刑事二审程序开庭审理范围实证研究

张丹⁽¹⁾

---

摘　要：刑事二审程序以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外，这已然是法学界的基本共识，但是在司法实践层面却不能得到完全的认可。鉴于诉讼成本、诉讼效率等多方面考虑，司法实践中不开庭审理的案件数量远远高于开庭审理的案件数量。那么，实践中的这一做法是否遵循了一定的规律，保障了实体正义的实现呢？这个问题需要从司法判例中寻求答案。本文以我国东北地区、西北地区和东南地区作为区域选择，以通化市、西安市和深圳市三个中级人民法院自2014年至2016年审理的2229个二审案件作为基础数据，通过对地区间数据的比较分析以及对整体数据的综合分析发现：在司法实践中，开庭或不开庭审理的选择无规律可寻。数据表明，不开庭审理方式的存在具有一定的合理性，在只有两种审判模式可供选择的情况下，明确限定不开庭审理的范围，才是扩大开庭审理模式的有效途径。笔者建议通过对应当不开庭审理的案件范围进行明确的列举的方式，来影响司法实践，促进司法公正的实现。

关键词：上诉理由　开庭审理　不开庭审理　明确界限

---

一、引言

2012年《刑事诉讼法》第223条规定了四类应当开庭审理的情形，被认为是刑事诉讼二审程序以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外的法律依据，这已经是法学界的基本共识。但是，在司法实践中，不开庭审理的案件数量却远远超过开庭审理的案件数量。二审开庭率低是司法实践中一直存在的问题，如何提高二审程序的开庭率，以程序正义维护被告人、自诉人及其法定代理人的诉讼权利，是理论界和司法实务界的难题。很多专家学者进行了深入的探讨，多数围绕我国刑事审级制度设置的合理性，检察机关在二审程序不开庭审理案件审理过程中的法律监督权行使不到位，关于应当开庭审理范围不明确，对决定不予开庭审理的案件范围不明确等方面展开。多数学者主张通过立法扩大应当开庭审理的案件范围，同时确定不开庭审理的案件范围，并对应当开庭审理和不应当开庭审理的案件范围进行了一定的罗列式列举。但是，在不讨论审级制度合理性的情况下，通过改变审级制度来提高二审开庭率，不是短时间内可以实现的，这对于目前的司法实践不具有指导意义；检察机关的法律监督属于司法层面的问题；唯有明确界定开庭案件和不开庭案件的范围才是具有实践意义的。现有的学术研究中，对案件范围的界定，缺少一定的理论和实践依据，可操作性不强。目前能够形成理论共识的是，应尽力扩大应当开庭审理的案件范围。多数观点认为，应当对《刑事诉讼法》第223条规定的“可能影响定罪量刑的”进一步细化，进而限制二审法官的自由裁量权。然而，这最终还是离不开通过实体判断决定程序的老路，与现行的以审判为中心的理念相悖。

基于司法实践和理论研究的现状，本文试图通过吉林省通化市中级人民法院、陕西省西安市中级人民法院和广东省深圳市中级人民法院，自2014年至2016年办理的二审程序案件的司法判例作为研究基础，以引起二审程序的上诉理由作为基础数据，并对数据展开比较分析和综合分析，对开庭审理或不开庭审理的案件范围进行明确的界定，并对其在司法实践中的运行提出完善立法和司法工作机制的建议，以期解决实践中二审开庭率低的现实问题。

二、数据来源和基础数据

本文的案例来源于中国文书裁判网的网络数据库。鉴于全国二审程序审理案件的数量庞大，在有限的时间内无法完成全国范围内刑事二审程序审理案例的统计梳理，因此，本文选择具有地域代表性的东北、西北和东南三个地区各一个中级人民法院办理的二审案件作为参考数据来源。这三个法院分别是吉林省通化市中级人民法院（以下简称通化市中法）、西安市中级人民法院（以下简称西安市中法）和深圳市中级人民法院（以下简称深圳市中法）。案例检索方式为：点击“刑事案件”—在审判程序筛选组中点击“二审程序”—在法院层级筛选组中点击“中级人民法院”—在地域及法院筛选组中点击“吉林省通化市中级人民法院”—在裁判年份筛选组中点击“2014年”—在文书类型筛选组中点击“判决书”。通过改变裁判年份和文书类型，检索出通化市中法自2014年至2016年办理二审程序案件的判决和裁定。采取相同的方法检索出深圳市中法和西安市中法自2014年至2016年三年间办理二审程序案件的判决和裁定。通过如上检索，共获取5062篇裁判文书，其中判决书483篇，裁定书4579篇。除去在网站上显示“无法打开列表”的案例共计2750件，重复案例67件，抗诉案件共计16件，本研究中实际上可以作为参考的案例为2229件。

虽然案件数量相差较大，但并不影响本文以此作为基础参考数据。统计数据中，通化市中级人民法院和西安市中级人民法院的数据具有确定性，深圳市中级人民法院的判决案例的数量是确定的。不过，二审裁定案件存在数量差距，在2833件（无法查看和下载的案件总数）中有2750件是深圳市中级人民法院三年来作出的二审裁定案例，由于此类案件数量大，网站上有部分页面的法律文书无法进行查看和下载。深圳市中法能供查看和下载的裁定书共有1079件，约占深圳市中法二审判决和裁定总体数据（3706件）的三分之一，基本能够体现深圳市中法办理上诉案件二审裁定的实际情况。

（一）上诉理由的基本数据

第二审程序是由合法的上诉或者抗诉引起的，^〔1〕上诉合法的依据源于其上诉理由，按照我国《刑事诉讼法》第223条第一款的规定，也是二审法院决定是否开庭审理的依据。依此，上诉理由决定了二审法院选择开庭审理和不开庭审理的方式，是研究二审开庭率的基础数据。本文对三个地区的上诉理由数据进行检索并分别进行统计，其目的是通过分别统计，计算出某一种上诉理由在某一地区的开庭率，以及开庭后的改判率，得出某一种上诉理由是否属于该地区应当开庭审理或者不应当开庭审理的案件范围。同时可以通过对三个地区的同一上诉理由开庭率的比较，得出具有整体参考价值的结论。对于三个地区开庭审理的上诉理由以及不开庭审理的上诉理由和改判案件的上诉理由的数据进行分别统计，亦是出于相同的考虑，以下便不予赘述。

通化市中法二审案件上诉理由的数据：自2014年至2016年，通化市中法共计办理上诉案件370件。上诉理由分述如下：一是在裁判文书中未予记载上诉理由的有三类案件（撤回上诉、发回重审和裁定驳回上诉），共计92件，占全部上诉案件24.86%，上诉理由未予体现；二是以无罪、不构成犯罪、无主观故意、正当防卫等为由提出上诉的，共计114件，占全部上诉案件的30.81%；三是以自首、从犯、犯罪未遂、犯罪中止、坦白、立功等法定量刑情节为由提出上诉的共计44件，占全部上诉案件的11.89%；四是以赔偿、认罪态度好、达成谅解、被害人过错，以初犯、偶犯、犯罪中作用小等酌定量刑情节作为上诉理由的，共计31件，占全部上诉案件的8.38%；五是对案件事实和证据没有异议，仅以量刑过重为由提出上诉的，有63件，占全部上诉案件的17.02%。另外七种上诉理由包括：以事实不清、证据不足，定性错误，认定事实错误，仅民事判决不当，程序违法，非法证据排除，自诉案件以构成犯罪为由提出上诉的共计56件，分别占全部上诉案件的比例依次为2.97%、3.51%、4.32%、2.70%、0.81%、0.27%、0.54%。上诉理由数据比上诉案件总数多出30件，是因为部分上诉理由存在重合。

