民法教科书及其写法（代自序）

（一）

八十年前，胡长清先生在其《中国民法总论》“弁言”中开篇即称：“关于民法著作，大陆诸国及日本多已由教科书的民法书之时代，进于特殊问题研究之时代。”这句话很容易被解读为，“教科书的民法书之时代”系较之“特殊问题研究之时代”更为初级的阶段，更进一步的推论则是，教科书较之研究“特殊问题”的作品更少学术含量。若此解读不至于过度诠释，胡先生应是较早就教科书与专题研究作高下比较的汉语法学家。如今，上述见解已成“常识”，各种学术评价标准中，除非“钦定”教科书，否则前者必不可与后者同日而语。

吊诡的是，民国时期传之后世的著作却多为教科书。史尚宽先生的“民法全书”固不待论，其他法学名家如梅仲协先生、王伯琦先生乃至于胡长清先生自己，为人所熟知的作品无不是各自教科书。相反，民国“特殊问题研究”作品至今仍被引用者，虽不能说是绝无仅有，但以寥若晨星形容，当不为过。当然，这一现象可作多种解释，比如，此正可说明民国尚滞留于教科书而未能进入特殊问题研究时代，但无论何种解释，至少可以肯定的是，教科书无妨成为饱含学术价值的经典。

更具说明意义的是德国。德国法系的所有制度、理论几乎全由德国一肩创立，迄今为止，这一法系的其他家族成员并未贡献太多原创思想。依胡先生所信，德国早已进入“特殊问题研究之时代”。1958年，时任马普外国私法与国际私法研究所所长并兼任德国比较法学会首任会长的汉斯·德勒教授在德国法学家年会发表著名的“法学上的发现”之演讲，历数十九世纪以来德国法学家堪与自然科学媲美的七项伟大发现，此或可印证德国“特殊问题研究”的辉煌成就。然而，也许更需要重视的是，德国法系之形成，端赖十八、尤其是十九世纪的潘德克顿教科书，作为德国民法典先声的萨克森民法典更几乎是潘德克顿教科书条文化的产物。至于七项伟大发现，虽多由专题论文首发，却无一例外皆以进入教科书为归宿，其中更有若干“发现”或者本就直接由教科书提出（如萨维尼的法律关系本座说），或者在之前的教科书中已是呼之欲出（如泽克尔的形成权理论）。今日德国法学所尊奉的经典文献，研究特殊问题之作品固然所在多有，萨维尼、温德沙伊德、耶林、恩内克策鲁斯、冯·图尔、弗卢梅、拉伦茨等大家耆宿的教科书亦因其代表相应时代的最高学术成就而历久不衰。

笔者无意表明教科书的学术价值高于或者——稍退一步——不低于研究特殊问题的专著。实际上，二者唯有质量之优劣，而无文体之高下。教科书用以建立学科的整体知识体系，在此意义上，特殊问题之研究若无法融入教科书，或者势将遭遇体系排异而意义有限，或者表明既有教科书的“常规科学”受到挑战。成功的挑战带来“科学革命”乃至于学术范式的改变，而学术新范式的建立，亦以新的教科书之推出为标志。知识其实就在特殊问题之研究催生教科书从而确立“常规科学”、特殊问题研究之新成果挑战“常规科学”从而以新的教科书实现学术范式转换的循环结构中不断实现螺旋式增长。自然科学固不待论，即便是社会科学，这一螺旋脉络亦清晰可见。例如，亚当·斯密创立现代经济学后，经济学范式经历了从古典至新古典的转型；再如，潘德克顿法学开创德国现代法学后，民法学范式由概念法学经由利益法学的过渡转型成为今日评价法学。

（二）

十九世纪正是建立现代法学“常规科学”的时代，而自然科学则当仁不让成为一切“常规科学”的范本。英国边沁—奥斯丁法律实证主义区分“法律是什么”与“法律应当是什么”并将法学的任务限定于回答前一问题，此固然是典型的科学精神之体现；德国潘德克顿法学由法学实证主义（rechtswissenschaftliche Positivismus）而制定法实证主义（Gesetzespositivismus）的发展轨迹，对科学精神的追求亦不遑多让；至若历史法学派仿照自然科学（Naturwissenschaft）的构词法创造“法律科学”（Rechtswissen-schaft）一词，比附之心更是跃然纸上。

科学的任务在于解释。自然科学旨在解释外在于人的自然世界，法律科学则以规范文本为其解释对象。为了实现如同自然科学般的客观解释，法律解释要求撇除解释者的主观恣意，而规范文本亦被视作外在于解释者的自足存在，如此，类似于自然科学的主客体分立格局在法律科学中得以构建。不同的是，自然世界中，花自飘零水自流，人类认知此等自然现象时，无妨以旁观者身份作客观观察，法律解释的对象则是人的活动产物，解释结果亦关乎人的行为正当性评价。为防止解释者移情置入，法学家遂求诸待解释文本的权威性，以规范的权威性提醒解释者安分守己从而实现解释的客观性。法学家相信，法律规范一经制定，意义即已确定，解释者要做的仅仅是将其予以揭示而已——如同自然科学家之发现自然事实，至于所谓正义，即便有意义，亦仅是立法者考虑的问题，解释者只要能够正确理解并适用法律，正义自然包含其中。于是，作为“常规科学”的传统民法教科书谨守“立法论”与“解释论”的楚河汉界而不敢越雷池一步。在此观念下，法律解释技术日趋精密，规范背后的正当性追问却越来越成为解释者的禁忌。

