第二章 民法规范理论
第四节 法律规范的概念与结构
一、法律规范的概念
以法律作为研究对象的学科，依其视角之不同，可形成法律哲学、法理学、法律经济学、法律社会学、法律史学以及实证法学或称法律教义学（Rechtsdogmatik）等不同分支。其中，实证法学是一种规范科学（Normwissenschaft），以法律规范（Rechtsnorm,Rechtssatz）的结构、功能、效力及适用等问题为其研究内容184，由此足见规范概念在实证法学中的基础地位。
规范（Norm）一词源自拉丁文norma，原本指称作测量之用的“测角器”或“铅垂线”，罗马法学家将其引申为“标准”“规则”与“规定”，用以规制人的行为或令其承担义务。185相应的，所谓法律规范，指的就是法律要求某种事态应当存在或发生，尤其是人的行为应当以某种特定的方式作出。186表述时，法律规范以“应当”作为连接主项和谓项的谓词（“出卖人应当履行向买受人转移标的物所有权的义务”），此与以“是”为谓词的事实陈述（“苏格拉底是人”）判然有别。逻辑上，前者称规范命题（präskriptive Sätze,normative Sätze），后者则称描述命题（deskriptive Sätze），共同承载着“规范”与“事实”二分的基本原理。鉴于规范命题的特性，芬兰哲学家冯·赖特（Gerog Henrik von Wright）将其命名为“道义逻辑”（deontische Logik），以区别于传统叙述逻辑（Aussagenlogik）。187
当然，单纯的语词标志不能准确展现规范命题与描述命题的实质差异。就法律规范而言，以“是”为谓词的表述亦不罕见，这尤其表现在所谓的说明性规范中（“承诺是受要约人同意要约的意思表示”）。关键在于，陈述事实的描述命题具有“真”“假”二值（“苏格拉底是人”或者是真命题，或者是假命题），所描述的现象若被证实，命题为真，证伪则假；规范命题则不以“真”“假”，而以“效力”为其存在方式，换言之，对于规范命题，所要追问的不是真确性，而是有效与否及有何等效力，在此意义上，称存在某项规范，意指该规范乃是“有效”的，反之，则是“无效”的。188
《民通意见》第118条虽然迄今仍未在文字上删除，但其实已不复存在，原因在于，该规范不再有效；称出卖人应当向买受人移转所有权（《合同法》第135条），其效力是，出卖人负有向买受人移转所有权的义务。同理，作为规范，“承诺是受要约人同意要约的意思表示”之命题，虽以“是”为谓词，却不以真、假衡量，所表达的，其实是“承诺应当是受要约人同意要约的意思表示”，或者更明确的，是“欲使意思表示获得承诺之效力，应当对要约表示同意”。
简言之，规范的存在方式为“效力”，以“应为”的命题表达。
二、规范、规则与原则
（一）概念用法
法律理论中，常有规范与原则（Prinzip,Grundsatz）之区分，原则又常被称为一般条款（Generalklausel），规范则往往与规则（Regel）互换使用。在埃塞尔（Josef Esser）的用法中，法律原则并不包含对于特定案型如何处置的明确指示，需要由司法或立法进行界定，因而非属法律规范，二者关系是：“法律原则之于法律规范，有如内容之于形式。”189阿列克西（Robert Alexy）则认为，原则与规则相对，共同构成规范的下位概念，理由是，规则与原则均是“应为”结构的道义逻辑表述，以指令、许可或禁令为其内容。因而，规则与原则的分别，只是两种规范类型的分别。190概念使用尚且各行其是，如何形成区分规则与原则的一般原理之问题，学界更是众说纷纭，莫衷一是。概括而言，各种学说主要在实质差别论或程度差别论两条线路下展开。191
（二）实质差别论与程度差别论
1.实质差别论
实质差别论的代表是德沃金（Ronald M.Dworkin）。在他看来，规则（rule）与原则（principle）之间具有逻辑上的差别：
首先，规则遵循“全有或全无”（all-or-nothing）的适用模式，即某项法律规则或者是符合要件的待决法律事实的裁判依据，或者因为要件未得到满足而完全被排除适用。原则则仅仅指示法律论证的方向，并未提供确切的裁判结论，本身亦难以得到完全满足，例如，虽然存在“任何人不得基于自身不当行为而获利”的原则，但相反情形非属罕见，为了更高的对价而选择违约，违约人虽负有损害赔偿义务，却无妨保有自他处获得的更高利益。原则即便未能得到满足，亦不表示已遭否定，其有效性并未因此受到影响。
其次，原则具有重要性（importance）判断或分量（weight）衡量的面向，两项相互冲突的原则（如“任何人不得基于自身不当行为而获利”与“契约自由”）并存时，如何选择适用，依个案重要性而定。规则与之不同。虽然在抽象的法律体系上，不同规则的重要性或分量有不同，但面对个案时，规则不能以比另一规则更重要为由主张优先效力，考虑的不是重不重要，而是适不适用的问题，当同时出现两项相互冲突的规则时，必有其中一项没有效力。192
阿列克西将上述两项差别概括为“全有或全无命题”（Alles-oder-Nichts-These）及“冲突定理”（Kollisionstheorem）193，其本人理论则与德沃金属于同一阵营，亦主张实质差别论。
依阿列克西之见，“法律规范或者是规则，或者是原则”。二者区别的关键之点是，原则是一种“优化命令”（Optimierungsgebot），即，无论在事实层面还是在法律层面，不同情形下，原则的实现程度皆有不同，原则的意义在于，提供在法律与事实上最大可能实现的标准；规则则或者适用，或者不适用，具有确切性，而不是如原则般或多或少地实现。194
2.程度差别论
拉兹（Joseph Raz）所代表的程度差别论不同意德沃金见解，批评则主要集中于“冲突定理”。
拉兹认为，两个相互冲突的规则并非不能并存，相反，冲突规则亦可能如原则般呈现分量衡量的关系，例如，刑法上既有不得伤害他人的规则，又有自卫伤人阻却违法的规则，面对个案时，法官须在两项同时有效的规则之间进行重要性比较，以便确定适用何种规则。因此，“冲突定理”不能成立。实际上，规则与原则一样，所表达的，均是某一类型的人（“规范主体”）应在某种情形下（“适用条件”）实施某项行为（“规范行为”），二者并无实质不同。差别只在于：第一，原则的规范主体较之规则宽泛。规则对诸如汽车生产商之类的特定主体课予义务，原则的义务主体则未被特定化，如“任何人不得基于自身不当行为而获利”。第二，原则的适用条件较之规则宽泛。原则往往未显示具体的适用条件，只是一般性地要求，只要有可能，规范行为就应实施，规则则包含有具体构成要件的规定，仅适用于特定情形。第三，原则所规定的规范行为较之规则宽泛。规则所要求实施的行为较为具体，原则的规范行为则具有高度非特定化性质。显然，所有这些都只是程度而非实质差别，规则与原则之间亦因此无法作出截然的逻辑区分。195
3.本书见解
管见以为，实质差别论与程度差别论之间的分歧也许不像表面上看起来那么大。实际上，双方都承认，规则与原则均具规范效力，并且在适用时难以截然作出区分。196即便如德沃金或阿列克西般提出实质区分的公式，在面对具体个案时，原则依然无可避免地带有或者适用或者不适用的特点，例如，“诚实信用”是法律交往中的“优化命令”，应努力追求却不可能完全达到，具备原则的性质，但在个案中，法官所要回答的依然是，当事人的行为是否违反诚信原则，而不是诚信程度有多大，此又与规则的适用逻辑颇为相似。
