是指依破产法规定的清算程序进行清算。非破产清算则是不依破产法规定的程序进行的清算。但在清算时发现其具有破产原因时，即按破产程序处理。
清算组织是指负责进行清算的组织或者个人，又称清算人。企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关或者有关人员成立清算组织，进行清算。公司法人自行解散的，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不能成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
依据《公司法》第184条的规定，清算人的职责是：（1）清算公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（2）通知、公告债权人；（3）处理与清算有关的公司未了结的业务；（4）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（5）清理债权、债务；（6）处理公司清偿债务后的剩余财产；（7）代表公司参与民事诉讼活动。
关于法人在清算期间的性质多有争议。归纳起来主要有三种观点：（1）清算法人说。认为法人一经解散，即为法人的终止，法人的民事主体资格消灭。但是为了便于清算，应在清算时把原法人视为一个以清算为目的的清算法人，清算法人不享有原法人的民事权利能力和民事行为能力。（2）同一法人说。认为法人的解散并不等同于法人的消灭，只有清算终结时，法人资格才归于消灭。虽然法人在清算期间，已经不能进行各种积极的民事活动，但它还必须以原法人的名义，对外享有债权和负担债务。在法人清算期间，法人资格仍然存在。（3）拟制法人说。认为法人解散即为法人消灭，只是为了清算的目的，法律上拟制法人在清算目的范围内享有民事权利能力，从法人解散至清算完结视为法人仍然存续。
本书作者认为同一法人说较为合适。《民法通则》第40条规定，“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”这表明清算是法人的终止程序，清算中的法人与清算前的法人具有同一人格，只是其民事权利能力与民事行为能力受清算目的的限制而已。
清算终结，即清算人完成上述清算职责。清算终结，清算人应向登记机关办理注销登记并公告。完成注销登记和公告，法人即告消灭。
第八节 法人的登记
一、法人登记的目的
法人的登记是法人取得民事权利能力和民事行为能力，乃至变更民事权利能力和民事行为能力及消灭民事权利能力和民事行为能力的要件。法人登记的目的在于保护相对人的利益，维护交易安全。特别是企业法人，其登记对于相对人利益尤显重要。此外，法人登记还有利于国家职能部门掌握情况，便于宏观决策。法人的成立必须采用公示方法，登记即为公示方法。
除依法不需要进行登记的法人以外，法人登记通常包括法人的设立登记、变更登记和注销登记。
二、法人设立登记
法人设立登记是法人依法成立，取得民事主体资格的要件。依《民法通则》《企业法人登记管理条例》《公司登记管理条例》《社会团体登记管理条例》《事业单位登记管理暂行条例》及《民办非企业单位登记管理暂行条例》等规定，企业法人、部分事业单位法人和绝大多数社会团体法人应依法进行设立登记。
依据《公司法》第92条的规定，股份有限公司申请设立登记应提交的文件包括：（1）公司登记申请书；（2）创立大会的会议记录；（3）公司章程；（4）验资证明；（5）法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；（6）发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；（7）公司住所证明。以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。
三、法人变更登记
法人变更登记是指法人将有关法人的变化情况向登记机关办理变更手续。根据我国现行法律，因登记而取得法人资格的企业法人及部分社会团体法人和事业单位法人，其变更应予以登记，其登记机关为原登记机关。
企业法人变更登记的事项通常包括：合并与分立，变更组织形式，增设或者撤销分支机构及法人经营范围，注册资本、住所、法定代表人、经营方式的变动等。社会团体法人和事业单位法人的登记事项需要变更的，应当办理变更登记。
四、法人注销登记
法人注销登记是法人依法终止，消灭其民事主体资格的要件。
法人注销登记机关与设立登记机关相同，法人注销登记应提交的文件因法人种类不同而不同。
五、法人登记的效力
法人登记的效力，或为生效效力，或为对抗效力。依《民法通则》第41条的规定，企业法人的成立，只有经过成立登记，才能取得法人资格，即登记为法人成立的生效要件。依《社会团体登记管理条例》第3条的规定，除参加中国人民政治协商会议的人民团体，由国务院机构编制管理机关核定并经国务院批准免予登记的团体，机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立在本单位内部活动的团体（如学校的棋牌协会等）外，其他的社会团体均须经过登记，才能取得法人资格。如未登记，则不能取得社会团体法人资格。法人的其他登记仅具对抗效力。如甲企业变更了法定代表人，未经登记，原法定代表人与善意第三人签订的合同，甲企业仍应承受。
第六章 非法人组织
第一节 非法人组织概述
一、非法人组织的概念
非法人组织是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织，亦称非法人团体。非法人组织，在德国仅指无权利能力社团；在日本包括非法人社团和非法人财团；在我国台湾地区称为非法人团体。
传统民法理论认为，非法人社团不包括合伙，合伙重视合伙成员的个人性，合伙人之间的关系是契约关系，合伙业务的执行专属于合伙人，合伙人的退伙对合伙有重大影响等。而非法人社团重视团体性，其业务执行属团体机关，成员变化对团体没有影响等。但是，现代合伙的发展，其团体属性的加强，使其越来越具有非法人组织的一般特性。故本书作者将合伙纳入非法人组织之中。
民法关于民事主体的理论和立法有一个从承认单一主体到多元主体的发展过程。1804年的《法国民法典》只承认自然人为民事主体。1900年施行的《德国民法典》确立了法人作为有别于自然人的民事主体地位。在民法理论上，对于法人本质也经历了从拟制说到实在说的发展过程。对于非法人团体，理论和立法上的认识亦有一个发展过程。德国民法采无权利能力社团的主张实因当时政治的需要，是为了迫使一些宗教、政治团体登记为法人团体，以便进行监督。第二次世界大战以后，民法学界关于非法人组织的认识有重大发展，承认非法人组织具有一定的民事权利能力、民事行为能力和诉讼能力，即在承认非法人组织具有民事主体性上得到了普遍的认同。这种认识在立法和判例上均有反映。但非法人组织与作为民事主体的自然人和法人不同。后者有自己独立的财产，能独立承担民事责任；前者有相对独立的财产，不能完全独立承担民事责任。
二、非法人组织的特征
