专题论文

美国行政法上的正当程序

杨金晶

内容提要 正当程序发轫于英国，却勃兴于美国。本文通过对美国行政正当程序进行系统地梳理，在勾勒出美国行政正当程序历史概貌的基础上，指出其内涵范畴及适用范围。美国行政正当程序的研究重点在于审查基准及其对行政的影响。在美国行政正当程序的演进过程中涌现了“理性”、“传统主义”、“苦中带甜”、“利益衡量”和“尊严价值”等审查基准。本文重点对“利益衡量”基准的不足及可能的优化路径进行了探讨。正当程序对行政的影响，体现在程序性正当程序与实体性正当程序的交错，文中以审查行政裁量的恣意，考量听证成本以及修正行政规则制定程序为例进行了梳理和论述。中国行政正当程序的研究不仅需要对美国行政正当程序进行全面把握，还应注意辨明正当程序与“法定程序”及“明显不当”的关系。

关键词 正当程序；美国行政法；审查基准；行政程序；法定程序

一、美国行政正当程序再检视

(一)研究意义

正当程序的理念发轫于英国，却勃兴于美国。美国宪法修正案第5条规定“任何人未经正当程序不得剥夺其生命、自由或财产”，第14条规定“任何人未经正当程序，任何州不得剥夺其生命、自由或财产”，前者适用于联邦政府行为，后者适用于各州政府的行为。正当程序作为一个宽泛的概念，原本只适用于司法程序，后来逐渐扩及行政程序，正当程序条款(Due Process Clauses)要求政府在剥夺公民的生命、自由或财产时给予其最低限度的公平。

正当程序在行政法学研究中具有极其重要的地位，本文选取“美国行政法上的正当程序”为题，缘由有三：一是在国内的相关研究成果中，并未对正当程序的概念形成共识，且往往与源于英国的自然正义原则混为一谈；或者从宪法学的角度对正当程序进行讨论，却鲜有立足于美国行政法本身，对美国行政正当程序进行的深入探讨。二是中国行政法研究的正当程序多仅涉及程序性的中立裁判、听取意见、说明理由，提供听证等程序性要求，而鲜有对美国行政正当程序的适用范围、审查基准以及对行政的具体影响等内容予以充分关注。三是由于我国尚未制颁统一的行政程序法，在具体的行政审判实践中，对《行政诉讼法》中“违反法定程序”、“明显不当”与正当程序关系的理解存在分歧，致使审判标准不一，难以体现司法的权威。在美国，虽然宪法确立了正当程序的宪法地位，但诸多判例援引和文献论述都彰显了正当程序对美国行政实践的巨大影响。本文旨在通过对美国行政正当程序的梳理和评述，以期能对美国行政正当程序有更为全面的认识和把握。

(二)概念厘定

正当程序(due process of law，常用缩略形式为due process)亦称正当法律程序、公正程序、程序正当原则，更为准确的说法为“法律的正当过程”，但为了统一行文起见，文中均采用“正当程序”的表述。《布莱克法律辞典》(Black's Law Dictionary)将正当程序界定为“根据已有的规则或原则，以保护和落实以私人权利为目的的法律程序行为，包括告知和作出行政决定之前获得公平听证的权利。”法院不仅可以以此检视行政程序是否正当，甚至还可以此检视普通法律是否正当合理。在实践当中，与正当程序适用最为密切的往往是法院对行政行为的审查，因此有学者断言“正当程序乃是指政府一切权力行使或对人民权利的侵害和限制都应遵守的原则，但其具体内容则无固定标准，可以说是最高法院所认可的公平合理程序或法律”。

由于美国正当程序出自宪法的规定，又有英国法的渊源，因此有必要对宪法正当程序、自然正义原则(natural justice)与正当程序进行区分。为了准确理解正当程序，还需要对程序性正当程序(procedural due process)与实体性正当程序(substantive due process)进行适当的界别，以下对相关几组概念加以界别。

1．宪法正当程序与行政正当程序

正当程序条款虽然出自宪法的规定，但多数正当程序案件都涉及行政领域。简言之，行政正当程序是与行政领域相关的正当程序。二者的区别包括：第一，从效力范围方面来看，宪法正当程序与行政正当程序有重合，且前者的范围可以涵盖后者，任何一例行政正当程序案件最后都可归结为宪法正当程序的案件，因为某种意义上，法院的审查都是对宪法正当程序的解释。第二，从适用领域来看，行政正当程序，只涉及正当程序在行政领域中的适用；而宪法正当程序不仅适用于行政领域，还适用于刑事领域和民事领域。第三，宪法正当程序侧重的是对宪法解释理论的发展，其统摄整个美国法律体系。而行政正当程序侧重的是行政机关如何践行宪法正当程序，探讨的是行政行为是否符合宪法正当程序的要求。