西安市中法二审案件上诉理由的数据：自2014年至2016年，西安市中法办理上诉案件共计481件。上诉理由分述如下：一是在裁判文书中未予记载上诉理由的有三类案件（撤回上诉、发回重审和裁定驳回上诉）共计212件，占全部上诉案件44.07%，上诉理由未予体现；二是以无罪、不构成犯罪、无主观故意、正当防卫为由提出上诉的，共计68件，占全部上诉案件的14.13%；三是以自首、从犯、犯罪未遂、犯罪中止、坦白、立功等法定量刑情节为由提出上诉的，共计62件，占全部上诉案件的12.89%；四是以赔偿、认罪态度好、达成谅解、被害人过错，以初犯、偶犯、犯罪中作用小等酌定量刑情节作为上诉理由的，共计63件，占全部上诉案件的13.09%；五是对案件事实和证据没有异议，仅以量刑过重为由提出上诉的，有29件，占全部上诉案件的6.02%。另外七种上诉理由包括：以事实不清、证据不足，案件定性错误，认定事实错误，仅民事判决不当，程序违法，非法证据排除，有新证据为由提出上诉的，共计有68件，分别占全部上诉案件的比例依次为1.25%、4.37%、3.12%、5.41%、0.42%、0.42%、0.42%。上诉理由数据比上诉案件总数多出21件，有部分上诉理由存在重合。

深圳市中法二审案件上诉理由的数据：自2014年至2016年，深圳市中法办理的上诉案件共计1378件。上诉理由分述如下：一是在裁判文书中未予记载上诉理由的有三类案件（撤回上诉、发回重审和裁定驳回上诉）共计162件，占全部上诉案件11.75%，上诉理由未予体现；二是以无罪、不构成犯罪、无主观故意、正当防卫为由提出上诉的，共计316件，占全部上诉案件的22.93%；三是以自首、从犯、犯罪未遂、犯罪中止、坦白、立功等法定量刑情节为由提出上诉的，共计296件，占全部上诉案件的21.48%；四是以赔偿、认罪态度好、达成谅解、被害人过错，以初犯、偶犯、犯罪中作用小等酌定量刑情节作为上诉理由的，共计202件，占全部上诉案件的14.65%；五是对案件事实和证据没有异议，仅以量刑过重为由提出上诉的，有98件，占全部上诉案件的7.11%。另外七种上诉理由包括：以事实不清、证据不足，案件定性错误，认定事实错误，仅以民事判决不当，程序违法，非法证据排除，有新证据为由提出上诉的，共计339件，分别占全部上诉案件的比例依次为4.79%、6.31%、10.59%、1.74%、0.44%、0.58%、0.14%。上诉理由数据比上诉案件总数多出35件，有部分上诉理由重合。

（二）开庭审理的基本数据

通化市中法二审开庭及上诉理由的数据：自2014年至2016年，通化市中法开庭审理的上诉案件共计21件，开庭率为5.68%。开庭案件的上诉理由分述如下：一是开庭后认为案件事实不清，证据不足而发回重审的有5件，上诉理由未予体现，占开庭审理案件总数的23.81%；二是无罪、不构成犯罪为由提出上诉的有10件，占此类上诉理由的8.77%，占开庭审理案件总数的47.62%；三是以犯罪未遂、自首、立功、累犯为由4件，占此类上诉理由的9.10%，占开庭审理案件总数的19.05%；四是以达成双倍赔偿为由的有1件，占此类上诉理由的3.23%，占开庭审理案件总数的4.76%；五是以定性错误为由的有1件，占此类上诉理由的7.69%，占开庭审理案件总数的4.76%。

西安市中法二审开庭及上诉理由的数据：自2014年至2016年，西安市中法开庭审理的上诉案件共计92件，开庭率仅为19.75%。引起开庭的上诉理由具体如下：一是开庭后被发回重审或准予撤回上诉的，有8件，上诉理由未予体现，占开庭审理案件总数的8.70%；二是无罪、不构成犯罪为由提出上诉的42件，占此类上诉理由的61.76%，占开庭审理案件总数的45.65%；三是以犯罪未遂、自首、立功、累犯为由18件，占此类上诉理由的29.03%，占开庭审理案件总数的19.57%；四是以达成赔偿谅解等酌定量刑情节为由的有12件，占此类上诉理由的19.05%，占开庭审理案件总数的13.04%；五是仅以量刑过重为由的有2件，占此类上诉理由的6.90%，占开庭审理案件总数的2.17%；六是以定性错误为由的有12件，占此类上诉理由的57.14%，占开庭审理案件总数的13.04%；七是认定事实错误的有4件，占此类上诉理由的26.67%，占开庭审理案件总数的4.35%。比上诉案件总数多出6件，有部分上诉理由重合。

深圳市中法二审开庭及上诉理由的数据：自2014年至2016年，深圳市中法开庭审理的上诉案件共计114件，开庭率为8.27%。引起开庭的上诉理由具体如下：一是开庭后被发回重审或准予撤回上诉的有6件，上诉理由未予体现，占开庭审理案件总数的5.26%；二是无罪、不构成犯罪为由提出上诉的42件，占此类上诉理由的13.29%，占开庭审理案件总数的36.84%；三是以犯罪未遂、自首、立功、累犯为由31件，占此类上诉理由的10.47%，占开庭审理案件总数的27.19%；四是以达成赔偿谅解等酌定量刑情节为由的有14件，占此类上诉理由的6.93%，占开庭审理案件总数的12.28%；五是仅以量刑过重为由的有4件，占此类上诉理由的4.08%，占开庭审理案件总数的3.51%；六是以定性错误为由的有13件，占此类上诉理由的14.94%，占开庭审理案件总数的11.40%；七是认定事实错误的有9件，占此类上诉理由的6.16%，占开庭审理案件总数的7.89%；八是事实不清、证据不足为由的有3件，占此类上诉理由的4.55%，占开庭审理案件总数的2.63%；九是以非法证据排除为由的1件，占此类上诉理由的12.5%，占开庭审理案件总数的0.88%。比上诉案件多出9件，有部分上诉理由重合。

（三）不开庭审理案件的基本数据

通化市中法二审不开庭审理及上诉理由的基本数据：自2014年至2016年，通化市中法审理的二审刑事上诉案件共有370件，其中不开庭审理的案件数349件，占二审上诉案件数的94.32%。不开庭审理的上诉理由如下：一是撤回上诉，发回重审和裁定驳回自诉案件上诉的案件有87件，占不开庭审理案件的24.93%；二是以事实清楚为由不开庭审理的有262件，占不开庭审理案件的75.07%。

因事实清楚而不予开庭审理的上诉理由是复杂多样的：以无罪、不构成犯罪、无主观故意等为由不开庭审理的有104件，占不开庭审理案件的29.80%；以自首等法定量刑情节为由的有40件，占11.46%；以赔偿、谅解等为由的有30件，占8.59%；因民事赔偿不当的有14件，占4.01%；以定性错误为由的有12件，占3.44%；以量刑过重为由的有63件，占18.05%；认定事实错误为由的有16件，占4.58%；因非法证据（证据不符合证据标准）的有1件，占0.29%；因程序违法为由的有1件，占0.29%；自诉案件的上诉人要求加重对原审被告人刑事处罚的有1件，占0.29%；以事实不清、证据不足为由的有11件，占3.15%；以要求追究法院和公安局责任的有2件，占0.58%。比实际案件数量多19件，存在上诉理由重合。

西安市中法二审不开庭审理及上诉理由的基本数据：自2014年至2016年，西安市中法审理的上诉案件共有481件，其中不开庭审理的案件有376件，占所有二审案件数的80.25%。不开庭审理的上诉理由如下：一是撤回上诉、发回重审和驳回自诉人关于不予受理裁定的上诉案件共计有204件，占不开庭审理案件的54.26%；二是以事实清楚为由决定不予开庭审理的案件有182件，占不开庭审理的48.40%。

以事实清楚为由决定不予开庭审理的上诉理由如下：以无罪、不构成犯罪、无主观故意、正当防卫等为由的有26件，占不开庭案件的6.91%；以自首、从犯等法定量刑情节为由的有44件，占11.70%；以赔偿、认罪态度好、达成谅解等酌定量刑情节为由的有51件，占13.56%；对案件事实和证据没有异议，仅以量刑过重为由的有27件，占7.18%；以事实不清、证据不足为由的有6件，占1.60%；以案件定性错误为由的案件有9件，占2.40%；以认定事实错误为由的案件有11件，占2.93%；仅以民事判决不当提出上诉的有23件，占6.12%；以程序违法为理由提出上诉的案件有2件，占0.53%；以非法证据排除为由提出上诉的有2件，占0.53%；以有新证据为由提出上诉的案件有2件，占0.53%。比实际案件数量多18件，存在上诉理由重合。