非法人组织是人合组织体。非法人组织是不同于法人的组织体。法人是具有法律要求条件的组织体，其设立程序、财产数额、机构设置、议事规则等均由法律所明定，法人章程只能在法律规定的范围内进行具体规定。非法人组织虽然也存在设立程序、机构设置、议事规则等事项，但这些更多的是由组织成员自己决定，法律对此一般不加规定。
非法人组织既作为另一种民事主体，则与自然人、法人一样，享有民事权利能力和民事行为能力，但是，其民事权利能力和民事行为能力与自然人和法人的民事权利能力和民事行为能力有所不同。
非法人组织与法人组织的重要区别之一，是非法人组织不能而法人能够独立承担民事责任。法人的责任与法人出资人的责任、法人成员的责任等要严格区分，法人出资人的责任是有限责任，以其出资财产承担责任。当非法人组织不能清偿到期债务时，应由该非法人团体的出资人或者开办单位承担连带责任。
三、非法人组织应具备的要件
非法人组织应为社会组织体，这既是非法人组织的特征，又是非法人组织的第一要件。非法人组织，与法人一样，须有自己的目的。所谓目的，可以是非营利目的，例如发展科学、技术、文化、教育、艺术、体育、宗教、慈善事业；也可以是营利目的，如以获取经济利益为目的。对于营利性非法人组织来说，具有特定的经营范围。
非法人组织须有自己的名称并以组织的名义对外进行民事活动。如不以组织的名义对外进行活动，而以个人的名义对外进行活动，其行为则不为非法人组织的行为。
非法人组织，须有属于自己能支配的财产或者经费，这是非法人组织进行民事活动的物质基础。与法人组织不同，非法人组织并不要求该财产或者经费属于自己独立享有，只要求独立支配即可。非法人组织的财产也不要求必须与其成员的财产截然分开，如个人独资企业。
非法人组织，须设有代表人或者管理人。非法人组织为实现自己的目的，应设立代表人或者管理人，对外代表非法人组织，进行民事行为。
第二节 合伙
一、合伙概述
1.合伙的含义与种类
合伙是个古老的制度，两千多年来，就世界范围来说，合伙制度不仅没有衰败，而且在不断发展。我国自改革开放以来，合伙企业逐渐成为三种企业形式（独资企业、合伙企业与公司企业）之一。非企业合伙在科技、教育、文化、卫生及其他社会事务中，起了重要的作用。从我国现有的法律看，合伙有两种：一是普通合伙，二是有限合伙。其中普通合伙又有特殊的普通合伙。在实践中还有隐名合伙。[94]这些合伙虽有其共同之处，但是，它们的内涵不同，特点不同，难以对各种合伙下一个统一的定义。不过也可以用高度概括的语言说，合伙是两个以上的人互约出资，经营共同事业。这里说的人包括自然人、法人和其他组织。这里说的事业包括多种行业，可以是营利性的事务，也可以是非营利性的事务。
在民法法系国家有区分民事合伙和商事合伙的立法例，民事合伙由民法典规定，商事合伙由商法典或者商事单行法规定。民事合伙不以营利为目的，商事合伙以营利为目的。会计师事务所和律师事务所等向社会提供专业服务的合伙，虽有某种营利性，但因其具有相应的公共职能，故将其视为民事合伙。我国现行法律没有明文区分民事合伙和商事合伙。
2.合伙的法律地位
合伙是否为自然人和法人之外的一种独立的民事主体，理论上有分歧。反对合伙成为民事主体的主要理由是，作为一种组织体的民事主体必须是独立的组织、有独立的财产，能独立承担民事责任，这种组织体就是法人。合伙不具备这种条件，因此不是民事主体。本书作者认为，合伙属于非法人组织，具有民事主体的资格，这主要表现为：（1）合伙人格的相对独立性。合伙拥有自己的字号，独立于各个合伙人。对外，由合伙的代表人从事民事活动。（2）合伙财产的相对独立性。合伙财产为合伙人共有，合伙财产与合伙人个人的财产是分离的。（3）合伙民事责任的相对独立性。合伙的债务首先用合伙的财产清偿，合伙财产不足清偿时，才由合伙人承担无限连带责任。
有了上述条件，合伙就能以合伙的名义进行民事活动。认可具备这些条件的合伙组织具有民事主体资格，有利于市场经济的发展和多种社会生活需要。反之，不认可合伙组织具有民事主体资格，只能由各个合伙人作为民事主体，不便于合伙从事活动，不利于市场经济发展，不便于社会生活需要。
各国民法典多规定自然人和法人为民事主体，将合伙作为一种债规定在债编。随着社会和法律观念的发展，一些国家的立法增强了合伙的团体性，1978年重新修订的《法国民法典》规定，合伙自登记之日起享有法人资格。英美等普通法系国家更关注合伙的外部特征，认为合伙具有主体属性，承认合伙得以商号名义取得和转让财产。我国学者通说认为，合伙应当成为民事主体，《合伙企业法》的规定实际上承认了合伙的民事主体资格。
实践中有些合伙虽然有二个以上的人出资，经营共同事业，但是没有合伙名称，组织松散，或者是临时性的，其性质属于合伙合同，没有民事主体资格。隐名合伙也仅仅是合同关系，没有民事主体资格。本节所讲的合伙是指具有民事主体资格的合伙组织，除另有说明的以外，是指合伙企业。
2006年8月修订的《合伙企业法》的总则一章，对合伙企业的基本法律问题作了明确的规定，从民事主体方面看，其主要内容有：
1.合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照合伙企业法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。这个规定突破了以往法人不得成为合伙人的限制，反映了市场经济发展的需要，并增加了有限合伙企业这种新形式。
2.国有独资公司、国有企业、上市公司及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。这个规定是为了避免国有企业和上市公司以其全部财产对合伙企业的债务承担无限连带责任，以保护国有资产和上市公司股东的利益。公益性的事业单位、社会团体，因其从事的活动涉及公共利益，不宜以其全部财产对外承担无限连带责任。
3.合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。合伙协议是合伙成立的基础，是规范合伙人权利、义务、责任与合伙经营管理的基本规则，有类似公司章程的性质，具有重要的法律意义，因此法律规定合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。
4.设立合伙企业需要根据法定条件和法定程序进行登记。合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。登记事项发生变更的，依法定程序办理变更登记。
5.合伙企业设立分支机构，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照。
此外，我国还有非企业合伙组织。根据1998年10月国务院发布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，民办非企业单位，是指企业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。申请民办非企业单位，应当具备下列条件：（1）经业务主管单位审查同意；（2）有规范的名称、必要的组织机构；（3）有与其业务活动相应的从业人员；（4）有与其业务活动相应的合法财产；（5）有必要的场所。