凯尔森指出，行为与规范客观效力之间的关系，仅仅以符合或不符合、违反或未违反的方式表现，而不存在或多或少符合或违反的问题。197就此而言，原则与规则在适用时并无实质差别，所表现的，更多是适用过程中解释程度的不同。
三、民法规范的逻辑结构
（一）完全规范
结构完整的法律规范（完全规范）以假言命题表述，分构成要件（Tatbestand）和法律效果（Rechtsfolge）两部分，基本结构是“如果……那么”格式的所谓“条件程式”（Konditionalschema）：如果存在特定的构成要件T，那么就会出现特定的法律效果R。用符号表示：T→R。其中，构成要件的内容包括规范对象与情景描述，法律效果则包括应然规制及被规制的行为模式。
例如，《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”前段构成要件以合同“当事人”为规范对象，若存在“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”之描述情景，则发生后段之法律效果，即，“应当承担”（应然规制）“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”（被规制的行为模式）。
（二）不完全规范
并非所有规范都是完全规范，毋宁说，大部分都只是不完全规范，适用时需要与其他规范相结合。不完全规范或者未规定构成要件，或者缺乏法律效果从而亦无效果归属语句。不完全规范的功能各有不同，可区分说明性规范、限制性规范、参引性规范、拟制、推定、解释规则及补充规范等类型。
1.说明性规范
说明性规范（erläuternde Rechtssätze）可分两类：描述规范（umschreibende Rechtssätze）对应用于其他规范中的概念或类型作出详细描述，填补规范（ausfüllende Rechtssätze）则根据不同案件类型对一般性术语进行特定化或进一步填补其内容。198
描述规范所描述者，多为构成要件199，定义规范（Definitionsnormen）或称立法定义（Legaldefinition）是其典型。立法定义的意义在于，通过构成要素之描述为法律规范中的概念作出界定200，此定义不同于揭示概念本质的本质定义（Wesensdefinition），在逻辑上属于用以说明或规定语词用法的语词定义（Nominaldefinition）。201例如，《合同法》第2条第1款：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第21条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”
与描述规范相对，填补规范意在进一步阐明法律效果202，《合同法》第133条以下，是关于买卖合同法律效力的进一步规定。
2.限制性规范
法律规范的构成要件如果被规定得太宽，字面含义超过规范的实际适用领域，就需要另一法律规范对其作出限制。此类限制性规范（einschränkende Rechtssätze）的基本形式是：假使（前规范的）构成要件T之外，另外还存在某种特殊要素M，即不适用针对T所赋予的法律效果。203
《合同法》第18条前句规定：“要约可以撤销。”但实际上，并非所有要约均得撤销，第18条的涵括范围显然过宽，因而，第19条随即作出限制：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”
3.参引性规范
某些规范未包含实质性的构成要件或法律效果方面的内容，而是指示适用其他法律规范，此之谓参引性规范（Verweisungsnormen）。
参引是避免繁复的重要立法技术，包括法律基础参引（构成要件与法律效果一并参引）与法律效果参引（仅就法律效果作出参引）两种方式204，前者如《合同法》第89条：“权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。”后者如《合同法》第113条第2款：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”
4.拟制
明知不同仍等同视之，谓拟制（Fiktion）。拟制亦能起到参引效果，故有学者称之为隐蔽参引（verdeckte Verweisungen）。205在立法技术上，拟制一般以“视为”（gilt als）的语词表述。206《民法通则》第11条第2款：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”《合同法》第45条第2款：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”
5.推定
有关推定的概念，歧见纷呈。207一般来说，依推定内容之不同，可分推定法律规范之事实要件存在或不存在的事实推定（Tatsachenvermutungen）208与推定权利存在或不存在的权利推定（Rechtsvermutungen）。209前者如《合同法》第78条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”后者如《物权法》第17条第1句：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”210
经常被讨论的，还有所谓可推翻的推定（widerlegliche Vermutungen）或称单纯推定（einfache Vermutungen）与不可推翻的推定（unwiderlegliche Vermutungen）。
顾名思义，可推翻的推定可为相反证据推翻，意义在于配置举证与说明负担，属于实体性的举证责任分配规范。211前述《合同法》第78条与《物权法》第17条第1句均为可推翻的推定。
与之相对，不可推翻的推定与举证分配无关，被推定的事实，法律地位与真实情形别无二致。就此而言，不可推翻的推定与拟制功能相似，加之前者亦常采“视为”的表述结构，故有学者认为，二者性质不必两论。212不过，亦有学者试图作出区分，例如，在齐佩利乌斯（Reinhold Zippelius）看来，拟制与真实之间必不一致，不可推翻的推定则极可能就是真实情形。213据此，前述《民法通则》第11条第2款及《合同法》第45条第2款乃是典型的拟制，《合同法》第16条第2款则属不可推翻的推定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”
6.解释规则
为确定法律行为的含义，制定法可能指示某些解释方法，如《合同法》第125条第1款：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”亦可能直接对含糊不清或具多重含义的意思表示直接给出解释结果，如《合同法》第37条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第236条：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”前者称形式解释规则（formale Auslegungsregeln），后者则为实体解释规则（materiale Auslgegungsregeln）。214《德国民法典》上，实体解释规则常伴以“有疑问时”（im Zweifel）之表述。215