2．自然正义原则与正当程序

有学者认为，正当程序不是由美国制宪者发明的术语，而是他们从形成这一术语的英国宪政传统中发掘出来的。但自然正义原则与正当程序并非同一概念，可以说二者均源于英国的普通法传统，故而概念类似，适用的情形也有所近同，但若不加区分，难免有混淆概念之嫌。有学者指出二者存有三点不同：第一，自然正义的适用范围不限于正当程序，因为自然正义原则既适用于私人行为，也适用于政府行为(state action)，而正当程序只适用于政府行为。第二，自然正义原则适用于行政规则的制定，而正当程序不然。第三，正当程序核心内容有三，即告知评论、听证及说明理由，而自然正义原则忽略说明理由，以防增加行政负担。也有学者将此概括为“自然正义在‘水平效果’上的适用比正当程序为广；而在程序的规定上，其‘垂直效果’则比正当程序为窄”，且在发展趋势上，二者界限渐趋模糊。姑且不论上述观点是否准确，笔者也无意于详细探讨二者在适用过程中的具体区别，仅欲说明二者并非等同。

3．程序性正当程序与实体性正当程序

在美国，通常将对正当程序的讨论拆分为程序性正当程序和实体性正当程序，实际上也很难对二者加以严格区分。一般而言，程序性正当程序是指行政机关在剥夺个人权利之前所必须采取的最低程度的步骤措施，它不关心行政行为的实体内容，而是关注行政机关在追求行政目的的过程中所采取的措施，通常包括告知和举行听证等行为。实体性正当程序不关注行政机关制定规则和作出决定的适用程序，而是关注二者的内容，通常要求规则制定的内容要与其所要达到的目的相关联，或者行政机关对其作出的行政决定具有充分理由。

二、美国行政正当程序的概况

(一)历史流脉

以时间和法院对正当程序审查态度的转变作为划分依据，通常可将正当程序的演进过程分为三个阶段：1970年之前，1970年至20世纪90年代，以及20世纪90年代以后。

1．1970年之前的漫长演进

(1)英国法的渊源

有学者认为正当程序的英国法渊源与《大宪章》、爱德华·柯克爵士(Sir Edward Coke)和威廉·布莱克斯通爵士(Sir William Blackstone)是分不开的。关于正当程序的成文法渊源要追溯到英国1215年的《大宪章》(Magna Carta)和1354年英王爱德华三世颁布的《伦敦自由律》(Liberty of Subj ect)。需要注意的是，从二者颁布的历史背景来看，《大宪章》最主要的初衷并非是对民众权利的保护，也并非将国王剥夺个人权利的行为纳入法治的轨道，而是希望以此宪章来限制国王的权力。《伦敦自由律》的主要目的并非为公民提供程序性的权利保障，而是以该法约束法官的权力，因此也有学者将《大宪章》和《伦敦自由律》评价为“一个约束国王，一个约束法官，议会则无拘无束”。

1610年，柯克在博纳姆医生案(Dr.Thomas Bonham)中判决博纳姆胜诉，并在自己的评论中引述罗马法的格言“某些人不应该在自己的案件中作为法官，因为作为涉及自己事务的法官对另一些人来说是不公平的”。柯克之后，布莱克斯通在1765年出版了《英国法律评注》(Commentaries on the Laws of England)，其在关于控告程序的章节中写道：“根据爱德华三世颁布的法律，在重大案件中没有被告的出庭，控告程序是不能启动的，没有人可以不经正当程序而被判处死刑。”

虽然在英国的法律文本中找到了正当程序的痕迹，但是因为《大宪章》及后续立法并没有突出“正当程序”的概念，因此有学者认为英国的法律传统中实际上并没有正当程序的存在，正当程序也从没起过重要的作用。虽然英国的“正当程序”并没有凸显其应有的地位，但是博纳姆医生案确立的中立裁判原则仍是现代正当程序的重要内容之一。

(2)美国法的实践

1970年之前，美国正当程序的发展有两条线索，一是立法实践，二是判例发展。早期美国在接受欧洲殖民者的法治观念时，萌发了正当程序的观念，在1641年《马萨诸塞湾自由典则》、1648年《马萨诸塞自由法案》、1682《宾夕法尼亚政府组织法》等州法中都规定了保护公民权利的内容。1776年独立革命之初，弗吉尼亚州又将前述权利保障的观念写进州宪法，之后各州纷纷效仿，一直到1791年通过美国宪法第五修正案，将“正当程序”正式写进宪法。随后美国为了解决南北战争的遗留问题，于1868年通过宪法第十四修正案，正式将正当程序对公民权利的保护适用于各州。