民办非企业单位经过登记，根据其依法承担民事责任的不同方式，分别发给《民办非企业单位（法人）登记证书》《民办非企业单位（合伙）登记证书》《民办非企业单位（个体）登记证书》。根据该条例规定的登记内容，发给《民办非企业单位（合伙）登记证书》的，应当具有民事主体资格。这种合伙属于非营利性普通合伙。
我国立法实行民商合一制，《民法通则》规定的合伙制度比较简略，而且有些内容已经不符合现实和发展需要。《合伙企业法》属于特别法，不适用于民办非企业合伙，民办非企业合伙的活动应当根据合伙协议进行，但是不能违反《民法通则》规定的有关基本原则和其他有关法律的强制性规定。
二、普通合伙
普通合伙，是指由两个以上的人根据协议，互约出资，经营共同事业，并对合伙债务承担无限连带责任的社会组织。普通合伙是常见的合伙形式，如果未加“有限”的限制词，通常说的合伙是指普通合伙，而且通常称“合伙”。普通合伙企业属于营利性普通合伙。
合伙的法律特征是：
1.由两个以上的人组成的组织。一人为独，二人成伙。合伙是比较灵活的组织，两个人即可组成，具体人数可多可少。与法人相比，合伙的组织结构比较简单。
2.合伙协议是合伙形成的基础条件。这与法人组织的成立不同，法人组织的成立须有章程，而合伙组织的成立只要求有合伙协议。
3.合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙的债务承担无限连带责任。这个特征是合伙与法人相区别的重要特征。法人企业成立后，由法人机关从事经营，法人企业的投资人以其认缴的出资为限对法人企业的债务承担责任。
1.有两个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。
2.有书面合伙协议。合伙协议应当载明的事项，包括合伙企业的名称和主要经营场所的地点、合伙人的姓名或者名称、地址等，都是必备的事项（《合伙企业法》第18条规定，本节以下注明的条文省略《合伙企业法》字样）。《民通意见》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。该规定是否适用于合伙企业，有待研究。
3.有合伙人认缴或者实际缴付的出资。合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资（第16条）。因为合伙人对合伙债务承担无限连带责任，所以法律对合伙成立没有最低资本的要求，对出资的时间也没有限制，而是由合伙人协商确定。
合伙人违反约定，迟延出资的应当承担迟延责任，因此而给其他合伙人造成损失的，应当赔偿损失。
4.有合伙企业的名称和生产经营场所。
合伙企业的名称应当标明“普通合伙”字样，以便于与合伙企业交易的人了解该合伙的类型及合伙人对合伙债务承担的责任。
1.合伙财产的构成
合伙财产的来源由三部分构成：一是合伙人的出资。合伙人将其出资的财产转移给合伙后，就与其个人的财产相分离，而成为合伙财产。二是合伙从事经营活动取得的财产。三是依法从其他渠道取得的财产，例如接受赠与的财产。
2.合伙财产的性质
合伙财产的性质也就是合伙财产归属问题，对此认识有分歧。罗马法将合伙作为合同关系，合伙财产的性质为按份共有。近现代各国法律有规定为按份共有的，如《日本民法典》；有规定为共同共有的，如《德国民法典》。根据《合伙企业法》第22条的规定，“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人”，可以认定合伙企业的财产属于合伙人按份共有。因为共同共有是不分份额的共有。但是，为了维护合伙企业经营的连续性，对合伙人请求分割合伙企业中的财产份额及用合伙企业中的财产设定质押，法律规定了特别限制（如第21条、第25条）。
3.合伙财产的保全
合伙财产属于合伙人共有，不属于合伙人单独所有，在涉及合伙财产权与合伙人财产权关系上，需要对合伙人的财产权适当限制，保全合伙财产，以维护合伙事业。
（1）分割合伙财产的限制。合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产（不包括退伙的情况在内），合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意的第三人（第21条）。
（2）财产份额转让与财产出质的限制。除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意（第22条、第25条）。
（3）合伙债权抵销与合伙人的债权人代位权的限制。合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；合伙人的债权人也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利（第41条）。
1.合伙事务执行权与执行人
合伙有较强的人合性，合伙人相互合作，共同经营，是合伙的特点。因此，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利，这意味着：（1）每个合伙人都有合伙事务的执行权；（2）合伙人之间互为代理。为了缓和合伙人平等执行权的不便，法律允许合伙人商定执行权委托条款。为此，内部合伙事务的执行有三种情况：一是全体合伙人共同为合伙事务执行人；二是几名合伙人为合伙事务执行人，合伙人可以约定某几名合伙人为合伙事务的执行人，也可以约定某些合伙事务由某几名合伙人为合伙事务执行人；三是合伙负责人为合伙事务执行人，全体合伙人推荐能力强、威信高的合伙人为负责人，由负责人执行合伙事务。
对外合伙事务执行，可以按照合伙协议约定或者经全体合伙人决定，委托一个或数个合伙人对外代表合伙，执行合伙事务（第26条第2款）。合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意的第三人（第37条）。
合伙的代表人不同于法人的代表人，法人的代表人是法人机关，合伙的代表人不是合伙机关。合伙的代表人在被委托执行合伙事务的范围内享有代表权，执行合伙事务的委托撤销或者合伙人辞去委托时，代表权随之终止。
合伙企业可以聘任合伙人以外的人为合伙企业的经营管理人员，被聘人员被授权管理合伙内部事务，也可以被授权对外代表合伙企业。受聘人员按照授权进行的经营管理活动，其法律后果由合伙企业承担。
2.合伙事务执行人的权利与义务
合伙事务执行人享有的权利有：（1）报酬请求权。执行合伙事务，如约定报酬的，合伙事务执行人有请求合伙组织支付报酬的权利。（2）提出异议权。合伙人分别执行合伙事务的，执行合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。不执行事务合伙人提出异议，合伙事务可以不停止执行，这是为了提高合伙经营的效力，因为不执行事务合伙人一般不了解合伙经营的具体情况，他们可以通过要求召开合伙人会议等方式对合伙的经营进行监督。