从概念上区分推定与解释规则并不困难：前者是对某项事实或权利存在或不存在的推定，后者则意在明确意思表示的意义，彼此相去甚远。216但由于实体解释规则有如可推翻的推定，亦具举证分配之功能217，二者界限因此变得模糊。例如，德国通说认为，《德国民法典》第613条（“有疑问时，劳务给付之义务人必须亲自作出劳务给付。有疑问时，劳务请求权不可让与。”）乃是实体解释规则218，另有学者则以之为推定。219
7.补充规范
解释规则旨在明确含糊不清或具多重含义的意思表示，以避免法律行为陷于无效。220但在某些情况下，相关意思表示付诸阙如，而法律秩序纵无法律行为之安排亦须规整，或者法律行为纵有缺漏依然存在维持效力之必要，此时，需要辅之以补充规范（ergänzende Normen）。221
补充规范可分一般补充规范与具体补充规范两类222，在前者，当事人未就相关事态作出任何意思表示，法律为之设置整套规范以供适用，如法定继承、夫妻法定财产制等，后者则对法律行为的个别缺漏作出补充，如《合同法》第62条。
（三）规范的体系性与不完全性
同一法律秩序下，规范之间的相互呼应乃是体系内在要求，不仅不完全规范，即便所谓的完全规范，亦不过是规范意义链之一环，若无其他相关法律规范与之配合，无法得到理解并适用。例如，前述《合同法》第107条乃是涵括了构成要件与法律效果的完全规范，但在法律适用时，首先需要判断何谓“合同”，否则无法认定当事人是否“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”，关于“合同”的界定，则在《合同法》第2条：“（第1款）本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（第2款）婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”同时，何谓“不履行合同义务”、“履行合同义务不符合约定”，如何“继续履行”、“采取补救措施”以及“赔偿损失”，各“违约责任”之间具有何等关联，等等，无不需要结合诸如《合同法》第108条以下的各项规范始得理解。
就此而言，在规范意义脉络内，并不存在真正的“完全规范”，所谓“完全规范”与“不完全规范”，差别只在“不完全”的程度不同而已。不仅如此，规范关联的体系化程度越高，彼此唇齿相依的程度就越高，规范的“不完全”性也就越突出。“一旦有人适用一部法典的一个条文，他就是在适用整个法典”，223此之谓也。
第五节 民法规范的传统分类
一、任意规范与强制规范
（一）民法规范的任意性
任意规范（ius dispositivum,nachgiebiges Recht）与强制规范（ius cogens,zwingend-es Recht）之别，乃是民法规范最基本的分类，原因在于，不首先区分规范的任意或强制性质，无法明了私人自由的限度以及私法自治的途径。
任意规范与强制规范的区分标准是行为人能否以其意志排除适用。其中，任意规范对行为人无拘束力，当事人可依其意志排除系争规定之适用或修正其内容；强制规范则必须得到当事人遵守。基于自治理念，私人生活由自身规划，为己“立法”之情形当为常态，遵守他人设置的规范则属例外，因而，民法规范大部分属于任意规范，可为当事人意志排除。正是在此意义上，苏永钦教授称民法为“自治法”。224
（二）任意规范的功能及其识别
任意规范虽然不必为当事人遵守，意义却不可小视。私人生活由自身规划，却不表示，当事人有义务规划生活的每一细节，亦不表示，当事人在任何情况下都能对生活作出周密安排。现实情况反倒往往是，双方仅就买卖某物达成合意，对所有权何时移转、物的瑕疵如何处理等问题却未置一词，待得纠纷发生时，方始意识到约定之不完整。但双方既已各执一词，寻求共同意志通常为时已晚。此时，想要事后确定双方权利义务，只能或者由法官为之创设以作填补，或者求诸任意规范。两相比较，后者应该得到优先考虑。原因在于：
第一，任意规范自社会一般交往规则抽象而来，或者合乎当事人推定的意思（如所有权自交付时起移转），或者合乎事理公平（如出卖人须承担瑕疵担保责任），在当事人意思表示未及之处，以补充规范（ergänzendes Recht,ergänzende Normen）或解释规则（auslegendes Recht,Auslgegungsregeln）的面目出现，充当纠纷裁断准据。225
第二，任意规范虽能为当事人排除，但若未作排除，以之为裁判依据，即意味着，法官须受其拘束，因而，在当事人缺乏明确意思表示而发生纠纷时，法官自由裁量空间受到任意规范的制约，这有助于抑制法官恣意裁判、防止凌驾于私法自治之上。226
第三，任意规范已对当事人各方利益有过公平考量，可用作当事人规划生活的备选方案，相当于“标准契约文本”，从而为其节省生活与交易成本。227
任意规范既然具有补足当事人意思之功能，在无其他约定时适用，面对个案，关键就在于，如何判断任意规范？
民法规范常以规定权利义务为其内容，往往借助“应当”“禁止”“不得”等语词表述，但这并不表示，此等语词乃是强制规范的标志。判断规范性质，应以规范目的为据。
首先，若法律规范中含有“当事人另有约定的除外”或类似表述，则毋庸置疑，此等规范可为当事人意志排除或改变。例如，《合同法》第80条第2款“债权人转让权利的通知不得撤销”之规定因但书（“但经受让人同意的除外”）的存在，属任意规范无疑。
其次，纵无此类但书，亦可从规范意旨中探知是否具有任意性质。《侵权责任法》第2条第1款（“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”）显示，侵权行为之债乃是所谓的法定之债，但第3条同时规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”此意味着，被侵权人亦“有权”不请求承担侵权责任。换言之，有关侵权责任之法律规范能否得到适用，取决于当事人意志，属于任意规范。实际上，不仅侵权责任，民法几乎所有责任规范，均具有任意性质，由当事人自治。这在德国法上表现尤其明显。依《德国民法典》第276条第3款之规定，除故意责任外，其他责任均得由当事人事先免除，事后免除则不论故意与否。228《合同法》第53条具有类似功能，唯其不必要缩小了事先免责的责任范围，对于私法自治的限制略嫌过度。229
再次，即便法条表述中含有“必须”之语词，亦未必属于强制规范。《合同法》第272条第3款后句虽规定“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，但如果发包人同意承包人使用辅助人甚至交由他人完成，在不妨害公共利益的前提下，法律即无理由予以禁止，因而依然属于任意规范。
最后，若难以明确知晓某一法律规范具任意性质抑或强制性质，则不妨以苏永钦教授之“有疑义，从任意”原则230对待。道理很简单，所有强制规范，都是对私人自由不同程度的限制，而限制私人自由，必须出示明确的正当理由，不得率尔为之。