美国第一个涉及正当程序的行政案件是发生于1856年的Murray's Lesseev.Hoboken Land & Improvement案，该案涉及征税员的调任，由于拖欠税款数额巨大，财政部的律师申请紧急令状，要求查封征税员的财产。因为财政部自行实行查封行为没有提供听证，只是告知查封财产的目的，最高法院最终认为宪法中没有明确查封行为所需的程序，因而认为没有违反正当程序。

在1970年之前，法院认为正当程序只适用于对“权利”(right)的保护，而政府提供的其他任何利益，都被视为纯粹的“恩惠”(privilege)，不受正当程序的保护。此观点在1892年的McAulifflev.Mayor of New Bed-ford案中得到了体现，在该案中，警察因为表达的公共观点与市长不合，而遭到了解雇。法院认为警察作为政府提供的职业，属于“恩惠”，不受宪法保护。

随着时间推移，法院对正当程序的适用需要明确化，此时发生了两个具有代表性的案件，分别是1908年Londonerv.City of Denver案与1915年的Bi-Metallic Investment Co.v.State Board of Equalization案，二者对正当程序的适用出现了明显差异，该两个案件明确了程序性正当程序不适用于一般性的规则制定行为，而只适用于特定个体的具体行为。

与此同时，通常将1897年的Allgeyerv.Louisiana案视为第一个涉及实体性正当程序审查的案件，该案涉及合同自由的保护问题。而后发生了著名的Lochner v.New York案，该案中，法院判决纽约州规定面包店工人工作时限的法律违宪，因为其违反了契约自由，触及了正当程序所保护的“自由”权利，由此开启了法院严格限制经济规制立法的时代。

新政之前，法院认为正当程序不仅对行政决策构成限制，对行政机关的权力也构成必然限制。但在新政时期，正当程序对行政权力的限制遭到打破，法院开始尊重行政机关的地位，并且认为行政机关是现代国家运行的基础。在1937年的West Coast Hotel Co.v.Parrish案中，该案涉及旅店职员的工资低于当地立法的最低工资标准，法院在该案中没有将契约自由与政府规制对立起来，也没有判决当地立法无效。在随后的United States v.Carolene Products Co．案中，法院继续对行政机关作出让步，在合理性的问题上尊重行政机关的意志，推定其进行立法的事实依据客观存在，此举也标志着实体性正当程序在经济规制领域的消亡。

以上现状一直维持到1965年Griswold v.Connecticut案，该案涉及法院判决当地的州法无效，因为该法禁止人工避孕措施，侵犯了宪法所保护的“隐私权”。随后的Roe v.Wade案，同样认为限制堕胎的法律侵犯了妇女的隐私权。对个人隐私权的保护往往契合正当程序所保护的“自由权”，法院开始重视保护正当程序内蕴的实体权利。因此，实体性正当程序虽然从经济规制中退出，但却开启了非经济权利的实体性正当程序时代。

2．正当程序“革命”——1970年至20世纪90年代

在1970年之前，法院认为政府提供的社会福利属于“恩惠”的范畴，不属于正当程序条款所保护的“生命、自由或财产”范畴。传统的恩惠理论认为，这些恩惠是由政府提供的，政府对于其提供的产品可以停止提供，而不受正当程序的约束，除非创设恩惠的法律有相反规定，否则受益人无法寻求正当程序的救济。但Charles A.Reich教授分别于1964年和1965年发表的两篇论文对上述观点提出了挑战。

Reich首先在《新财产权》(New Property)一文中强调，政府在过去几十年中已成为一个巨大的财富源，一方面掌握权力、征收税金，另一方面也掌控着社会福利、公共服务等职能。政府在控制财富的同时也潜在地改变着传统上只能由私人享有的财产形式，随着政府提供产品的规模和层度不断加大，其对个人的生存和独立构成日益重要的影响。Reich呼吁创设新的财产权，以对个人享有的政府福利予以保护。Reich在另一篇文章《个人权利与社会福利：新兴的法律问题》(Individual Rights and Social Welfare:The Emerging Legal Issues)中主张，应将公民享有的政府福利认定为财产权利，宪法对待政府的态度并没有与社会对待政府态度保持同步，传统上保护公民财产的方式倾向于保护富人的权利而非穷人。而且， Reich还认为法院需要在扩大“财产”范围的同时，也应扩大“自由”的范围，法院对宪法条款的解释应考虑法律环境的变化。