合伙事务执行人的义务有：（1）忠实处理合伙事务的义务。合伙人对于合伙事务应亲自执行，合伙事务执行人借执行合伙事务谋取私利，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，应当承担赔偿责任。（2）报告义务。由一个或者数个合伙人执行合伙事务的，执行事务合伙人应当定期向合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财产状况。（3）遵守竞业禁止义务与交易禁止义务。合伙人不得自营或者同他人合伙经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易（第32条）。合伙人违反法律规定或者合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任（第99条）。
3.合伙决议的表决权
有些合伙事务需要合伙人会议作出决议，需要明确决议的表决办法。合伙人对合伙企业有关事项的决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决方法（第30条第1款）。除合伙协议另有约定外，下列事项应当经全体合伙人一致同意：（1）改变合伙企业的名称；（2）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（3）处分合伙企业的不动产；（4）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（5）以合伙企业的名义为他人担保；（6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员（第31条）。
4.对合伙事务执行的监督
委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。不执行合伙事务的合伙人虽然不执行合伙的日常事务，根据法律规定和合伙协议的约定，仍有参与对合伙重大事务决定的权利和其他权利，包括了解合伙的经营状况和财务状况、监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况等权利。受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以撤销委托。
5.合伙人增加或者减少出资
在合伙存续期间，根据合伙事业需要，可由各合伙人增加对合伙企业的出资，或者减少对合伙企业的出资。增加或者减少对合伙企业的出资，涉及各个合伙人的利益，因此需要合伙人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定（第34条）。
1.合伙损益的分配
合伙利润的分配、亏损的分担，有约定和法定两种办法。有合伙协议的，按合伙协议办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定。但是，合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。合伙协议未约定或者约定不明确，又协商不成的，根据法律规定办理，即由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定比例的，由合伙人平均分配、分担（第33条）。损益分配的时间由合伙人约定。
2.合伙债务的承担与清偿
合伙企业有与合伙人个人财产相分离的合伙财产，合伙企业当然要承担清偿其债务的责任。合伙人对合伙债务承担无限连带责任，是合伙企业的基本法律特征。合伙人对合伙债务承担无限连带责任有两种立法例：一是并存连带主义，即合伙的债权人请求合伙清偿债务或者请求合伙人清偿合伙的债务，两者没有先后次序之分。这对合伙人来说，对合伙的债务承担的是并存无限连带责任。二是补充连带主义，即合伙的债权人须先请求合伙清偿合伙债务，对其不足部分才能请求合伙人清偿。这对合伙人来说，对合伙的债务承担的是补充无限连带责任。《合伙企业法》的规定属于后者，即合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任（第38条、第39条）。合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过其应当承担的比例的，有权向其他合伙人追偿。
合伙人如果是以个人财产出资参与合伙，则以个人财产对合伙债务承担无限责任；如果是以家庭财产出资参与合伙，则应以合伙人家庭共有财产对合伙债务承担无限责任；如果是以个人财产出资参与合伙，但将合伙盈余分配所得用于合伙人家庭成员的共同生活，则应先以合伙人的个人财产承担清偿责任，不足部分则以合伙人的家庭共有财产承担。
合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿（第42条第1款）。
如果同时存在合伙债务与合伙人个人债务，当合伙与合伙人都处于资不抵债的情况时，如何确定清偿这两种债务的先后顺序呢？对此，英美等国家采取了双重优先原则，就是合伙人个人的债权人优先于合伙的债权人从合伙人的个人财产中得到清偿，合伙的债权人优先于合伙人个人的债权人从合伙财产中得到清偿。换句话说，合伙的财产优先清偿合伙的债务，合伙人个人的财产优先清偿个人的债务。这样处理比较公平，我国多数学者赞成这种办法。
1.入伙
（1）入伙的概念
入伙是指非合伙人加入已成立的合伙，而取得合伙人资格的行为。
（2）入伙的程序
合伙企业是典型的人合企业，合伙人之间的相互信任是合伙企业存在的基础，因此，合伙企业接纳新合伙人，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。
订立入伙协议书时，原合伙人应当将合伙企业的经营状况和财务状况如实地告诉准备入伙的人，以便其决定是否入伙。
（3）入伙的效力
入伙人与原合伙人依法签订入伙协议书后即取得合伙人的资格。入伙的新合伙人与原合伙人享有同等的权利，承担同样的责任。入伙协议另有约定的，从其约定。
新入伙人对入伙前的合伙债务承担无限连带责任，这是强制性规定。这样规定主要是为了保护债权人的利益，可以避免合伙人串通用推迟入伙日期的方法，逃避债务。
2.退伙
（1）退伙的概念
退伙是合伙人在合伙存续期间退出合伙组织、消灭合伙人资格的行为。
（2）退伙的形式
根据退伙的原因不同，可将退伙分为自愿退伙、除名退伙和法定退伙。
自愿退伙指合伙人依约定或单方面向其他合伙人声明退伙。合伙协议约定了合伙企业的经营期限，出现下列情形之一的，合伙人可以退伙：①合伙协议约定的退伙事由出现；②经全体合伙人一致同意；③发生合伙人难于继续参加合伙的事由；④其他合伙人严重违反协议约定的义务（第45条）。