当然，若从规范意旨中可以获知，所规范事项不在自治范围之列，那么，纵使法条表述未使用“应当”“不得”等语词，亦可能是强制规范，如《民法通则》第11条第1款前段（“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力”）。
（三）强制规范及其功能
强制规范若以当事人行为为规制对象，可再分为强行规范（Gebot,gebietende Vorschriften，指令）与禁止规范（Verbot,verbietende Vorschriften，禁令）。235前者指令当事人为积极行为，后者则禁止当事人为某种行为。236民法强制规范中，强行规范较为罕见，多属禁止规范。原因在于，基于自治理念，民法强制规范主要充当划定私人行为边界的角色，界限内如何具体行为，则取决于行为人自由意志。237因而，“大部分要求得到遵守之规则，尤其是私法规则，并不强制私人（国家公仆则有不同）实施特定行为。法律制裁之目的亦仅仅在于，阻止人们实施某项行为，或确保其履行自愿承担之义务”。238
分辨强行规范或禁止规范，亦应求诸规范目的。
强行规范的要旨在于，当事人在规范层面有义务实施某项积极行为，若有违反，则在事实层面将被强制实施。典型的强行规范针对公权力者，如《房屋登记办法》第20条：“登记申请符合下列条件的，房屋登记机构应当予以登记，将申请登记事项记载于房屋登记簿……”登记机构之登入义务必须得到履行，不存在履行不能问题，亦不得为其他义务（如损害赔偿）所替代。
针对民事主体的强行规范亦间或可见，如《合同法》第38条：“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”不过，这显然是计划经济之余绪，不具有说明价值。除此极少数例外情形，适用于私人的强制规范基本不对当事人作出行为命令。239就功能而言，此等规范或者不可能通过命令实现（如关于行为能力年龄分界的规定），或者只是对行为作出消极控制（如《物权法》第5条的意义仅仅在于禁止当事人任意创设物权类型，却不命令当事人创设某种具体物权），即便是影响法律行为效力的必备要件（如《合同法》第44条第2款所称“应当办理批准、登记等手续”），当事人亦可选择不实施该项法律行为，而避免执行诸如申请批准之类的行为指令，其规范意义也就相应体现于行为之禁止方面（禁止未获批准、未经登记的契约生效）。
概括而言，强制规范中，除少量并不直接规制行为、只是确立自由行为之前提（如关于主体资格与行为能力之规定）者外，其他多以禁止规范的面目出现，主要集中于交易安全以及公共利益等非属自治领域，意义在于界定自治行为的边界。正是在此意义上，苏永钦教授指出，在大多数情况下，强制规范“只是从另一个角度去支撑私法自治而已”。240
（四）半强制规范
介于强制规范与任意规范之间，尚有仅具部分强制性的所谓半强制规范（hal-bzwingende Normen），分别在不同程度上构成行为自由之限制。
依强制对象之不同，半强制规范计有三类241：
其一，仅强制一方当事人的主体半强制规范（subjektiv halbzwingende Normen），此类规范多旨在保护消费者、承租人等社会或经济弱者，为落实社会政策而设，如《合同法》第40条后段：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《消法》第26条：“（第2款）经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。（第3款）格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”
其二，只对法律关系的部分内容作出规制、其他则依当事人意志的内容半强制规范（objektiv halbzwingende Normen）。《合同法》第214条第1款：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”据此，当事人在二十年的限度内可自由约定租赁期限。此期限之设置，意在划定债权与物权（用益物权）的边界，而非表达“当事人不得有偿使用他人之物超过二十年”之含义。242
其三，就行为实施的时间作出规制的时间半强制规范（zeitlich halbzwingende Nor-men），如《合同法》第200条前句“巧取利益之禁止”，《物权法》第211条“流质契约之禁止”。此等强制，意在防范假借自治之名的道德危险行为。
二、强行规范、许可规范与授权规范
法律理论上，另一习见的规范分类是强行规范（Gebieten）、许可规范（Erlauben）与授权规范（Ermächtigen）。德语表述中，三种规范常以不同谓词表征：强行规范“应为”（Sollen），许可规范“许为”（Dürfen），授权规范则“能为”（Können）。243
（一）强行规范
强行规范指令当事人“应为”244特定行为，在用法上本与禁止规范相对，但在凯尔森看来，从功能上区分二者并无必要，因为，行为包括作为与不作为，这使得所有禁令均可转化为指令，如“禁止偷窃”之禁令等值于“应当不偷窃”之指令，同时，任何指令亦可转化为禁令，如“应说真话”之指令与“不得说谎”之禁令等值。于是，某项行为之禁令即是该项行为不作为之指令，某项行为之指令亦即该项行为不作为之禁令。245
管见以为，凯尔森这一推论仅适于公法领域。在私法领域，如上文所述，基于自治理念，民法一般不对私人作积极作为之指令，绝大多数情况下，强制规范的意旨仅限于消极禁止某项行为。因而，将“禁止作为”转化为“强行（指令）不作为”，看似逻辑周延，但在作为与不作为、强行规范与禁止规范之间任意转化，令公法行为与私法行为奉同一逻辑，对于私法自治的把握并无助益，甚至可能掩盖公、私法不同规范类型本应具备的不同功能。毕竟，公法行为当以管制为出发点，私法行为则以自由为旨归。而指令作为与禁止作为，二者对于行为自由的影响判然有别：前者不容行为人作出选择；后者则意在划定行为边界，在此边界内，如何行为，取决于行为人的自由意志。例如，《物权法》第5条禁止设立法定物权类型之外的物权，却不意味着，此规范具有指令设立法定物权之效力，当事人亦可选择不设立物权。
（二）许可规范
许可规范的含义有不同理解，原因在于“许可”一词可作近乎相反的解释。早在19世纪，贝克尔（Ernst Immanuel Bekker）即曾指出：尽管erlaubt明确训作“被许可”（permittere），但其实歧义丛生，中性行为可视作是被许可的，因为没有禁令存在，亦可视作是不被许可的，因为未得到批准。246显然，问题的关键在于，对于行为人而言，是奉行“法无禁止即许可”，抑或“法无许可即禁止”。对此，凯尔森前期与后期作品各有偏向。
前期凯尔森认为，“许可”与“有权”（berechtigen）同义。若甲被指令容忍乙的某项行为，即意味着，乙被许可（有权）实施该项行为，而当甲被指令向乙作出某项给付时，则意味着，乙被许可（有权）受领甲的给付。可见，“被许可”不过是对方当事人某项行为“被指令”的反射作用。因而，在规范秩序上，许可规范与强行规范的功能并无差别。247照此观念，若无指令，即无许可，距“法无许可即禁止”仅一步之遥。这对于公法行为尚可接受，推及至私法行为，则似乎管制过度。