解释对象系解释者不可僭越的权威文本，法律解释凭此特点与圣经解释一道成为教义诠释学（dogmatische Hermeneutik）的家族成员，“法律教义学”（Rechtsdogmatik）亦成为德国法学家眼中“法律科学”的同义概念。然而，世俗法律不同于圣经，后者被尊为神的作品，任何凡人无权更易一字，前者则随时面临增删修改之可能，甚至整部法律推倒重来亦属寻常。在此意义上，制定法以某种面貌出现纯属偶然，法学将此偶然现象作为解释对象，科学性甚至还不如神学。德国检察官基尔希曼在柏林法学会发表的演讲“论法学作为科学的无价值性”即将法学这一尴尬一语道破：“以偶在现象为其研究对象者，自身亦终沦为偶在。立法者修改三个字，所有法学文献将因此变成一堆废纸。”此语既出，法学家如芒刺在背。一百一十九年后，拉伦茨在相同的地点发表针锋相对的演讲“论法学作为科学的不可或缺性”，富含激情地表示：“只要如何公正解决彼此层出不穷的利益冲突之追问不会停止，如何合理建立相互唇齿相依的生活秩序之追问不会停止，法学就会存在，对于人类即是不可或缺——这不仅是因为它有着实践功用，更在于它表述着人类精神的实质。”

拉伦茨的说法可用来抚慰法学家受伤的心灵，却似乎多少有点回避主题。如果法律解释仅仅是为了发现已为规范文本所固化的“真理”，那么，更适合表述人类精神实质的其实并非法学，而是立法。问题的真正关键在于，法学的科学性是否可简单比附自然科学？法律解释究否如自然科学般在主客体分立的前提下对“法律是什么”问题作客观事实的探究？依笔者之见，答案是否定的。法学乃是规范科学而非事实科学，法律解释旨在意义理解而非确证事实。规范性解释科学意味着，意义理解绝非主体对客体的单向观察，而是双向的主体间性交流，是彼此的视域融合；同时意味着，在解释之前，法律规范并不存在有待解释者去“发现”的自在意义，解释本身就是创造规范意义的活动。

解释者视域各有不同。不同的解释者基于不同的知识前见对于相同的法律规范可能作相当不同甚至相反的解释，并且，所有各种解释，均在不同程度上为解释目的所指引，例如，《物权法》颁行之前，我国学者有关物权行为理论的立场已是聚讼纷纭，颁行之后，争端却未消弭，甚至几乎没有学者因此改变之前择定的立场，这部法律的意义，似乎仅仅在于为不同立场提供解释与印证的材料而已。当然，笔者并非主张法律解释听凭解释者的随心恣意。任何解释者均对法律规范有所解释，却不意味着，所有解释均具有相同的可接受性。关于法律解释的可接受性问题，有三项因素值得特别关注。首先，如果解释者仰赖的知识前见不可沟通，则几乎不存在相互说服之可能，而法律人群体的知识前见若是过于分散，则意味着知识共同体尚未形成。其次，法律以合理解决纠纷为目的，如何理解“合理”，将影响法律解释的方向。解释者判断“合理”的标准差异越大，相互说服的难度也就越大，例如，以维护自治或强化管制为出发点，对于同一规范的解释可能截然相反，此时，无论解释过程如何严谨，不同价值取向的双方均难以达成共识。最后，规范意义必须得到体系性的理解。每一具体规范均是整个规范体系的一环，任何解释亦均是“通过部分理解整体、通过整体理解部分”的循环过程，因此，解释结论若无法与规范体系协调，其可接受性也就值得怀疑。

（三）

十一年前，笔者博士论文将诠释学理论引入私法研究并在2004年以《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》之名出版。之后，笔者思考重点逐渐转向此项研究的教科书化，本书可视作笔者博士论文工作的继续，不同的是，本书对于诠释学的基本知识与理论脉络不再专作介绍，而直接将其运用于具体的规范解释。是否成功，有待读者检验。

1905年，初露学术峥嵘的黑克在《德意志法律家杂志》发表“利益法学与法律信守”一文，首次祭出“利益法学”大旗，矛头直指概念法学，代表传统潘德克顿法学的佐姆起而应战。几个回合后，佐姆以前辈口吻用一段语重心长的告诫结束这次论战：“即便我们的学术样式必须改变，亦不可能通过框架建议或单纯的否定性批判实现。表达是一种艺术。有关方法或艺术规则的争论价值甚微，惟有作品才具有说服力。希望‘利益法学’的代表以实际行动表明：他们才是更好的艺术家！惟有如此，才能真正符合学术的要求。”对此告诫，笔者时刻谨记于心。

本书在笔者十年讲稿的基础上增删而成，正式写作则历时两年有余，但即便如此，时间仍颇为紧张，加之书稿篇幅已是不小，成稿时不得不删去讲稿中基础理论部分的“私法自治”与“民法方法论”两章，若干章节内容亦不得不从权。缺憾是前行的动力，希望将来有机会弥补一二。