退伙应当贯彻自愿原则，但是退伙涉及其他合伙人的利益，因此对自愿退伙也有一定的限制。合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不良影响的情况下可以退伙，并应提前30日通知其他合伙人（第46条）。合伙人违反《合伙企业法》第45条、第46条的规定退伙的，应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。
除名退伙是指当某合伙人出现除名事由时，经全体合伙人一致同意，将合伙人开除，而使其丧失合伙人资格。除名退伙又称强制退伙。除名退伙的事由包括：①未履行出资义务；②因故意或重大过失给合伙企业造成损失；③执行合伙事务有不正当行为；④发生合伙协议约定的事由（第49条）。除名退伙必须遵守一定的程序。对合伙人的除名决议，应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日起，除名生效。被除名人对除名决议有异议的，可在自接到除名通知之日起30日内向人民法院起诉。
法定退伙是指基于法律规定的事由而退伙。法定退伙又称当然退伙。法定退伙事由包括：①作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；②个人丧失偿债能力；③作为合伙人的法人或其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；④法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失相关资格；⑤合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行（第48条）。退伙事由发生日为退伙生效日。
（3）退伙的效力
①退伙人的合伙人资格丧失。
无论哪种退伙形式，退伙的效力都是合伙人资格丧失。《合伙企业法》对合伙人死亡或者被依法宣告死亡的后果作了特别规定：
合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。但是，有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：一是继承人不愿意成为合伙人；二是法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具备相关资格，而该继承人未取得该资格；三是合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。
合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还给该继承人（第50条）。
②退伙人财产份额的退还办法。
退伙人在合伙企业中的财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。
③退伙人对合伙亏损的分担。
合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当依照其应分担的比例分担亏损。
退伙人应对基于退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。这是因为退伙人在退伙前是合伙人，如果退伙后对退伙前的合伙债务不承担责任，就加重了未退伙的合伙人的负担，而且还可能发生利用退伙逃避合伙债务，损害债权人的利益。
1.特殊普通合伙的概念与特征
特殊普通合伙，是指在特定情况下，不由全体合伙人对合伙债务承担无限连带责任的普通合伙。特殊的普通合伙有以下特征：
（1）特殊普通合伙是普通合伙的一种特殊形式
特殊普通合伙不是独立于普通合伙的另一种合伙类型，而是普通合伙的一种特殊形式。其特殊性在于，在特定情况下各合伙人对合伙债务承担的责任不同；除此之外，都适用普通合伙的规定。
特殊普通合伙是我国《合伙企业法》上的称谓，原理上参考了20世纪90年代美、英等国的有限责任合伙法。为了与有限合伙相区别，未用有限责任合伙，而改称特殊普通合伙。
（2）在特定情况下不由全体合伙人对合伙债务承担无限连带责任
合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙债务，由该执业的合伙人承担无限责任或者连带无限责任，其他合伙人以其在合伙中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙债务以及合伙的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。
2.特殊普通合伙的设立与名称
特殊普通合伙的设立程序与普通合伙的设立程序相同，但是其名称应当标明“特殊普通合伙”字样。
3.特殊普通合伙的适用范围
以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业（第55条）。以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的机构，例如会计师事务所[95]、评估师事务所、建筑师事务所等，有专业活动的特殊性，其从业人员是以自己的专业知识和专门技能为客户提供有偿服务，各自的业务往往不重合或者重合不多，在人数众多的专业服务机构中，其成员甚至相互不认识，要求每个合伙人为他人的故意或者重大过失造成合伙的债务承担连带责任，不够公平。采用特殊普通合伙的责任形式，有利于扩大合伙的规模，增强合伙的实力和竞争力。
非企业专业服务机构依据有关法律采取合伙制的，其合伙人承担责任的形式可以适用《合伙企业法》关于特殊普通合伙企业合伙人承担责任的规定（第107条）。
4.有过错的合伙人的责任承担
一个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙债务，应当承担无限责任，数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙债务，应当承担无限连带责任，其他合伙人以其在合伙中的财产份额为限承担责任。
在合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙债务时，仍然按照合伙及合伙人对外清偿合伙企业债务顺序的规定，合伙的债务首先由合伙财产清偿，合伙财产不足以清偿其债务时，才由合伙人清偿。合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙债务，以合伙财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对合伙造成的损失承担赔偿责任。如果合伙协议的约定不要求有过错的合伙人承担赔偿责任，从其约定。
《合伙企业法》规定，一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙债务，应当承担无限责任或者无限连带责任。这里说的“造成的合伙债务”的内涵是什么？是否包括侵权、合同和其他原因造成的债务？对此，美国各州立法有不同的规定，这涉及立法政策问题。在解释上认为《合伙企业法》第57条的规定仅限于因故意或者重大过失引起的侵权之债，不包括一般过失引起的侵权之债及合同之债。[96]