晚年凯尔森对其见解有所修正，更为细致区分消极许可与积极许可，前者意指既无指令亦无禁令时，行为即被许可，后者则谓，若一项禁令被其他规范所废止或限缩，行为将因此被许可。简言之，只在既无指令、亦无禁令的情况下，行为才是被许可的。无论何种意义上的许可，都意味着行为人的自由，只不过唯有积极许可才对应规范领域内的行为自由，消极许可则因其存在于既无指令且无禁令场合，反映的是不受规范调整的自由（如呼吸、思想）。凯尔森进而指出，许可规范在功能上不同于强行规范（及禁止规范），因为前者不存在遵行（befolgen）或违反（verletzen）的问题，当事人可自由选择是否实施相应行为。248
凯尔森此论，已颇接近于“法无禁止即许可（自由）”的自治观念。249唯其将消极许可排除于规范领域之外的做法，同样因为混淆公法与私法的不同功能而难以得到认可。凯尔森似乎认为，法律规范或者是指令（强行规范）、或者是禁令（禁止规范），在此之外即非属规范领域。以管制为目的的公法领域，情形大致如此，但在私法领域，由指令与禁令组成的强制规范并不占据主导地位，更多的毋宁是任意规范。对于任意规范所指涉的行为，当事人是否实施，容其自由选择，此时，虽然既无指令亦无禁令，但毫无疑问亦在规范领域之内。
（三）授权规范
授权规范的功能在于授予特定之人以法律权力（Rechtsmacht），并据以创造或适用法律规范。250配置立法、行政与司法诸项公权力，正是借助授权规范，因此此类规范对于公法意义重大。
授权规范可能但不必然兼具强行规范性质。立法机关被授予立法之权，通常并不同时意味着，立法机关被指令立法，此时，授权规范无强行效力；法院被授予个案裁判权，面对个案时，法院亦被指令作出裁判，授权与强行合而为一。251同时，授权规范还可能孕育强行规范，例如，立法机关被授权立法，即意味着，立法对于受规制之人有约束力，若其指令某项行为，特定规制对象须遵照实施。252单就纯粹授权规范而言，其所授予的权力，当事人可自由选择行使与否，故不存在遵行或违反的问题。此不同于强行规范及禁止规范，而与许可规范相似。
授权规范在私法领域亦有体现，私法学者常以赋权规范（gewährende Rechtssätze）相称，包括两种情形：认可法律主体对于外在于己身的世界的支配权（如所有权等），或者赋予法律主体依其自身意志而形成某种法律状态的权力（如形成权）。253管见以为，两种情形中，后者比较接近公法意义上的“授权”，可归授权规范之列。区别只在于，公权机关对所授之权不得放弃，因为立法机关、司法机关及行政机关之被创设，意义正在于充任相应权力的担当者；私人对所授之权则可放弃，具有任意性。至于所有权等权利，就其性质而言，属于“自然权利”（natural rights），制定法不过是予以确认而已，若以之为授权（赋权）规范，所表现的即是权利法定观念，笔者不敢认同。254
此外，私法中，规定权利能力与行为能力、旨在确立自由行为之前提的规范亦可归入授权规范之列。例如，自然人以年满18周岁为完全行为能力人（《民法通则》第11条第1款），即意味着，年满18周岁者，具有独立实施法律行为之“法律权力”。
（四）小结
以上分析可知，强行规范、许可规范与授权规范之分类，系以公法规范为其原型，于私法领域虽非无意义，但在何种程度上可予转接，需要仔细考量，否则易生混淆公法与私法之误。以公法对公权力的管制思维理解私法之于私人，将直接导致私人自由的否弃。概括而言：
首先，有如前述，强行规范即便在私法存在，亦只是公法渗入私法的产物，非私法原生规范，尤其是断不可将私法上的禁止规范转化为“指令作为”的强行规范。
其次，许可规范之概念在私法领域意义有限。若以“许可”表达“自由”之含义，在“法无禁止即许可（自由）”的意义下，除禁止规范之外的其他私法规范、尤其是任意规范均属许可规范，但任意规范即足以清楚表达，不必借助许可规范之概念，况且，此时许可规范之含义已有别于公法领域的用法；而若以公法之“法无许可即禁止”为理念，将“许可”理解为“批准”，则私法中除要求行为须经批准始得实施（如《合同法》第44条第2款、77条2款、87条、96条）者外，几乎不存在许可规范，并且，为数甚少的所谓许可规范，亦是公法管制规范进入私法的结果，其规范意义，如上文所述，只在于对行为作出消极控制。
再次，与行为直接相关的私法授权规范，典型表现是形成权之授予。而此等权利是否行使，取决于权利人意志，具有任意性。至于为自由行为确立前提的授权规范，虽然具有强制性，但其强制性仅仅体现于法定界桩（如成年年龄）不可为当事人意志所改变，并不指令实施具体行为。
依笔者管见，于私法而言，区分三种规范的意义其实更在反面。无论是强行规范，抑或许可规范、授权规范，当各自以否定的形式出现时，均属禁止规范，分别对应“不应”（soll nicht）、“不许”（darf nicht或ist unzulässig）与“不能”（kann nicht）。民法因而需要回答：法律行为违反这三种不同的禁止规范，效力将分别受到何种影响？对此问题，本书第二十五节再作讨论。
三、行为规范与裁判规范
根据规范对象之不同，法律规范尚有行为规范（Verhaltensnormen）与裁判规范（Entscheidungsnormen）之分：行为规范以行为人为拘束对象，裁判规范则拘束裁判者。255民事实体法多以民众行为为规范对象，单纯针对裁判者的规范为数不多。
（一）行为规范
我通说认为，民法规范兼具行为规范与裁判规范双重性质。256关于两类规范的概念及相互关系，汉语法学中，郑玉波先生的界定颇具代表性：“民法乃吾人日常生活上，行为之准则，以不特定之一般人民为规律对象，易言之，民法属于‘行为规范’，惟对于此种规范，如不遵守，而个人相互间惹起纷争时，当然得向法院诉请裁判，此时法院即应以民法为其裁判之准绳，于是民法亦为法官之‘裁判规范’。”257
行为规范兼具裁判规范之效力应无疑义，因为能够拘束行为人的规范必同时应作裁判依据，否则，此等规范对行为人的拘束将无法实现。258非但如此，如前文所述，即便是行为人不必遵守之任意规范，亦因其拘束法官，而具有裁判规范性质。问题在于，民法规范究否属于行为规范？洪逊欣先生指出，行为规范的效用系在防患于法生活之弊病，故违反行为规范的行为属于不法行为。259以此为标准，任意规范显然非属行为规范，因为当事人排除任意规范之适用，并不构成违法。既然民法主要由任意规范构成，一般性地断言“民法具有行为规范属性”，恐怕未必恰当。
问题似乎并未就此得到澄清。可能的反驳是，任意规范既然能够拘束裁判者，自是可以通过法院裁判而影响之后的行为选择，再者，当事人对于任意规范未作排除而听由适用，即意味着甘受拘束，行为规范色彩明晰可辨，即便当事人有意排除任意规范之适用，这一“绕道而行”的策略，亦反倒凸显任意规范对于行为的指引作用，因而，任意规范之行为规范性质不容否认。依笔者管见，此等反驳似是而非。
第一，行为规范之所以能够拘束裁判者，是因为裁判必须依照对当事人具有拘束力的规范作出。如黄茂荣教授所言，行为规范“首先系对行为者而发，然后为贯彻其规范系争行为之意旨，才又进一步要求裁判者依据系争行为规范而为裁判，从而使这些行为规范兼具裁判规范之性质”。260显然，以任意规范为依据的法院裁判影响当事人行为之情形，正好与之呈反向运动。此时，即使要通过法院裁判的拘束力寻找行为规范，符合条件的亦充其量是法院裁判本身，而非任意规范。