深圳市中法二审不开庭审理及上诉理由的基本数据：自2014年至2016年深圳市中法审理的上诉案件共有1394件，其中不开庭审理的案件数1329件，占所有二审案件数的95.33%。不开庭审理的上诉理由有以下几种：一是撤回上诉、发回重审和裁定驳回自诉案件上诉的有156件，占不开庭审理案件数的11.74%；二是以事实清楚为由决定不予开庭审理的有1173件，占不开庭审理案件的88.26%。

以事实清楚为由决定不予开庭审理的上诉理由如下：以无罪、不构成犯罪、无主观故意、正当防卫等为由提出上诉的有274件，占不开庭审理案件的20.62%；以自首、从犯、未遂等法定量刑情节为由提出上诉的有278件，占20.91%；以赔偿、认罪态度好、达成谅解等酌定量刑情节为上诉理由的有190件，占14.27%；对案件事实和证据没有异议，仅以量刑过重为由提出上诉的有96件，占7.22%；以事实不清，证据不足为由提出上诉的有66件，占5%；以案件定性错误为由提出上诉的案件有83件，占6.25%；以认定事实错误为由有75件，占5.64%；对于一审判决中的刑事部分没有异议，仅以民事判决不当提出上诉的有21件，占1.58%；以程序违法为理由提出上诉的有6件，占0.45%；以非法证据排除为由提出上诉的有7件，占0.53%。比实际案件数量多20件，存在上诉理由重合。

（四）改判理由的基本数据

通化市中法改判理由的基本数据：自2014年至2016年，办理上诉案件370件，改判案件数共计28件，改判率为7.57%。

改判理由的数据：以上诉理由不成立，但在二审审理期间，双方当事人达成谅解协议，予以改判的有8件，占改判案件数的28.57%；以自首、立功、未遂、从犯为由予以改判的有5件，占17.86%；仅以量刑过重为由予以改判的有2件，占7.14%；以民事判决不当为由予以改判的有4件，占14.29%；以量刑不均衡为由予以改判的有1件，占3.57%；以定性错误为由予以改判的有1件，占3.57%；以认定事实错误为由予以改判的有2件，占7.14%；以有社区矫正意见、认罪态度好、前科为由予以改判的有3件，占10.71%；以适用法律错误为由的有2件，占7.14%。

西安市中法改判理由的基本数据：自2014年至2016年办理的上诉案件481件，改判案件数共计53件，改判率为11.01%。改判理由的数据：二审期间赔偿、谅解、退赃的有14件，占26.42%；自首、从犯、累犯、未遂的上诉理由成立的有17件，占32.08%；仅以量刑过重为由的有2件，占3.78%；民事判决不当的有8件，占15.09%；改变定性的6件，占11.32%；认定犯罪数额错误的有4件，占7.55%；适用法律错误，新法出台1件，占1.89%；裁定自诉案件应予受理的1件，占1.89%。

深圳市中法改判理由的基本数据：自2014年至2016年深圳市中法审理的上诉案件共计1378件，改判案件数共计302件，改判率为21.66%。

改判理由的数据：以上诉理由成立，改判无罪的有8件，占改判案件数的2.65%；以认定被害人过错、赔偿、二审期间达成谅解、年事已高、初犯为由的有48件，占15.89%；认定自首、从犯、未遂、立功、累犯的有95件，占31.46%；以上诉理由均已被原审判决评价，无新的量刑情节的情况下予以改判的有39件，占12.91%；以量刑均衡为由的有2件，占0.66%；以民事判决不当为由的有2件，占0.66%；以认定案件定性错误的有27件，占8.94%；以认定犯罪数额错误为由的有23件，以认定犯罪事实错误的有21件，占14.57%；以适用法律错误为由的有10件，占3.31%；以上诉期间缴纳罚金刑为由的有19件，占6.29%；以人性化角度和上诉期间写悔过书为由的有2件，占0.66%；因新法的实施改判的有5件，占1.66%；以扣押财物的决定错误为由的有3件，占0.99%。

三、基础数据的比较分析和综合分析

（一）比较分析

针对通化市中法上诉案件的数据分析显示：从上诉案件的数量上看，通化市中法审理的二审上诉案件属于三个地区最少的，且案件数量呈现逐年递增的趋势，二审案件的开庭率仅为6.21%，改判率为7.57%。经过开庭后改判的案件数是5件，开庭后的改判率是17.85%，未经开庭直接改判的案件数是23件，不开庭审理案件的改判率是82.15%，显见不开庭审理案件的改判率比开庭审理的改判率高出许多。根据现有文书，无法判断基于同样上诉理由而予以改判的上诉案件中通化市中法采取审理方式的判断标准。

在统计数据中，并不是所有改判理由均依据上诉理由。在28件改判案件中，有11件是因为上诉理由不成立，但是因为上诉审理期间发生新的情况而改判，占所有改判案件总数的39.29%，此类案件一般表述如下：“原审法院判决认定事实清楚、定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，民事赔偿合理。但在本院审理期间，李某家属代为赔偿被害人经济损失，双方达成赔偿协议，可酌情对其从轻处罚。”这种因双方当事人在二审审理期间达成赔偿协议、社区出具矫正意见、上诉人的认罪态度好、新法实施予以改判的案件数量高于因上诉理由成立而予以改判的数量。

针对西安市中法上诉案件的数据分析显示：上诉案件数量不是必然逐年递增的。从上诉案件的数量上看，西安市中法审理的上诉案件数量是递减的，2014年上诉案件有363件，但2015年只有83件，2016年仅有35件，数量急剧减少。^〔2〕从研究数据看，西安市中法的二审开庭率没有因为案件数量的减少而有所提高，反而因为案件数量的减少，开庭率有所降低：2014年的开庭率是20.94%，2015年的开庭率是16.87%，2016年的开庭率是5.71%。出现这种现象的原因在于以无罪作为上诉理由的案件数量急剧减少：2014年该院审理的上诉案件中有53件是以无罪作为上诉理由的，其中有35件是开庭审理的，占全年开庭审理案件的44.30%；2015年以无罪为由提出上诉的有11件，其中有6件开庭审理，占全年开庭审理案件的54.55%；2016年以无罪为由提出上诉的有4件，其中有1件开庭审理，占全年开庭审理案件数的50%。^〔3〕因此，西安市中法上诉案件的开庭率是逐年降低的，但是对于以无罪为上诉理由的案件，开庭率有所提高，是被告人充分行使上诉权和辩护权的具体表现。

针对深圳市中法上诉案件的数据分析：从上诉案件的数量上看，深圳市中法审理的二审上诉的开庭率为8.27%。开庭审理的有114件，开庭审理后改判的有62件，占改判案件总数的20.53%。不开庭方式审理案件的改判数为240件，占改判案件总数的79.47%。可见，不开庭审理的改判率明显高于开庭审理的改判率。虽然开庭率低，但是在深圳市中法存在8件因二审审理而改判无罪的案件，均经开庭审理予以改判，无罪案件的改判率为2.65%，其他两个地区均无此类案件。虽然不能因此认为开庭审理是改判无罪的原因，但是至少可以说明开庭审理方式使上诉人充分行使辩护权，便于二审法官进一步查清案件事实，从而使改判成为可能。

（二）综合分析

第一，上诉理由不明确。

上诉理由往往涵盖无罪、自首、赔偿、犯罪中发挥作用小、量刑过重等多种情形的案件约有70件。上诉人以自首、赔偿等具有法定或者酌定从轻减轻处罚情节同时作为上诉理由的案件约有190件；以定性错误、认定数额错误等同时作为上诉理由的约有40件。有观点认为，造成这种现象的原因是《刑事诉讼法》第226条关于上诉不加刑原则的规定，其要求第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。这一原则导致上诉人可以无负担地选择上诉理由，既可以是有理的上诉也可以是无理由的上诉。例如，有的案件在一审法院审理时已经认定被告人具有自首情节，并予以从轻处罚；但被告人以无罪，同时以自首和认罪情节作为减轻处罚的上诉理由；二审审理期间被告人又认罪。据此可以看出被告人在上诉期间以无罪作为上诉理由，只是形式意义上的理由，实质目的是希望二审法院对其予以从轻或减轻处罚。部分案件的一审裁决中对自首、从犯等犯罪情节已经予以评价，并在一审裁判文书中予以阐述，上诉人再以此提出上诉，其目的有因此获得从轻或减轻处罚的侥幸心理，也有希望通过二审审理的期限，拖延其投入监狱接受强制劳动或者拖延死刑判决生效执行的日期等目的。可见，上诉不加刑原则具有立法上的缺陷，增加了刑事二审的案件数量，进而导致大量刑事二审以不开庭方式审理，削减了刑事二审的权威性，损害了司法公正。因此，建议增加刑事诉讼的被害人作为二审程序上诉主体资格，对上诉不加刑原则的适用进行限制。