5.执业风险基金的建立
特殊普通合伙对债务的清偿保障比普通合伙相对较弱，为了保护债权人的利益，《合伙企业法》规定，特殊普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险；执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务（第59条）。
三、有限合伙
有限合伙，是指由对合伙债务承担有限责任的有限合伙人和对合伙债务承担无限责任的普通合伙人共同组成的合伙。有限合伙有以下特征：
1.有限责任与无限责任相结合
有限合伙的主要特征是，在一个合伙企业中，普通合伙人对合伙的债务承担无限连带责任，有限合伙人对合伙的债务承担有限责任。这种合伙形式保留了普通合伙中合伙人责任的特点；借鉴了有限责任公司股东承担有限责任的优点。与有限责任公司相比，普通合伙人直接经营管理合伙事务，组织结构和组成程序简单，操作灵活。与普通合伙相比，有限合伙人对合伙债务承担有限责任，有利于吸引投资。通常有限合伙主要适用于从事高科技项目的风险投资，也适用于一般中小企业。
2.由普通合伙人执行合伙事务
通常有限合伙由具有专业知识和技能的人作为普通合伙人，执行合伙事务。有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙。
有限合伙的设立，除需要具备普通合伙具备的条件外，还需要具备法律规定的与普通合伙不同的条件：
1.由2个以上50个以下的合伙人组成，其中至少有一个普通合伙人
有限合伙由2个以上50个以下的合伙人组成；但是，法律另有规定的除外。这样规定是为了防止有人利用有限合伙企业形式进行非法集资活动，体现合伙企业人合性的特性，并为今后的实践留有必要的空间。
有限合伙至少应当有一个普通合伙人，这是因为如果没有普通合伙人，就没有人对合伙债务承担无限责任，与有限合伙的性质相违背。法律对普通合伙人的人数没有限制，因为普通合伙人共同经营、共担风险，人数不可能过多。
2.有与普通合伙协议内容不同的合伙协议
有限合伙协议除具有普通合伙应当载明的事项外，还应当载明的有六项事项（第63条）。这些事项既涉及有限合伙内部活动的规则，也涉及债权人的利益。其中第二、三、四项是执行事务合伙人的有关事项。由于执行合伙事务关系到合伙事业的发展和合伙人的利益，所以对执行事务合伙人的有关问题应当有具体规定，包括执行事务合伙人应具备的条件和选择程序；执行事务合伙人权限与违约处理办法；执行事务合伙人的除名条件和更换程序。
3.有限合伙名称中应当标明“有限合伙”字样
4.有限合伙人的出资
有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资，这主要是因为有限合伙人对合伙的债务承担有限责任，如果以劳务出资，就会造成其出资和责任界限不易确定的状态，不利于保护债权人。
有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资。有限合伙人按期足额缴纳出资对于合伙正常营业和保护债权人的利益都很重要。在有限合伙中，普通合伙人的出资往往很少，如果有限合伙人不能按期足额缴纳出资，合伙事业就不能正常运营。有限合伙人对合伙的债务承担有限责任，如果有限合伙人不能按期足额缴纳出资，就会损害交易的相对人的利益。有限合伙人未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，对其他合伙人承担违约责任。
另外，有限合伙登记事项中应载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴出资数额。这主要是为了维护交易安全，保护交易相对人的利益。
有限合伙由普通合伙人执行合伙事务，对外代表有限合伙。有限合伙由普通合伙人执行合伙事务时，应当遵守法律关于普通合伙的合伙人执行事务的规定，其具体办法由普通合伙人协议决定。
为了激励合伙事务执行人的积极性，搞好合伙事务运营，有限合伙协议可以确定给予合伙事务执行人一定的报酬及报酬提取方式。
有限合伙人对合伙的债务承担有限责任，无权执行合伙事务，这是权利与义务相一致的体现。如果有限合伙人参与执行合伙事务，就应当承担无限连带责任。《合伙企业法》第76条第1款规定：“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。”学理上对此称为表见合伙。表见合伙主要是为了保护合伙的债权人。第三人要求有限合伙人对合伙的债务承担无限连带责任的，应当举证证明其理由是合理的。其理由是否合理，应当依交易习惯判断。这里需要注意的是“该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任”，对于有限合伙的其他债务，有限合伙人仍然承担有限责任。
有限合伙人未经授权以有限合伙的名义与他人进行交易，给有限合伙或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。
在有限合伙中有限合伙人享有相应的权利，行使其权利的行为不属于执行合伙事务。《合伙企业法》第68条规定的有限合伙人参与决定普通合伙人入伙、退伙；对企业的经营管理提出建议等8项行为，都属于保护有限合伙人利益的行为，不属于执行合伙事务。
《合伙企业法》第69条规定：“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。”这是有限合伙的特点决定的。在有限合伙中，特别是在风险投资领域，普通合伙人往往是具有高水平和丰富经验的人，他们对合伙债务承担无限责任，而入伙的资金往往较少。在国外，有限合伙人出资一般为全部合伙人出资的1%；分得的利润较高，一般为20%。由于风险投资的回报期长，在较长的时期内没有收益，而普通合伙人可以依照合伙协议的约定取得执行事务的报酬。因此，在合伙协议中可以约定，当有利润可分配时，在若干年内，将利润全部分配给有限合伙人。这样做有利于平衡有限合伙人和普通合伙人的利益，调动双方的积极性。因此，原则上有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人，但是，合伙协议另有约定的除外。
这里说的有限合伙人特有的权利，是指有限合伙人享有而普通合伙人不享有的权利。包括有限合伙人可以与本合伙进行交易，可以自营或者同他人合作经营与本合伙相竞争的业务（第70、71条）。由于有限合伙人不享有合伙事务执行权，这些行为不会损害有限合伙的利益。但是，合伙协议另有约定的除外。
这里说的特殊规定，是指同一事项，对有限合伙人的限制不像对普通合伙人限制那样严格。例如，有限合伙人可以将其在合伙中的财产出质，不需要经其他合伙人一致同意。但是，合伙协议另有约定的除外。再如，有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，不必经其他合伙人一致同意，但是，合伙协议另有约定的除外。转让其份额的有限合伙人应当提前30日通知其他合伙人。