第二，行为规范之特质，在于对行为人具有规范性的拘束力。无论法律规范在生活现实中对行为人发生何种影响，若该影响非由拘束力所致，均不宜被归入行为规范之列。否则，几乎所有法律规范皆得以“行为规范”相称，因为几乎所有法律规范都会在不同程度上对行为构成影响。然而，能够指称一切的概念，同时也最不具有指称价值，如此扩充“行为规范”概念，实非有益。261在行为规范须得到遵循之既有用法下，当事人无论选择适用任意规范抑或加以排除，均其自由意志的结果，非受拘束所致。申言之，即使任意规范影响了当事人的行为取向，亦不过是作为裁判规范的任意规范辐射于生活世界的影响（例如，选择适用任意规范成为节省成本之生活经验），既然非由拘束力所致，自无行为规范之特质。262
当然，考虑到任意规范所确立的权利义务模型毕竟代表社会交往的典型样式，在未被排除或改变时规制当事人行为，拘束力可潜隐于当事人意志之下，故不妨以“隐性行为规范”相称。典型意义上的行为规范则可称“显性行为规范”，如苏永钦教授所指出的，是指令（Gebot）或禁止（Verbot）一定行为的规范263，即强制规范。264同时，由于民法强制规范多为禁止规范，基本不作积极行为之指令，故而此等行为规范仅具消极性质（消极行为规范）。
（二）裁判规范
裁判规范，依其对法官拘束程度不同，有严法规范（ius strictum,strenges Recht）与衡平规范（ius aequum,billiges Recht）之别。265对于严法规范，基于法律安全与法律清晰的考虑，法官无论在构成要件还是法律效果方面均不得根据个案情形作出裁量，必须严格遵照适用，如关于行为能力的年龄分界规范；衡平规范与之不同，存在价值判断空间，授予法官根据个案作出裁量的衡平权力。《合同法》第52条第4项规定，违反“社会公共利益”的合同无效，是否违反社会公共利益，属于法官的裁量范围，故属衡平规范。严法规范未必是强制规范，任意规范亦对法官有拘束力，若禁止法官自由裁量，则属严法规范；衡平规范未必是任意规范，合同违反社会公共利益而无效，于行为人而言，乃是强制规范。266另需注意者，所谓严法规范、衡平规范，此等区分只具有相对意义，因为，几乎所有法律概念都存在解释空间，法官的裁量因此栖身其中。267
第六节 个别规范与法律行为
一、积极行为规范何在？
私法交往中，行为规范至关重要，舍此，当事人的行为难以得到法律约束。并且，多数私法关系建立在当事人积极行为的基础之上，令其作此积极行为者，可称积极行为规范。然而，上节讨论的民法规范，或者只是隐性行为规范，一旦被排除适用，即难当此任，或者属于禁止性的消极行为规范，除了“不得做什么”，当事人难以从中进一步获知“应当做什么”。
然则指令当事人“应当做什么”的积极行为规范何在？看起来，民法一般规范无此心力，而法律行为（契约）反倒似乎有此功能。例如，甲乙约定：“甲应于三天之内交付标的物与乙，乙应在收货时付清款项。”双方均应依约行为，“应当做什么”一目了然。问题在于，法律行为是否属于规范？为回答这一问题，本节引入凯尔森的个别规范理论。
二、凯尔森的个别规范理论
（一）法律规范的传统特征
上节所论，系以传统理论中的法律规范为讨论对象，包含四项因素：第一，一般性的调整规范；第二，条件规范；第三，应为规整（Sollensanordnung）；第四，法律效果规整（Rechtsfolgenanordnung），即，通过法律效果对人的特定行为作出规定。268或者，如拉伦茨（Karl Larenz）所概括的，具有规范性（normativer Charakter）与一般性（genereller Charakter）两项特征：前者是指要求得到遵守的拘束力，后者则意味着，法律规范并非只对特定案件适用，而是在其时空效力范围内，对所有此类案件均得适用。269显然，传统理论中，法律规范必为一般规范。
（二）个别规范与规范的层级构造
法律理论上，“规则”一词常与“规范”互换使用，但凯尔森认为宜作甄别。语词选用时，凯尔森舍“规则”而取“规范”，基本考虑是，一方面借此区分法律的“规则”与自然法则的“规则”，另一方面，除了一般规范（generelle Normen），法律亦包括个别规范（individuelle Normen），而“规则”必具一般性特征，条件具备时，得反复适用。270
在凯尔森看来，法律之被等同于规则，是因为法学家认为，只有一般规范才是法律。然而，这一传统见解不足为训。有些规范“决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被服从和适用一次”，属于个别规范。271诸如司法裁判等个别规范呈“应为”结构，对于规范对象具有效力，如同一般规范，亦是整个法律秩序的组成部分，差别仅在效力之一般性或个别性而已。272同时，由于一般规范要求在同等条件下得到反复适用，故于行为的规定总是伴随着特定的条件，即，一般规范必以条件式的假言命题表述。个别规范则因其只适用一次，故不必与条件相关联，如法院判决被告在某一时段入狱。273
凯尔森指出，个别规范主要包括公法的司法裁判（Rechtssprechung）、行政行为（Verwaltungsakt）与私法的法律行为（Rechtsgeschäft）。274
对于凯尔森“规范”概念的独特用法，博登海默（Edgar Bodenheimer）认为，将规范的概念从一般性扩及至个别性，“这种扩大化的倾向，与词源学及普通语言使用方法都是完全相反的”。275批评虽然严厉，却未必击中要害。如果正是旨在通过改变语词用法挑战传统理论，那么，除非能够表明挑战失败，否则，此等批评无异于隔靴搔痒。于凯尔森而言，个别规范乃是构建纯粹法学的关键环节，规范概念的扩张，系逻辑必然。何以如此？
纯粹法学之所以比一般的法律实证主义更为“纯粹”，系因其具有“双重纯粹性”276：一方面拒斥社会学、心理学等非规范性研究方法，另一方面仅以法律科学（Re-chtswissenschaft）的对象为研究内容，排除其他一切诸如事实、道德、价值等外在因素。277法律科学的对象，即法律规范。278由于规范以“效力”（Geltung）为存在样态279，为构建规范体系，首先即需回答：“是什么将诸多规范统合为一个整体？为何某一特定规范归属于某一特定秩序之下？”或者，将其置换为更为简明的问题：“规范何以有效？效力基础何在？”280
“效力”意味着拘束力，系“应为”命题，与事实描述的“是”命题不可通约。因而，规范的效力基础只能存在于另一高阶规范，高阶规范的效力则前溯至更高阶规范。如此层层回溯，形成逻辑递归链条。位于链条终端的，是“基础规范”（Grundnorm）。281
于是，在逻辑上，规范体系必定表现为金字塔状的层级构造（Stufenbau）：基础规范位于塔尖，宪法、制定法、习惯法、条例等各种规范分处塔身不同部位，其中，宪法源于基础规范，制定法、习惯法源于宪法，而条例的效力则由制定法给出。此亦表明，宪法之制定，系立法行为无疑，同时兼有具体化基础规范（高阶规范）之意义，乃是适用基础规范（高阶规范）的过程。其他等级规范之创制，莫不如此。因之，除了基础规范，任何一项规范之生成，均是对于高阶规范的个别化（Individualisierung）与具体化（Konktretisierung）——法律创制（Rechtserzeugung）兼为法律适用（Rechtsanwend-ung）。282