本文认为，上诉不加刑原则的适用虽然使上诉案件数量大量增加，但是它保障了被告人充分行使辩护权，增加处于弱势地位的被告人平等对抗的机会，获得了公平审判的可能性。它的程序价值的意义远远大于司法实践的效率。从人性的角度出发，上诉人即使选择无理的上诉理由，对其可能被判处无罪或者罪轻的结果存在侥幸心理，对于即将面临人身自由受到限制的被告人来讲都无可厚非。所以当一个被告人先以无罪作为上诉理由，同时提出即使构成犯罪，自己在犯罪中的作用较轻或者具有自首情节也是合乎情理的，因此在上诉理由中，重复强调自身存在可能从轻减轻处罚的情节，符合人性追求自我利益最大化的本性。所以将某一类上诉理由作为决定是否开庭审理的法律依据是不现实的。

第二，上诉理由不是决定是否开庭审理的唯一标准。

综合三个地区的数据，不难看出，二审法院决定予以开庭审理的案件，多数是以无罪作为上诉理由的案件，通化市的比例是43.47%，西安市的比例是44.21%，深圳市是37.39%，明显高于其他上诉理由的开庭比例。但是并不代表以无罪为由的上诉理由可以较高程度的决定二审审理方式，且看通化市和深圳市以无罪作为上诉理由的案件数量虽然明显多于其他上诉理由，但开庭的案件仅占此类上诉理由的8.7%和13%，因此在这两个地区，仍有大量的以无罪为由的上诉案件未经开庭审理。二审法院有选择性地决定开庭审理的案件，但其选择标准未见明确。

案例一：陈某交通肇事案（不开庭审理）：被告人陈某驾驶摩托车失控与道路行人杨某甲等人相撞，造成杨某甲等三人死亡，一人受伤的事故……被告人打电话报警，并通知亲属到现场抢救伤者……陈某提出上诉称，其有自首情节并能积极抢救伤者，并向被害人及家属赔偿了经济损失；其患病需要治疗，故原审法院对其量刑过重……原审法院已认定并据此对陈某从轻处罚，二审不应再重复评价；上诉人患病并不是从轻处罚的理由，故该上诉理由不能成立。驳回上诉，维持原判。^〔4〕

案例二：汤某某交通肇事（开庭审理）：汤某某驾驶三轮汽车回家，将一儿童撞倒，汤某某趁现场无人回到住处。儿童于次日死亡……汤某某上诉称，其具有自首情节，且与被害人家属达成谅解协议，认罪，原审判决量刑过重……上诉人所提的自首情节，达成谅解协议以及认罪的事实，原审法院已认定并作为量刑情节予以从轻处罚，二审不应再重复评价；上诉理由不成立，但在二审审理期间，上诉人再次赔偿被害人，应作为量刑情节予以从轻处罚，依法撤销原判，予以改判。^〔5〕

这两件判例均是西安市中法办理的二审上诉案件，上诉人均以自首、赔偿、谅解、原审量刑重为由提出上诉，二审法院选择两种庭审方式的依据在此处无法得出结论，但是结合案情，我们不难发现虽然同是交通肇事罪，但是案例一的上诉人不仅具有较好的悔罪态度，而且具有积极救助伤者的行为，具有法定的自首、立功情节，但二审法院认为这些情节原审已经评价，上诉理由不成立，所以不予开庭审理，维持原判。同是交通肇事犯罪，在二审法院决定开庭审理前，上诉人的自首、赔偿等上诉理由均不成立，而且案例二中上诉人的情节较案例一的情节更为恶劣，但是二审法院仍然决定开庭审理，并依据二审期间再次赔偿被害人的情节，予以改判。陈某交通肇事的案件没有启动开庭程序，所以陈某自然也无法在二审庭审期间再次赔偿被害人，显然二审法院剥夺了陈某获得相同审判的机会，导致判决结果的不同，显失司法公正。有观点认为，根据法律规定是否开庭的决定权主体是二审人民法院，这种规定并不明确，因此建议完善关于开庭审理判断主体的规定，将合议庭作为决定权的判断主体。^〔6〕

本文认为，任何一项制度的落实，最终都会落实到个人。无论是二审法院作为判断的主体，还是合议庭作为判断的主体，其作出判断的依据一般依赖于承办案件的法官，而任何以个人决定作出的结论均具有较强的主观色彩。通过改变开庭的主体来增加开庭审理的可能性不大。因此，二审人民法院作为二审开庭决定权的主体并不是影响二审开庭的决定性因素。二审程序是否开庭审理的决定因素在于规则的制定，无规则无裁判，只有通过刚性的法律规定，才能更好地限制法官的自由裁量权。将其落实到具体的法律规定中，应当是对二审开庭审理的范围进行更加明确的规定。

第三，拟改判不是决定开庭审理的理由。

开庭审理案件的上诉理由并非都是对事实和证据存有异议，可能影响定罪量刑的。根据我国《刑事诉讼法》第223条规定，第二审人民法院对被告人、自诉人及其法定代理人对一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的，应当组成合议庭，开庭审理。关于如何界定对“事实和证据”提出异议，目前并没有统一的结论，后文将予以论述。据统计数据，三个中级人民法院三年来，被告人和上诉人对事实和证据没有异议，仅以量刑过重为由提出上诉而予以开庭的共有4件；仅对具有自首、立功、从犯、未遂等法定量刑情节提出上诉而予以开庭审理的有40件；仅对具有赔偿、认罪、悔罪、退赃、请求缓刑等酌定量刑情节提出上诉而予以开庭审理的案件有15件。在59件案件中，开庭后改判的有57件。上诉人对于原审认定的事实和证据没有异议，二审法官予以开庭审理的法律依据应是“可能影响定罪量刑的”，基于审前的实体判断，二审法官拟对上诉人改变刑事处罚，所以决定开庭审理。

根据研究数据，以自首、立功等法定情节上诉，二审法院不予开庭审理而予以改判的案件有117件，远超过开庭审理予以改判的案件量。根据多年的司法工作经验，笔者推理二审法院对于此类案件的开庭审理具有以下原因：其一，法院内部对二审开庭工作具有一定的任务要求，上诉人对案件事实和证据没有异议，仅对自首等法定或者酌定情节提出上诉的，二审开庭审理程序会相应简化，为了较好地完成工作任务而选择此类案件；其二，《刑事诉讼法》关于“第一审认定的事实，证据提出异议”的规定并不明确，二审法官对于事实和证据提出异议的情形判断标准不一。例如，上诉人对原审不认定自首情节提出异议，有的法官会认为自首属于量刑情节，不属于犯罪事实范畴，对自首情节的认定属于适用法律的范畴，对适用法律错误提出异议的案件可以不开庭审理直接予以改判。有的法官认为自首虽然是法定量刑情节但属于需要通过开庭审理，核实上诉人在犯罪后是否具有自动投案和如实供述的情节，属于对量刑事实提出异议的范畴，符合应当开庭审理的案件范围，所以决定开庭审理。

本文认为，关于对原审认定事实和证据没有异议，但成立自首、立功等法定或酌定量刑情节的案件，二审法院因为在预审过程中拟决定对上诉人进行改判，也不需要采取开庭审理的方式。在二审程序中认定自首、立功、赔偿、退赃等情节是否属于事实，应依据一审庭审中是否就自首等量刑情节的事实进行了法庭调查。对于一审法院开庭审理过程中已经就是否投案以及是否如实供述等事实进行了调查，并予以评价或者忘记评价，在二审程序中是否构成自首等量刑情节则属于法律适用的范畴，应当属于不予开庭审理的范围。反之，若是一审开庭审理中没有对此部分内容进行调查核实，在二审程序审理中，该部分则属于《刑事诉讼法》规定的事实范畴，属于应当开庭审理的范围。