新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。这与入伙的普通合伙人不同，入伙的普通合伙人对入伙前有限合伙的债务，承担无限连带责任。
有限合伙人退伙的条件与普通合伙人退伙的条件主要不同之处在于：（1）作为有限合伙人的自然人在有限合伙存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙（第79条）。这是因为有限合伙人不执行合伙事务，有限合伙人丧失行为能力对合伙事业没有实质性影响。再者，有限合伙一般投资回报期很长，要求丧失行为能力者退伙，就不能取得合伙的收益，因而不够公平。如果合伙协议约定有限合伙人丧失行为能力为退伙事由，从其约定。（2）作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在合伙企业中的资格（第80条）。这是因为有限合伙人不执行合伙事务，有限合伙人的出资转让给有限合伙以外的人，对有限合伙事务没有实质性影响。这样处理既可减少因退伙而进行结算的麻烦，又能维护有限合伙财产的稳定。
有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙债务，以其退伙时从有限合伙中取回的财产承担责任。这与普通合伙的合伙人退伙不同，普通合伙的合伙人退伙对基于退伙前的原因发生的合伙债务承担无限连带责任。
根据自愿原则，普通合伙人可以转变为有限合伙人，有限合伙人可以转变为普通合伙人。由于有限合伙人与普通合伙人的相互转变关系到对合伙债务承担的重大问题，因此除合伙协议另有约定外，其转变应当经全体合伙人一致同意。有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间合伙发生的债务承担无限连带责任，这与普通合伙的入伙人对其入伙前合伙的债务承担无限连带责任的原理相同。普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙发生的债务承担无限连带责任，这与普通合伙的退伙人对其在合伙期间的合伙债务承担无限连带责任的原理相同。
有限合伙仅剩余有限合伙人的，应当解散。因为有限合伙的设立，至少需要有一名普通合伙人，如果仅剩下有限合伙人，就无人承担无限责任，不符合有限合伙成立的条件。有限合伙仅剩余普通合伙人的，转为普通合伙企业。如果普通合伙人不愿意继续合作或者仅剩下一个普通合伙人，有限合伙即解散。
四、合伙的解散与清算
1.合伙解散的概念
合伙的解散又称合伙的终止，是指由于法定原因的出现或全体合伙人的约定使合伙关系消灭。
2.合伙解散的事由
合伙解散的事由包括：（1）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（2）合伙协议约定的解散事由出现；（3）全体合伙人决定解散；（4）合伙人已不具备法定人数满30天；（5）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（6）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（7）法律、行政法规规定的其他原因（第85条）。
3.合伙解散的后果
合伙解散并不是合伙立即消灭，合伙解散后，应当开始清算。在清算期间合伙视为存续，合伙的活动限于与清算有关的事务，不得开展与清算无关的经营活动。
1.清算人
清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散后15日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。
2.清算事务
清算人依法执行下列事务：（1）清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；（2）处理与清算有关合伙企业未了结的事务；（3）清缴所欠税款；（4）清理债权、债务；（5）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；（6）代表合伙企业参与民事诉讼或者仲裁活动（第87条）。
清算人自被确定之日起10日内将合伙企业解散事项通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算人申报债权。
3.清偿与分配顺序
清算时合伙企业财产应首先支付清算费用，然后按下列顺序清偿：（1）职工工资、社会保险费用、法定补助金；（2）所欠税款；（3）清偿债务；（4）剩余的财产按照各合伙人应得的比例进行分配。
清算结束，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。
4.合伙企业注销后合伙人对合伙债务的责任
合伙注销后，原合伙人对合伙企业存续期间的债务，仍应承担清偿责任，以保护债权人的债权的实现。否则，注销合伙就会成为合伙人逃避债务的方式。普通合伙人承担无限连带责任；特殊的普通合伙的合伙人一般也是承担无限连带责任，但是对于部分合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙债务，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。在有限合伙企业中，普通合伙人承担无限连带责任，有限合伙人以其出资为限承担责任。
合伙企业注销后，原合伙人清偿对合伙企业存续期间的债务应当有期限限制，修订后的《合伙企业法》取消了1997年《合伙企业法》第63条5年期限的规定，没有具体期限限制，但不是无限期地进行保护。根据一般法与特别法适用的原理，原合伙人清偿对合伙企业存续期间的债务，应当适用《民法通则》一般诉讼时效期间的规定，这样足以保护债权人的利益。
5.注销登记
清算结束，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理企业注销登记。
第三节 其他非法人组织
一、个体工商户与农村承包经营户
（一）个体工商户
1.个体工商户的概念与特征
个体工商户是指在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商经营活动的自然人或者家庭。个体工商户的特征是：
（1）从事工商个体经营的是单个自然人或者家庭。单个自然人申请个体经营的，必须是具有民事行为能力的自然人。
（2）个体工商户必须依法进行核准登记。自然人或者家庭要想进行个体经营工商业，必须依法向工商行政管理部门提出申请，并由受理机关核准登记，颁发个体经营的营业执照后，才取得个体工商户的资格，并且必须依法在核准登记的范围内从事经营活动。
（3）个体工商户应在法律允许的范围内从事工商业经营活动。这里所说的工商业经营活动是广义的，除手工业、加工业、零售商业外，还包括修理业、服务业等。但是，不论进行何种工商业经营活动，都应在法律允许的范围内进行，方受法律保护。