规范旨在规制人的行为，而上列规范均具有一般性，无法直接指向具体行为，需要进一步具体化。此项任务由司法裁判与行政行为完成。依凯尔森之见，虽然在传统理论中，司法裁判与行政行为仅仅被视为法律适用，但其实处于规范具体化的链条中，并且均表现为“应为”命题，因而同样具有规范创制的特性。只不过，其所创制的规范通常不具有一般性，系“个别规范”，有别于传统“一般规范”。283除上述两项公法行为，私法上的法律行为（契约）亦属个别规范，在当事人之间产生拘束力，属于私人立法行为。284
可见，在凯尔森的理论中，语词扩大化实乃势所必然，唯有将规范概念从一般性扩及至个别性，法律秩序始得完整构建。
三、法律行为的规范品格
（一）法律行为之为个别规范
法律行为的要旨在于，根据行为人意志发生相应法律效果。甲乙二人订立买卖契约，约定：“甲应于三天之内交付标的物与乙，乙应在收货时付清款项。”此系典型的规范命题表达方式。三天期满，甲拒绝交付，乙诉诸法院，要求甲依约履行，并赔偿迟延交付而造成的损害。法院认定契约有效，判决支持乙的诉请。在此，法官作出判决时，首先就所涉法律行为之有效性作出判断，进而根据有效的行为内容或者判令当事人遵行（履行契约），或者判令违反者遭受制裁（赔偿损失）。
凯尔森指出：“只有规范——而不是行为——才能够‘有效’。”285因而，当法官以“有效”表述法律行为时，即意味着，法律行为有着规范的品格。同时，“只有能够被遵行（befolgen）的规范，才可能被违反（verletzen），或者更明确说，只有指令（及禁止）实施特定行为的规范，才有可能被遵行或被违反”。286这表示，法律行为不仅具有规范的品格，由于所确立的行为义务必须得到当事人遵行、相对人有权请求履行，进而复有强制规范、授权规范与行为规范的效力。又由于行为规范通过拘束行为人而拘束法官，故法律行为还兼为裁判规范。当事人一旦发生纠纷，法官须据以作出裁判。287
相反，若将法律行为排除于规范之外，如苏永钦教授所指出的：“则法官很可能在客观法中找不到可适用的规范时，跳过契约去造法，而做成对当事人完全不公平的决定。把数量上远超过客观法，而在规范内容的精致、细腻、实用、经济上，也一点不较客观法逊色的契约排除在客观民法之外，民法的运作只会治丝益棼，法院不但不能止争，反而成为乱源。”288不仅如此，一般规范中的任意规范得为行为人改变或排除，契约却必须得到当事人信守，在此意义上，法律行为之规范效力犹在任意规范之上，“怎能说不是法律呢”？289
问题当然不会如此简单。以法律行为为个别规范，除有违规范概念的传统用法外，其实还存在一个障碍，即，事实与规范之二分观念。至少从教授资格论文《国家法理论的核心问题》开始，凯尔森即强调“是”与“应当”的二元分立290，然而，其所面临的最激烈批评，亦在于此。291在批评者看来，凯尔森并未坚守新康德主义的这一标志性立场。传统理论中，法律行为乃是典型的法律事实，若是坚持事实与规范不可通约，自然不能同时兼为规范。
不过，即使在新康德主义色彩最为浓厚之时，凯尔森似乎亦未觉得承认法律行为的规范属性有何不妥，反倒指出，传统理论之错误看法，系混淆法律行为的双面性所致：一方面，法律行为乃是当事人实施的行为，属于规范创制中的法律要件，此系客观意义上的法律行为；另一方面，法律行为还具有主观意义，兼为当事人意志行为所创造的规范，以“应为”命题对人的特定行为作出规整。292当通说以法律行为的事实属性否认其规范品格时，是误从法律行为的客观意义认知主观意义，显然属于视角错乱。
法律行为确立的规范，仅拘束当事人而无普遍拘束力，仅适用于当事人给定的情形而不具有反复适用性，因此不妨以“个别规范”相称。不过，诸如定型化契约、社团决议、建筑物区分所有权人大会决议与管理规约等法律行为，或者具有反复适用性、或者亦拘束未参与决议形成之人，而带有一定程度的一般性，介乎个别规范与立法者制定的一般规范之间。
（二）私法自治与规范创制
私人何以能够创制法律规范？凯尔森归因于私法自治。私法自治理念下，法律行为（契约）能够创设当事人之间的法律关系，凯尔森因此认为，法律行为具有创制规范之功能，只不过，该规范创制必须置于法律制度（Rechtsordnung）框架之内。293正是“法律制度”角色的介入，使得法律行为之规范创制品格受到质疑。典型见解见诸弗卢梅。弗卢梅曾对私法自治有过经典定义：“各人依其意志自主形成法律关系的原则”，是“一般性的人类自决原则的组成部分。”294但他并不因此认为，法律行为具有规范创制之能力。其说略谓：
简言之，在弗卢梅看来，私法自治之形成法律关系，须得到法律制度的承认，只追求自身利益的当事人不得充任立法者，因而，法律行为本身不是规范创制行为。显而易见，弗卢梅所持，乃是传统的规范（法律）概念，只包括立法者制定的一般性规范。同时，在此概念框架下，规范的判断标准不在于、至少不仅仅在于自身效力及性质因素，创制者的身份亦为关键。享有立法权是规范创制的前提，或者说，所有法律均为立法者所创制，此系经由潘德克顿法学发展而来的法律实证主义（Gesetzespositivis-mus）立场。296法律实证主义利弊得失不必在此展开，就弗卢梅上述主张，需要检讨的关键问题是：为何当事人不得充任自己的立法者？
弗卢梅以法官类比。当事人之所以不得担当自己案件的法官，系基于公正性考虑。因为，一旦充任自己案件的法官，基于利己本能，法官的中立角色将让位于利益追逐。297问题因而在于，制定一般规范的立法者是否存在类似的利益冲突？法官的任务是为已经发生的个案纠纷作出裁决，立法者则为将来事件制定反复适用的抽象规则。规则制定时，纠纷尚未发生，立法者自己将来是否以及如何成为当事人，难以预知。所以，理论上说，立法者不会面临类似于“自己案件法官”的利益冲突。再者，抽象规则普遍适用性的要求，使得立法者自身亦受其所制定的法律拘束，此与法官裁判只针对当事人不同。就此而言，即便立法者将来必定成为规则适用的当事人，亦不得以此为由排除立法者的立法权。换言之，任何立法者都可能无可避免地在为自己立法。因而，在一般规范的问题上，法官与立法者不具有可类比性。
然则创制个别规范之时，当事人能否成为自身的立法者？在针对具体事项方面，法律行为近于法官裁判而异于一般规范，但这并不表示，“不得为自己案件法官”之原理亦适于法律行为。
一旦需要“法官”出现，即意味着双方当事人已陷入自己无法和平解决的纠纷。正是纠纷各执一词的特点，才使得法官必须由不存在利益冲突的第三人担当。为某一事项确立规则，却是建立在规则使用人谋求合作而非出现纠纷的基础之上，为了能够在未来合作，需要由双方当事人亲自对利益作出安排，反而不宜假手旁人。同时，私法自治意味着，任何人法律地位的改变，都必须有本人意志的加入，否则，地位被改变之人即被“他治”。在此意义上，当事人为自身立法，正是私法自治的题中之义。实际上，当事人若能达成一致，即便出现纠纷，亦不必由第三方的法官介入，在谋求合作时，由当事人自我立法又有何妨？
另外，由于法律行为所创制的规则仅仅拘束当事人自身，并不具有普遍适用性，因而，是否在宏观上“具有实现法律思想之意图”并不重要。如亚当·斯密所示，正是每个人通过契约为自身利益服务，自由合作的秩序才得以通过“看不见的手”自发形成。298法律行为本身即构成法律制度的一部分。