第四，部分改判的理由与上诉理由无关。

上诉理由不成立，二审法院根据审理期间达成赔偿、谅解等情况予以改判。通化市中法因此类情形予以改判的案件有2件，占改判案件总数的7.14%，西安市中法因此类情形予以改判的有7件，占改判案件总数的13.20%，深圳市中法因此类情形予以改判的案件有19件，占改判案件总数的6.29%；因二审上诉理由不成立，但应认定自首、非累犯、达成谅解等予以改判的有92件，占改判案件总数的30.46%。此类案件在法律文书中这样表述：“……上诉人曲某某辩称其行为不构成强迫交易罪的上诉理由……故其辩称不构成强迫交易罪的意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，唯考虑到上诉人曲某某能自愿认罪，且有明显悔罪表现，并取得了部分被害人的谅解，原判量刑过重，应予改判。”^〔7〕上诉人提出上诉的目的在于免除或者减轻对自己的处罚，除部分以无罪作为上诉理由的上诉人外，多数上诉人在达到减轻处罚的实质目的下，对于审理方式并不是很在意。

本文的观点是，对于上诉理由符合开庭审理范围的案件，二审法院应当在开庭审理的过程中就赔偿、退赃以及缴纳罚金等量刑情节进行调查，并在终审裁判中予以评价；对于上诉理由符合不开庭审理范围的案件，二审法院在预审的过程中，应当讯问被告人并就其是否能够退赃、缴纳罚金、是否能够赔偿被害人等量刑情节予以确认，确认后应不开庭审理直接予以改判。关于符合开庭审理的上诉理由和符合不开庭审理的上诉理由，将在下文予以论述。

第五，不开庭的改判率明显高于开庭审理的改判率。

根据研究数据，通化市中法不开庭审理案件的改判数是23件，占该院改判案件总数的82.14%；西安市中法不开庭审理案件的改判数是29件，占该院改判案件总数的54.72%；深圳市中法不开庭审理案件的改判数是236件，占该院改判案件总数的78.15%。可见，在三个地区中均存在不开庭审理案件的高改判率。有观点认为司法实践的这种做法是对《刑事诉讼法》“以开庭为原则，以不开庭为例外”规定的阳奉阴违，严重违反了《刑事诉讼法》的规定，为了更好地实现人权保障，对于刑事上诉的二审案件应当一律开庭审理。也有观点认为，在司法实践中，司法人员的配备不全，上诉案件数量的大量增加，二审案件全部开庭审理不符合客观现实，因此主张尽量明确开庭审理和不开庭审理的案件范围。

本文的观点是，不开庭审理的方式具有其存在的合理性。首先，上诉案件数量巨大，一律开庭审理不具有现实可能性。根据统计数据，三个地区三年的上诉案件总量达4979件，一审案件总量达1108件，^〔8〕再审案件数不计算在内，某一二审法院一年需要办理的案件约为676件。这意味着该院在全年不休的情况下，每天要审结1.8件案件，要求全部开庭审理，实属客观不能。其次，司法实践中确实存在无须开庭审理的情形。例如撤回上诉的案件，被告人、自诉人对案件的事实和证据没有异议，对量刑情节提出异议，原审法院已经在法律文书中予以评价的案件、程序严重违法需要发回重审的案件、适用法律错误等，因对案件的事实和证据没有异议，不开庭审理不会侵害被告人、自诉人的诉讼权益，开庭审理此类案件是对诉讼资源的极大浪费，大大降低程序效率，亦有损程序正义之功能。

四、刑事二审开庭审理的必要性

二审开庭审理是二审程序的审理方式之一，开庭审理的必要性，取决于刑事二审程序在我国刑事诉讼制度中的地位和功能。

（一）二审程序的地位和功能

关于二审程序的地位，从我国《刑事诉讼法》的整体架构看，第二审程序位于第一审程序和再审程序之间，是第二审法院根据检察院的抗诉或者上诉人的上诉就第一审法院作出的、尚未发生法律效力的判决或裁定进行审理时所遵循的程序。因此，第二审程序是救济程序，其对象是未生效裁判，上诉通常必然引起第二审程序。位置在其后的再审程序也是救济程序，但与第二审程序的对象不同，申诉的对象是已经生效的裁判，未必引起再审程序的启动。因此，第二审程序是具有上诉权的人充分行使救济权的途径，但是同时又限制其无限行使救济的权利。

关于二审程序的功能，“任何一个诉讼程序都必须追求裁判的正当性”。^〔9〕苏力认为，“当人们对初审判决提出上诉时，就意味着他认为这个判决不公正”。^〔10〕可见，二审程序是有上诉权的人为了受到公正的裁判而提起的救济程序，所以裁判的正当性是第二审程序的基本功能。一是提高审级的审判程序，能够使二审裁判结果更容易被接受。从认识论的角度，在我国二审法院的法官认识事实和适用法律的能力明显高于一审法院的法官，这是显而易见的客观事实。二审法官可能因为办案压力小，对自我提升意识强等原因，在办理二审案件的过程中更加细致，对程序正义的追求也更加正规，客观上使有上诉权的人感觉受到了更加慎重的审判；二是没有审理范围限制的二审裁判更具客观公正性。依据《刑事诉讼法》第222条规定，第二审程序不仅可以纠正一审裁判在认定事实和法律适用方面存在的错误，也可以就一审裁判的过程进行监督，加强自身裁判的正当性；三是第二审程序的设置使不服一次判决的当事人能够拥有一次发泄不满的机会。源于我国司法现状，百分之九十的刑事案件发生在一审基层法院，追求实体正义的前提下，多数案件的审理程序都被简化，容易导致上诉人心理上的不满。过于简易的决策过程往往使当事人对判决结果产生怀疑，^〔11〕第二审程序予以权威的解答，并通过审理期限的设置缓解上诉人的不满情绪，使二审裁判更加容易被接受。

第二审程序具有终结诉讼的功能。诉讼若是无终止的进行下去，就等同于没有诉讼。两审终审制的刑事审级制度，为不服一审裁判的上诉人提供了权利救济的机会，设置全面审查原则确保二审裁判的正当性，为诉讼的终局性提供了基础，同时考虑刑事裁判的安定性，社会秩序的稳定性，使终局性具有可能。

（二）开庭审理对刑事二审程序的必要性

从理论基础来讲，开庭审理是审理方式的表现形式之一，具有程序正义的当然之意。一般情况下，实体真实和程序公正的审判是法律的追求目标。但是，案件实体总是过去已经发生的事实，在案件的审查中只能依靠客观存在的与案件事实相关的证据予以还原并追求无限接近。在司法实践中，我们无法判断依靠证据的还原所得到的实体是否真实，因此还原事实的过程显得尤为重要。季卫东先生认为，“程序要件不充分的决定，即使其目的是正当的，也容易引起争论，从而造成执行上的阻碍。如果要强行实施之，那么就会给社会以一种被放大了的压抑感；而如果试图解释说服，那么就只能是事倍功半”。^〔12〕

与域外法相比，我国第二审程序更需要采用开庭的审理方式。英美法系的一审程序采取陪审团审判的审理模式，人数众多的陪审团对于事实的认定，可以很好地弥补少数人对事实的认识缺陷。因此，英美上诉审程序是对认定事实以外的适用法律问题的审查，一般采取不开庭审理的方式。我国是大陆法系传统，无论是一审程序还是二审程序，对案件的审理主体是合议庭。虽然合议庭组成人员为3人，但案件的承办法官是案件事实认定的主要负责人，对于事实的认定受个人经历、成长环境和认识能力水平等情况的限制，可能出现对事实认定的误差。第二审程序的设置具有全面纠错的功能，只有加强庭审的对抗性，才能使二审法官更加全面地掌握案件事实，作出具有终局性且更具正当性的裁判。研究数据表明，我国二审程序的裁判正当性和终局性得到了很好的实现，但程序正当性却明显弱化。这与我国刑事裁判正当性来源于实体的正确性无法分割，但又与强调“审判为中心”的司法改革理念相矛盾，随着程序正义和人权保障理念的深入，必将动摇刑事裁判正当性的根基。