2.个体工商户的法律地位
关于个体工商户的法律地位，法学界颇有争议。一种观点认为，个体工商户属于自然人，只不过属于自然人的特殊形式而已，其理由是，《民法通则》将个体工商户置于自然人一章中。另一种观点认为，个体工商户属于非法人组织，且属于营利性非法人组织。[97]本书作者认为，个体工商户属于非法人组织。其理由是：
（1）个体工商户是准组织体。依照我国现行法律，个体工商户可以雇工经营，表明个体工商户具有准组织体的性质，虽然在现实生活中个体工商户存在个人单独经营的情况。此外，个体工商户可以起字号，可以刻制公章，可以设立银行账户，还依法享有只有组织体才能享有的商标权等，都表明个体工商户具有组织体的属性。
（2）个体工商户具有明确的目的，其目的就是其经营范围，并在其经营范围内享有相应的有别于自然人的民事权利能力和民事行为能力。个体工商户依法享有经营权、起字号权、商标注册申请权等自然人不享有的权利，依法承担纳税及接受监督、检查的义务。
（3）个体工商户具有相对独立的财产，该财产主要用于其所从事的工商经营活动。当然个体工商户的财产与个人财产、家庭财产不是严格区分的。
1.农村承包经营户的概念与特征
农村承包经营户是指在法律允许的范围内，按照承包合同的规定从事商品经营的农村经济组织的成员。其主要特征是：
（1）农村承包经营户是农村集体经济组织的成员。农村集体经济组织的成员依法承包集体经济组织所有的农、副业，从而成为农村承包经营户。
（2）农村承包经营户是基于各种承包合同发生的。合同规定承包的生产项目，交付使用的生产资料的数量和承包日期，承包户使用水利等公共设施的权利，双方当事人的其他主要权利以及违约责任等。
（3）农村承包经营户是在法律允许的范围内从事商品生产、经营活动。农村承包经营户应依照合同的约定从事农、副业生产。
2.农村承包经营户的法律地位
农村承包经营户属于经营性非法人组织。依照《民法通则》的规定，农村承包经营户已不是一个单纯的家庭消费单位，而是一个相对独立的商品生产者和经营者，享有承包权和商品生产经营权。农村承包经营户作为民事主体，仅限于与集体组织签订承包合同等与此有关的民事活动中。农民进城务工或者向城镇居民出售粮食、蔬菜等农产品，其主体地位为自然人，而不为农村承包经营户。对于违反承包合同或者侵犯其经济权利的集体经济组织或者个人，他们有权向人民法院起诉要求保护。农村承包经营户应接受集体经济组织的指导和管理，集体经济组织应当尊重农村承包经营户的自主权，不得非法干预。
个体工商户、农村承包经营户以个人名义经营的，以个人财产承担财产责任；以家庭财产经营的，以家庭财产承担财产责任；虽然以个人名义经营，但以家庭财产进行投资经营或者其收益主要供家庭成员享用的，也应以家庭财产承担财产责任。
二、个人独资企业
个人独资企业是指一个自然人投资，财产属投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。其特征是：
1.一个自然人出资，生产资料归投资者所有
在法律允许的范围内，投资者即企业主对生产资料享有占有、使用、收益和处分的权利。
2.雇工经营
在独资企业中，企业主不一定直接参加劳动，或者不是劳动的主要力量，需以雇佣劳动力作为生产经营活动的基本力量或者主要力量。
3.具有一定的生产经营规模
独资企业作为经济组织必须具备一定的规模。一是有投资者申报的资金；二是有自己的名称；三是须有一定数量的从业人员；四是有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；五是有一套符合法律、法规的企业管理和财务、会计制度等。
关于个人独资企业民事主体资格的性质，颇有争议。有人认为，个人独资企业具有主体性，但其主体身份是自然人；有人认为，个人独资企业属于非法人组织。本书作者同意后一种主张。其理由是：
1.个人独资企业具有团体性要件
依照我国现行法律和政策，个人独资企业有自己的名称；有自己相对独立的财产；有一定数量的从业人员；有适于自己经营的组织机构等，这些均说明个人独资企业具有团体性要件。个人独资企业还享有作为组织体才享有的民事权利，如字号权、申请注册商标的权利等。
2.个人独资企业有自己的经营目的和经营范围
在该经营范围内，个人独资企业享有与此相适应的民事权利能力和民事行为能力。个人独资企业可以自己的名义而不是企业主或者投资人的名义从事经营活动。
3.个人独资企业不能独立承担民事责任
这表明个人独资企业不具有法人资格。个人独资企业的资产虽具有相对独立性，但企业主仍能够凭借其所有权人身份转移资金。为了保护债权人的利益和维护经济生活的稳定，私营企业的投资者应以个人财产对企业债务负无限责任；个人独资企业投资人在申请企业设立时，明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。
三、筹建中的法人
筹建中的法人又称设立中的法人，它是指为设立法人组织而进行筹建活动的非法人组织。其特征是：
1.筹建中的法人是一种组织，而非筹建人或者设立人个人。筹建中的法人有自己的名称，有自己的财产，有自己的组织机构和场所。筹建中的法人的名称和财产是与筹建人或者设立人的名称或者财产相分离的。
2.筹建中的法人是为设立法人而存在的组织体。筹建中的法人的存在目的是为设立法人，是为筹建法人而进行各项准备工作。因此，筹建中的法人可以自己的名义进行与筹建活动相关的民事活动。
3.筹建中的法人是非法人组织，而不是法人。
对于筹建中的法人的法律地位，有不同观点。一种观点认为，筹建中的法人不具有民事主体资格，亦不具有民事权利能力和民事行为能力，筹建过程中的行为为筹建人或者设立人的个人行为，筹建人或者设立人应对设立行为承担责任。另一种观点认为，筹建中的法人与成立后的法人应视为同一法人，这种观点又称为“同一体说”，认为两者有如胎儿和婴儿的关系，即认为法人成立前所享有的权利及形成的债权债务关系都应由成立后的法人享有和承担。如果法人不能成立，则其权利能力溯及消灭，即由筹建人或者设立人承担相应的法律后果。我国现行法律对筹建中法人的地位没有规定，但从维护经济关系的稳定性出发，本书作者认为“同一体说”具有借鉴意义。
筹建中的法人作为非法人组织的一种，应具有相应的民事权利能力，否则便不能开展筹建活动。但是，这种权利能力应受以下限制：
1.应以筹建或者设立所必要的事项为限享有民事权利能力。所谓必要事项，或依法律的规定，或依设立章程或者设立人之间的约定，或依行为的性质进行认定。筹建中法人不能享有与筹建或者设立活动无关的民事权利能力。
2.应以将来法人成立为条件享有民事权利能力。即筹建中法人虽享有民事权利能力，但将来法人不能登记成立时，其民事权利能力溯及消灭，而由筹建人或者设立人承担其法律后果。
四、其他
除上述非法人组织外，非法人组织还有不具备法人条件的中外合作企业和外资企业；企、事业单位开办的不具有法人资格的经营实体，不具有法人资格的公益团体等，无论是不具有法人资格的经营实体，还是不具有法人资格的公益团体，都必须依法进行登记，否则，便不享有非法人组织的资格。