（三）法律行为规范的效力来源
法律行为若有规范效力，效力源自何处？答案可从凯尔森思想的变迁中寻得。
1.主要规范与次要规范：古典阶段的凯尔森思想299
起初，凯尔森虽然主张法律行为是“规范创制之事实”，属于个别规范，却无意承认其独立品格：“为法律行为所创造的规范未规定制裁，只是确立了某种行为，对该行为的违反不过是引发由一般规范所创立的制裁的条件，因而，它们并不是独立的法律规范，只有与创立制裁的一般法律规范相联结，它们才是法律规范。”300这种非独立规范被称作“次要规范”：“如果说有些法律规范由私法行为所创造，这意思是指次要规范。因为这些规范只有在联系到那些以制裁赋予违反行为的一般主要规范时，才引起法律义务和权利。”301
关于“次要规范”和“主要规范”，凯尔森之前的界定是：确立行为义务的是次要规范，规定若违反该行为义务就应当受到何种制裁的是主要规范。302但凯尔森同时指出，直接规定当事人合法行为的法律行为作为次要规范，与之前的次要规范含义不同，之前的次要规范属于一般规范，并且只是法学理论的辅助结构，并非必不可少。303因而，此处更多是一种概念借用：法律行为仅在确立行为义务之意义上属于次要规范，若当事人违反该行为义务，法院还必须援引规定制裁的主要规范作出裁判。304
反映到司法三段论的法律适用模型中，作为主要规范的一般规范构成法律推理的大前提，法律行为则只能出现于小前提。凯尔森以租赁契约为例说明这一问题。
根据租赁契约，甲应让乙住入房中，乙则应向甲支付租金。甲乙双方的上述义务由法律行为（租赁契约）所确立，该义务构成“次要规范”。若其中一方向法院诉请制裁另一方的违约行为，法院就必须援引规定违约责任的一般规范（主要规范）作出裁判。具体而言，“甲与乙的法律义务，只能由以下事实才能构成，即：根据法院所必须适用的一个一般主要规范，如果他们并不像契约创造的次要规范所规定的那样行为，以及如果一方对已违反这一次要规范的另一方提起追诉时，那么，甲和乙就要对一个制裁负责”。305
然而，凯尔森这一认识未必经得起推敲。其一，所谓制裁，亦常为当事人约定而出现于契约条款，此时，法院所援引之制裁规范，同样来自于法律行为而非一般规范。况且，如前文所述，几乎所有作为一般规范的民法责任规范均属任意规范，可为当事人意志排除，在此意义上，一般规范中的制裁规范之所以得到适用，不过是因为未被当事人排除而已，没有理由反客为主成为凌驾于法律行为之上的“主要规范”。其二，凯尔森如传统理论般将法律行为置于法律推理的小前提，在强调裁判结论乃是从一般规范（大前提）导出的同时，实际上亦遮蔽了法律行为的规范属性，因为，以小前提面目出现的，只能是作为法律事实的客观意义上的法律行为，如此，法律行为纵有规范效力，亦为一般规范所赋予。306
在法律行为的问题上，古典阶段的凯尔森经由司法三段论，又绕回到传统理论，令其原本卓尔鹤立的个别规范理论大为失色。
2.法律行为规范的独立性：怀疑阶段的凯尔森思想
晚年凯尔森对其上述见解有所修正。完成《纯粹法学》的修订出版之后，为回应克鲁格（Ulrich Klug）等人关于规范与逻辑关系的见解，凯尔森晚年致力于研究实然层面的叙述逻辑在规范领域的有效性问题，并将其“纯粹法理论”延展至“规范的一般理论”。法律行为作为个别规范的独立性质，亦在此过程得到确立。
凯尔森指出，约翰·密尔（John Stuart Mill）在其名著《逻辑体系》一书早已表明，叙述逻辑三段论，结论隐含于前提，并未揭示新的真理。之所以如此，原因主要有二：第一，大小前提具有相同的逻辑特性，皆为具有真假二值性的描述命题；第二，任一命题的谓项均是对主项属性的描述。在“所有人会死，苏格拉底是人，苏格拉底会死”之三段论中，前提与结论均属描述命题，并且，大前提谓项（“会死”）表明了主项（“所有人”）的属性，小前提谓项（“是人”）亦表明了主项（“苏格拉底”）的属性，因此，该推理其实可以转述为：“所有具人之属性者，皆带有会死的属性，苏格拉底具人之属性，故苏格拉底带有会死的属性。”是以，只要前提为真，结论必然为真。307
比照逻辑三段论构建的所谓“规范三段论”（normativer Syllogismus），其标准模式是：“所有作出承诺者应遵守其承诺，迈耶承诺向舒尔茨支付1000元，迈耶应遵守承诺向舒尔茨支付1000元。”308但是，凯尔森认为，该“规范三段论”其实并不符合叙述逻辑三段论的要求：
第一，规范针对意志活动（Willensakt）309，目的在于加载义务、设定权利或授予权力；逻辑则指涉思维活动（Denkakt）。关于逻辑思维的矛盾律与推理规则不适用于规范领域。310
第二，大小前提的逻辑性质不同。前者为一般规范（“所有作出承诺者应遵守其承诺”），存在样态为效力，无所谓真假；后者则属于描述命题（“迈耶承诺向舒尔茨支付1000元”），具有真假二值性。性质不同的前提，不能逻辑推出任何结论。311且如上文所述，当法律行为被以描述命题的方式置于小前提时，其所表现的，只是客观意义上的法律行为，具有规范创制效力的法律行为之主观意义被遮蔽了。
第三，规范命题中的谓项并未表述某种属性。“作出承诺”与“应遵守其承诺”固非“所有作出承诺者”的属性，“迈耶”的属性亦不在于“向舒尔茨支付1000元”。正如在“说谎的人应当受到指责，迈耶说谎，迈耶应当受到指责”这样的推理中，即便迈耶说过一次谎，亦应受到指责，却不能因此认为迈耶的属性是“说谎者”，而“受到指责”所表达的并非属性，其意义仅仅在于说谎者“应当”受到指责之规范效力。312此与“苏格拉底会死”的叙述逻辑判然有别。
第四，前提未隐含结论。首先，虽然结论（“迈耶应遵守承诺向舒尔茨支付1000元”）与大前提（“所有作出承诺者应遵守其承诺”）逻辑性质相同，均为规范命题，但作为大前提的一般规范属于条件规范（bedingte Norm），作为结论的个别规范则属于非条件规范（unbedingte Norm）。在逻辑上，非条件规范不可能隐含于条件规范中。313其次，命题之真假可通过逻辑推导得出结论，事实之存在与否却不是逻辑问题，无法推导。规范以效力为其存在方式，如同事实之存在与否，规范效力亦非由逻辑导出。314再次，叙述逻辑中，前提与结论真值并无时间性，一般陈述“所有人都会死”并不先于个别陈述“苏格拉底会死”而获得真值，换言之，当一般陈述为真时，个别陈述已然同真。一般规范与个别规范的关系不同于此。一般规范有效时，个别规范尚未获得效力，只有当个别规范被意志活动所创制时，才是有效的315；并且，即便创制个别规范时未意识到一般规范之存在，效力亦不受影响。而创制个别规范与创制一般规范的意志活动迥然有别，后者并不隐含前者。316
凯尔森的结论是，个别规范的效力无法由一般规范逻辑地导出，而附着于设立该个别规范的意志行为之中。317关于规范的产生，凯尔森有过“无规范创制之权威即无规范，无意志活动亦无规范”318的著名论断，管见以为，就法律行为规范之创制而言，该论确实切中肯綮，至于私人通过法律行为创制规范之权威，则来自于自治理念。因此，当买卖双方约定“甲应在三天之内交付标的物与乙”时，该约定之所以有效，仅仅是因为当事人意欲如此，而不是因为《合同法》第135条有此规定。319