同时，这也是基于实践需要。据研究数据，通化市2014年至2016年的上诉案件开庭率为6.21%，上诉案件从2014年62件和2015年94件到2016年194件，呈现逐年递增的趋势。深圳市上诉案件的开庭率为8.28%，案件数量从2014年1403件、2015年1027件到2016年2001件，^〔13〕2016年呈现出剧增的趋势。西安市上诉案件的开庭率为19.75%，案件从2014年363件和2015年有83件到2016年35件，呈现出逐年递减的趋势。从上面的数据可以看出，通化市和深圳市二审程序开庭率低，但是二审程序案件的数量越来越高，与之形成强烈对比的是西安市的二审案件的开庭率高，反而二审案件数量呈现递减趋势。

无论在理论界还是在实务界，普遍认为刑事上诉案件的数量是影响二审开庭率的关键因素。由于大量无上诉价值的案件的产生，使得司法人员疲于应对，造成了司法资源的极大浪费，程序效率的价值无从体现，程序正义的价值也无从保证。于常理来讲，二审开庭率越高，上诉人的辩护权实现得越充分，被告人在二审程序中获得公正审判的可能性就越大。因此，可以推断西安市的上诉案件数量应该是逐年增多的，但是，数据显示却恰恰相反。在这里我们无法得出二审开庭审理的方式是使西安市二审案件大量减少的结论。不过，我们至少可以在一定程度上认为，二审程序开庭审理并不会必然导致上诉案件数量的大量增加，二审程序不开庭审理有可能使上诉案件的数量剧增。就此来讲，可能因为不开庭审理而造成上诉案件的增加和可能因为开庭审理而导致上诉案件数量的减少间，对司法资源的配备要求难分伯仲。

同时，有事实依据的说理更能让人信服。深圳市中法办理的孙某某合同诈骗案，“原审法院认为孙某某的行为已构成合同诈骗罪……孙某某不服，上诉理由是：1. 其是在证人李某介绍下向被害人蔡某借款，是借的五分的高利贷，李某知道其是小产权房，不能抵押，但为了自己能到李某处买保险，帮助自己办理了假证件；2. 孙某某向蔡某借款是为了自己超市的经营；3. 蔡某后来单方面提高利息，孙某某不同意，和蔡某产生了纠纷，拖延了还款，但并不是不还；4. 罗湖法院已经就借款事宜作出了民事判决……本院认为事实清楚，决定不开庭审理……孙某某的上诉理由成立，不宜认定为刑事犯罪。上诉人孙某某非法买卖伪造的房产证和土地证，其行为构成买卖国家机关证件罪。原判认定孙某某犯合同诈骗罪不当，本院依法予以纠正……一、撤销一审刑事判决；二、上诉人孙某某犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年。”^〔14〕

公正程序可能获得不公正的结果，但是结果仍然能被人所接受；不公正的程序可能产生公正的结果，但是结果却不易被接受。本案中，二审法院不予开庭审理是否符合法律规定，主要看上诉理由是否符合《刑事诉讼法》关于开庭审理的规定。上诉人辩解自己主观目的是为了超市经营，客观行为是借款，法律后果是已承担民事责任，据此，上诉人对原审认定其构成合同诈骗的事实提出异议，依法应当予以开庭审理。二审法官应当开庭而不予开庭，在检察机关不知情的情况下，改判被告人不构成合同诈骗罪，又在被告人和检察机关都不知情的情况下，直接改判被告人构成买卖国家机关证件罪。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号）第243条的规定，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依法作出裁判。买卖国家机关证件的事实明显不是检察机关起诉指控的事实，二审法官有法不依，对于应当开庭审理的案件而不予开庭审理，对于不应当改判的案件直接予以改判，导致法律监督的缺位，上诉人人身权益和诉讼权益遭受侵害，有违程序正义的价值，丧失法律正义的基础。

五、刑事二审程序开庭范围的界定

（一）本文提出的完善立法的方案建议

研究数据表明，司法实践中对于二审程序审理方式的选择并没有明确的标准，存在应当开庭审理的没有开庭审理、不应当开庭审理的而予以开庭审理、开庭审理的案件改判率明显低于不开庭审理的案件改判率、二审法院予以改判的理由往往与提出上诉的理由不相一致等杂乱现象，导致二审程序开庭率低，与《刑事诉讼法》规定的以开庭为原则，以不开庭为例外的司法精神相悖。

本文认为，二审程序的审理方式是实现程序正义，进而实现法律正义的一种外在表现形式，无论是开庭审理还是不开庭审理，其目的是在保障被告人诉讼权益的前提下，实现实体正义。对不同审理方式的选择是有必要的，也是符合程序效率价值追求的，同时也是符合司法实践现状的。但具体该如何选择，根据现有的《刑事诉讼法》第223条的规定并不能得出明确的结论，需要通过国家立法对其进行修正。通过对研究数据的梳理对比，本文尝试提出三条界限明确的立法建议。第一，保留现有的抗诉和死刑上诉案件应当进行开庭审理的规定；第二，明确不应当开庭审理的案件范围；第三，明确规定除前两项外的其他上诉案件一律应当开庭审理。表述如下：

《刑事诉讼法》第223条【建议方案】第二审人民法院审理上诉和抗诉案件，除有下列情形外，应当组成合议庭，予以开庭审理：

（一）撤回上诉的案件；

（二）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据没有异议，在二审审理期间因赔偿、谅解、缴纳罚金刑、社区出具矫正意见、请求适用缓刑的案件；

（三）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据没有异议，以案件定性错误、量刑不均衡、适用法律错误为由提出上诉的案件；

（四）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据没有异议，上诉人以自首、累犯、从犯、立功、赔偿、谅解等法定或者酌定情节为由提出上诉，已经被原审判决评价的案件；

（五）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定刑事部分的事实没有异议，仅对民事判决适用法律提出异议和上诉请求明显不成立的案件；

（六）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审程序违法提出异议，需要发回重审的案件；

（七）被告人、自诉人及其法定代理人同时以无罪、自首，坦白，认罪，悔罪情节，认为原审量刑过重的案件。

人民法院审理被告人被判处死刑的上诉案件和人民检察院抗诉的案件，应当组成合议庭，予以开庭审理。

除以上论述的不应当开庭审理的上诉案件和应当开庭审理的案件外，其他案件应当一律开庭审理。^〔15〕

第二审人民法院审理上诉案件，应当组成合议庭，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。

第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

（二）不开庭审理案件的范围及设定的依据

第一，撤回上诉的案件，应当不予开庭审理。根据研究数据，三个地区均存在一定数量的撤回上诉的案件，共计342件，全部采取不开庭审理的方式审理，其中有3件，二审法院认为存在自首、适用法律错误和案件定性错误情形，直接予以改判。撤回上诉属于上诉人自由处分权的结果，是其对一审认定的事实和证据以及适用法律没有异议的外在表现。对于此类案件不予开庭审理，体现了对上诉人行使诉讼权利的尊重，同时在我国实行二审程序全面审查和上诉不加刑原则的刚性规定下，上诉人不会因其撤回上诉而必然导致其应当具有的从轻或者减轻处罚情节被忽视，不会造成被告人诉讼权利被侵害。

第二，被告人、自诉人及其法定代理人对第一审对案件的事实和证据没有异议，在二审审理期间因赔偿、谅解、缴纳罚金刑、社区出具矫正意见、请求适用缓刑的案件，应当不予开庭审理。根据研究数据，二审法院认为上诉人的上诉理由不成立，但因为在二审审理期间双方当事人达成赔偿、取得谅解，上诉人缴纳罚金刑、写悔过书、请求缓刑、社区出具矫正意见，予以改判的案件共计有183件。其中，开庭审理的有20件，因为上诉人对一审认定的事实和证据提出异议，以无罪、部分事实认定不清或者对一审认定的案件事实和证据没有异议，但认为量刑过重为由提出上诉。在以不开庭审理方式直接予以改判的案件中，有124件是以认罪、自首、从犯、量刑过重等具有从轻减轻处罚情节为上诉理由，占此类案件总数的89.07%，以无罪或者部分事实不清，证据不足等为上诉理由的案件共计有39件。因此，对于此类案件规定应当不予开庭，可以限制不开庭方式审理的案件数量，同时增加开庭审理的案件数量。

第三，被告人、自诉人及其法定代理人对第一审对案件的事实和证据没有异议，以案件定性错误、量刑不均衡、适用法律错误为由提出上诉的案件，应当不予开庭审理。依据研究数据，对一审认定的事实和证据没有异议，以适用法律错误和量刑不均衡为由开庭审理的案件数为0件，以定性错误为由提出上诉的案件共有121件，其中予以开庭审理的有17件。这些数据说明，在司法实践中，法官对于此类案件大多数选择不开庭审理的方式。本文观点认为，对量刑不均衡提出的异议以及仅对案件定性提出的异议，实质是对法律适用提出异议，属于法律适用问题，应当不予开庭审理；对此进行明确规定，可以减少司法实践中对不应开庭审理的案件而予以开庭审理的数量。

第四，被告人、自诉人及其法定代理人对第一审对案件的事实和证据没有异议，上诉人以自首、累犯、从犯、立功、赔偿、谅解等法定或者酌定情节为由提出上诉，已经被原审判决评价的案件，应当不予开庭。依据研究数据，二审法院因上诉人具有自首、赔偿等法定或者酌定量刑情节予以改判的案件共有190件，予以改判案件的上诉理由多数存在重合，即同时以无罪、认定事实错误、自首、立功等情节提出异议。对于此类案件，应当予以开庭审理。但是司法实践中，存在对一审认定的事实和证据没有异议，为了延缓去监狱被强制劳动改造的时间等目的，对一审已经评价的量刑情节作为上诉理由的案件，二审法院因原审法院已经就其上诉的情节予以评价，不予开庭直接裁定予以维持原判的有482件。本文观点认为，此种情形的不开庭审理，符合司法效率的追求，而且判断此种情形的依据也相对简单，依据原审判决书的表述即可。例如“原审法院认为，被告人高某的行为已构成非法持有毒品罪。被告人归案后能够供认犯罪事实，当庭认罪，对其可依法从轻处罚……高某上诉称：原审判决量刑过重，应予认定其具有坦白情节，请求减轻处罚……关于上诉人提出的上诉请求，经查，原审判决已对其坦白情节予以认定，并综合考虑其犯罪性质、数量及后果而从轻处罚，量刑并无不当，故对其上诉理由不予支持……应予维持。”^〔16〕

第五，被告人、自诉人及其法定代理人对第一审对案件刑事部分的事实没有异议，仅对民事判决提出异议，且对民事部分没有提出新的事实、证据或理由，应当不予开庭审理。依据研究数据，此类案件共有60件，开庭审理的案件数是0件。存在此种情况的主要原因是刑事二审程序更注重刑事部分的审理，对于民事部分，一般在开庭后对双方进行调解，并依此作出裁判。根据《民事诉讼法》第169条规定：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。依此，对于民事上诉案件的审理方式，原则上为开庭审理，不开庭审理为例外。^〔17〕刑事附带民事案件中对仅民事部分不当的，不予开庭审理。这一方面是源于对民事部分审理的不重视，另一方面是《民事诉讼法》关于开庭审理案件的范围规定不明确。刑事附带民事案件审理过程中，均是围绕刑事案件事实展开，民事案件事实一般与刑事事实重合，因此民事诉讼当事人很少就事实和证据提出异议，仅就民事判决不当提出异议，是否应当开庭审理，应根据最高法《民诉法司法解释》第333条的规定作出决定，该司法解释对民事二审程序不开庭审理的案件作出了进一步的规定：(1)不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（2）当事人提出的上诉请求明显不成立的；（3）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（4）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。在刑事附带民事案件审理过程中，不存在该解释中第(1)和（4）的情形，应把（2）和（3）作为应当不予开庭审理的情形，保障被告人民事辩论权的正当行使，维护程序正义。

第六，对上诉理由中包含程序违法内容的案件，因为程序违法需要发回重审的，应当不予开庭审理。根据统计数据显示，上诉人仅就程序违法提出上诉的案件数量为0件，一般将程序违法与无罪、非法证据排除等上诉理由一并提出，二审人民法院经审理认为确实存在程序违法事实的，均不予开庭审理，直接裁定发回重审或者改判。因程序违法而发回重审的案件数共有8件，不予发回重审直接予以改判的有4件，其中包括直接裁定一审法院对于自诉案件应当受理的案件1件，因为原审判决刑期计算错误、没收财物的决定错误而改判的有3件。本文观点认为，此类案件实质上属于适用法律错误的情形，虽然在司法实践中不存在予以开庭审理的情形，但是对其进行明确的界定，有利于司法的统一。

第七，对上诉理由中同时含有无罪、自首，坦白，认罪，悔罪情节，认为原审量刑过重的案件，应当不予开庭审理。根据统计数据，以无罪作为上诉理由的案件占全部上诉案件总数量的一半以上，但是有部分案件的无罪辩解并非实质意义上的。例如，有的上诉人是自动投案，并在一审审理期间如实供述犯罪事实，原审法院据此已经认定其具有自首情节并作出从轻、减轻处罚的评价；其在上诉理由中虽然阐明自己不构成犯罪，但在二审审理过程中又认罪，同时提出具有自首、认罪、悔罪、赔偿等情节，要求二审法庭对其从轻减轻处罚。可见，这类案件的上诉人其无罪辩解只是形式意义上的，其目的是希望二审法院对其予以从轻减轻处罚或者拖延去监狱服刑的时间等。此类案件的数量虽然不是很多，但对于此类案件的开庭审理，无疑是浪费司法资源，或使国家机器沦为被告人达成不当目的的工具。

（三）保留部分现有规则的原因：是强调而非限制

为什么保留抗诉案件应当开庭审理的规定？

根据研究数据表明，2014年至2016年，三个中级人民法院共办理刑事抗诉案件16件，相较于刑事上诉案件，这个数量极少，原因在于检察机关对于提起抗诉案件的条件进行了严格的限制。依据最高人民检察院2001年发布的《关于刑事抗诉工作的若干意见》中第二项规定，人民检察院对于抗诉案件的范围大致可以概括为对刑事部分、对民事部分和对严重违反程序三个方面，均体现出比较严格的抗诉条件，而且对于抗诉实行比较慎重的决策程序，即要求刑事抗诉案件必须经检察委员会讨论决定。研究数据表明，抗诉的16件案件中，以原审判决认定事实或者法律错误致被告人量刑畸重，抗诉意见要求减轻对被告人处罚的案件为0件，均是要求二审法院根据犯罪事实和犯罪情节予以加重处罚。从一定意义上讲，抗诉案件在一般情况下会导致被告人因两次审判承受更重的刑事处罚。从人权保障的角度讲，开庭审理使被告人因为同一行为遭受两次审判时所享有的知情权和辩护权得到更好的实现。刑事诉讼是强大的国家机关对抗弱势的犯罪嫌疑人的过程，对抗诉案件的严格限制弱化了国家司法权的行使，明确开庭审理是强化被告人的辩护权，防止被告人在不知情的情况下遭受更加不利的审判，是人权保障的现代刑事诉讼理念的合理要求。

为什么保留死刑上诉案件应该开庭审理的规定？

死刑案件的开庭审理在司法实践中存在一定的争议，原因在于最高人民法院、最高人民检察院于2006年9月25日发布了《关于死刑第二审案件上诉开庭审理程序若干问题的规定（试行）》第1条明确规定：“第二审人民法院审理第一审判处死刑立即执行的被告人上诉、人民检察院抗诉的案件，应当依照法律和有关规定开庭审理。”可见，司法解释对《刑事诉讼法》进行了限制解释，将“死刑上诉案件”限制在“死刑立即执行案件”，是违背立法本意的。本文观点认为，《刑事诉讼法》规定的“死刑上诉案件”包括死刑立即执行和死刑缓期两年执行的两类案件。缓期执行只是执行期限有所延误，并不是对刑罚性质的改变。所以无论是死刑缓期执行的上诉案件还是死刑立即执行的上诉案件，二审法院均应开庭审理。在2005年发布的《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》中，最高人民法院指出：死刑案件二审开庭审理“是完善死刑案件审判程序、保证死刑案件质量的必然要求，有利于加强司法人权保障，有利于从制度上保证死刑案件的公正和慎重”。

六、刑事二审的程序设置

无规则无裁判，裁判是执法者选择适用法律的结果，具体到对符合不开庭审理案件的判断上，表现在：如何判断对第一审认定的事实、证据没有异议，如何判断是形式上的无罪辩解还是实质意义上的无罪辩解，如何判断民事部分是否存在新的事实、证据和理由以及判断主体的问题，这些都需要法律明确规定同时也需要司法工作机制的配合。

（一）当前程序设置的缺陷

《刑事诉讼法》第223条第二款规定：“第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”据此，二审人民法院讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见程序，是设置在二审法官已经决定不开庭审理的前提下。该条第一款同时规定了应当开庭审理的案件范围是对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的案件。据此，二审法官是先根据该条第一款的规定，认为上诉人的上诉理由，对于一审认定的事实、证据没有提出异议，不会影响定罪量刑或者认为虽然对一审认定的事实、证据提出了异议，但没有影响定罪量刑。两种判断的结果是上诉理由不成立，应予维持原判。在已经确定案件结果的前提下，《刑事诉讼法》关于“应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见”的规定缺少了实质意义。在司法实践中，被告人和其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，甚至只是要求开庭审理的意见也不被采纳。完全依据书面材料进行审判是职权主义审判模式下先定后审的典型现象，是与司法体制改革实现以审判为中心的审判模式背道而驰的，应当予以修正。将对被告人的讯问，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，设置在二审法院进行实体审理之前，方是对被告人辩护权的充分保障，是《刑事诉讼法》的原有之意。

（二）二审程序机制的完善

第一，设置预审程序的目的

首先需要了解上诉人真实的上诉理由。司法实践中，上诉理由因具体案情不同和缺少法律知识，同一诉讼请求往往通过不同的表达方式展现出来，例如以无罪作为上诉理由的，上诉人通常称“无诈骗故意”“不是国家工作人员”“正当防卫”“不构成犯罪”等，以适用法律错误作为上诉理由的，上诉人通常上诉称“不构成盗窃罪，构成职务侵占罪”“不是抢劫行为是抢夺行为”等，以自首、立功、谅解等作为上诉理由的，也都与无罪、认定事实错误等上诉理由混在一起提出，等等。上诉人往往并不懂得“对一审认定的事实和证据提出异议”的含义，这种判断只能是执法者对其诉求进行分析归纳，并对其进行判断。分析归纳必须建立在真实诉讼请求的基础上，书面的上诉理由往往是上诉人提起审判程序的契机，其目的的不正当性会影响上诉理由的真实性，会导致不真实的结论。只有通过对被告人的讯问和上诉人的询问才是了解上诉理由最直接最有效的途径，设置对于上诉理由的预审程序，才能对是否开庭审理作出准确的判断。

其次是通过释法析理来减少上诉案件数量。表面上看，设置上诉理由的预审程序增加了二审法院的工作量，但该项程序的设置会有利于减少上诉案件数量，提高二审开庭率。有研究数据表明，西安市中法的二审程序开庭率高的原因之一是大量的上诉案件在二审审理期间上诉人撤回上诉。撤回上诉是上诉人自由行使权利的结果，但是司法人员的释法析理工作对其行使权利具有一定的影响力。在我国的司法传统中，人民对于基层法院法官的认识能力和公正性往往存在质疑，而对于二审法院的法官具有较强的认可度，因此二审法院法官在预审程序中，深入了解上诉人的上诉请求，有针对性地开展释法析理工作，能使上诉人行使上诉权的基础更为理智。通过预审机制大量减少上诉案件数量，是对司法资源的释放，也为其他上诉案件的开庭审理提供了可能。

第二，设置预审程序的主体

对于上诉理由的预审，二审法院应当组成合议庭。合议庭组成人员非上诉案件的二审程序承办人，在收到上诉案件后，对案件的实体内容不进行审查，仅对上诉理由进行形式意义上的审查，并在讯问或者询问的过程中对上诉理由进行归类，对是否撤回上诉进行记载。在讯问或者询问后对是否符合不开庭审理条件发表个人观点，形成具有合议庭意见的书面报告，提交领导审批。因涉及二审案件的办理期限，应对其限定在较短的期限三日内。

七、结语

本文的研究表明，《刑事诉讼法》规定的全面开庭为原则的二审审理方式，与司法实践以不开庭审理为普遍做法的巨大鸿沟并非不可逾越。本文以大量的司法案例作为依据，建议对《刑事诉讼法》第223条作出修改，明确不予开庭审理的案件范围，除不开庭审理的案件外，死刑上诉案件和检察机关抗诉的案件一律开庭审理。建议取消《刑事诉讼法》第223条第2款的规定，将先定后审的审查模式转化为二审法院对上诉理由的预审模式，赋予合议庭在审理二审上诉案件时的讯问权，完善司法工作机制，从一定程度上限制二审法官对审理方式的自由裁量权。本文坚信通过制定界限明确的规则，严格限制不应当开庭审理的案件范围，是实现应当开庭审理案件最大范围的扩充，从而提高二审开庭率的有效途径，有助于完善司法工作机制，使其更具有可操作性。

（编辑：马勤）

---

(1)　张丹，吉林省通化市人民检察院刑事检察部员额检察官。

〔1〕　抗诉案件依法必须开庭审理，鉴于研究目的，对检察机关的抗诉理由暂不予统计。

〔2〕　我们无法仅依据上诉案件的各项数据，得出该院上诉案件数量剧减的原因，原因应是多方面的，但不是本文研究的内容，故不予评说。

〔3〕　统计数据，西安市中法开庭审理的上诉案件数三年分别为：2014年79件；2015年11件；2016年2件。

〔4〕　陕西省西安市中级人民法院刑事附带民事裁定书（2014）西中刑一终字第00055号。

〔5〕　陕西省西安市中级人民法院刑事附带民事判决书（2014）西中刑一终字第00007号。

〔6〕　常国锋：《二审开庭审理范围需要准确适用》，载《检察日报》，2013-01-2，第3版。

〔7〕　陕西省西安市中级人民法院刑事判决书（2014）西中刑二终字第00141号。

〔8〕　数据来源于《中国文书裁判网》，其中通化市中法131件，西安市中法211件，深圳市中法766件。

〔9〕　易延友：《我国刑事审级制度的建构与反思》，载《法学研究》，2009（3）。

〔10〕　苏力：《基层法官的司法素质——从民事一审判决上诉率透视》，8页，载《法学》，2000（3）。

〔11〕　傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》，《中国社会科学》，2002（4），第93页。

〔12〕　季卫东：《法律程序的意义》，载《法治秩序的建构》，37页，北京，中国政法大学出版社，1999。

〔13〕　此为深圳市2014年至2016年总的上诉案件数量，为了真实呈现上诉案件发展的趋势，选择中国文书裁判网的数据作为参考依据，不以本文研究数据为参考。

〔14〕　广东省深圳市中级人民法院刑事判决书（2015）深中法刑二终字第891号。

〔15〕　根据统计数据，上述的应当不予开庭审理的案件共有1060件，包括：对案件事实和证据没有异议，撤回上诉案件342件；二审审理期间达成赔偿协议等情节的有124件；定性错误为由的有104件；对自首、赔偿等法定或者酌定量刑情节提出异议，但原审已经评价过的有482件；因程序违法发回重审的有8件，占全部上诉案件总量47.22%。其中不包括以无罪作为形式辩解理由的案件量和对刑事部分没有异议，仅对民事部分判决提出异议的案件数量，因为需要区分对待。据此，即使剩余的案件全部开庭审理，平均到每个地区每年办理的需要开庭审理的上诉案件约为130件，具有现实操作的可能性。

〔16〕　吉林省通化市中级人民法院刑事裁定书（2014）通中刑终字第123号。

〔17〕　张卫平：《民事诉讼法》，357页，北京，法律出版社，2016。