Reich教授的观点促使最高法院对正当程序条款下的“财产”和“自由”进行了重新审视，并在Goldberg v.Kelly案中得到体现。在这起纽约州停止对有子女家庭进行补助的案件中，虽然当地的法律规定在终止补助前应事先通知相对人，告知其理由，并允许相对人提出书面意见，但是只有在停止发放补助之后才能寻求听证救济。相对人不服行政机关的决定，要求在停发补助之前提供听证，并且认为行政机关的行为有违正当程序的要求。如果以传统方式去定义财产权益，这些补助确属恩惠的范畴，不受正当程序的保护。但是，法院在该案中认为该补助属于财产权益，并且受到正当程序的保护。接着是两个关于州立大学教员的Perry v.Sindermann案和Board of Regents v.Roth案，法院试图将州立学校的雇佣合同关系纳入正当程序保护的范围，并且在Roth案中明确抛弃了对“权利”与“恩惠”进行区分的做法。随后又通过Wisconsin v.Constantineau案和Wolff v.McDonnell案扩大了对传统自由权的解释。

Goldberg案打开了正当程序的大门，涉及正当程序的案件纷至沓来。在1973—1978年的5年时间里，又有9个涉及正当程序的重要案件，分别是United States v.Allegheny-Ludlum Steel Corp．案、United States v. Florida E.Coast Ry．案、Arnett v.Kennedy案、Goss v.Lopez案、Mathews v.Eldridge案、Paul v.Davis案、Ingraham v.Wright案、Vermont Yankee Nuclear Power Corp.v.NRDC (Natural Resources De-fense Council)案、Memphis Light, Gas &Water Div.v.Craft案。法院在这一阶段扮演的角色不是限制对“新权利”的保护，而是在承认新权利的同时对这些权利施加更加实用的限制。

此后从1979年至20世纪90年代却发生了一些耐人寻味的现象，同样是自由权利，在Connick v.Myers案中，法院认为只要行政机关能够证明行政职员的言论对行政机关执行任务的能力构成负面影响，且超出职员表达自己观点的利益时，行政机关就可将其解雇，明显是对自由权利进行了限缩。而另一方面监狱犯人的自由权在不断的扩大，法院认为囚犯根据监狱规则所享有的利益都是自由权利，非经正当程序不可将其剥夺。可以说这段时期法院对正当程序的认识出现了分歧和模糊。

3．正当程序的回归

20世纪90年代，正当程序出现了回归的迹象。发生在福利行政领域的Colson v.Sillman案将受正当程序保护的“财产权”转化为不受保护的“恩惠”。该案中，纽约州规定为残疾儿童提供医疗服务，但是后来该州停止了服务，原告以停止决定未经正当程序为由提起诉讼，但是法院却认为该决定不适用正当程序，因为州法并没有赋予原告受正当程序所保护的“财产权”。州法将是否提供医疗服务的裁量权赋予了行政机关，并且规定该服务的提供要考虑当地的财政状况，法律并没有规定相对人享有“财产权”。随后，国会于1996年颁布了《个人责任与工作机会协调法》(Personal Respon-sibility and Work Opportunity Reconciliation Act)，该法废除了Goldberg案中对有子女家庭进行补助的计划，并大量授权州政府自行对有需要的家庭提供补助，国会颁布的法律不会直接赋予任何人权利。所以，该法也就具有了间接推翻Goldberg案的效果。

20世纪90年代后传统上受正当程序保护的权利将继续受到保护，而那些后来受到保护的“新权利”也将受到保护，只是这些“新权利”需要有法律的明确规定，法院也将对正当程序的适用范围施加严格的限制。

(二)适用范围

1．程序性与实体性的不同考量

美国行政正当程序的适用有程序性和实体性的差别。通常情况下，程序性正当程序只适用于具体的裁决性案件，而不适用于一般性政策制定或立法行为。只有行政机关针对具体个人利益的侵犯行为，才会受到程序性正当程序的保护，这构成了区分行政立法与行政裁决的基础，并且仍是立法机关和司法机关确定采用何种程序保障的关键。

上述适用规则分别对应Londoner v.City ofDenver案和Bi-Metallic InvestmentCo.v.State Board of Equalization案的判决。这两个案件案情相似，却判决不同的理由有三：第一，基于实践角度而言，正当程序要求的程序保障是针对具体个人的，如果凡是受到行政行为(含行政立法行为)影响的个人都提出正当程序诉求，势必导致巨大的行政成本问题。第二，从争议事实的性质来看，行政行为必须建立在大量的事实或假设基础上，关于个人的事实，只有个人本身最为清楚。所以出于对事实的尊重，应该在为个人提供表达意见机会的前提下，作出对个人不利的事实认定。相反，对于一般性的事实认定，个人则没有明显的优势。第三，从宪法的基础理论来看，当社会共同体正确行使立法权时，法律颁布即约束整个社会。如果法律是非正义且与宪法精神相抵触的，那么所有的社会成员会通过选举等既有的政治程序来保障多数人的权益免于政府的侵害。但如果是少数个体反对这些法律，就会遭受不利和不公，而无法获得政治程序的保障。此时，为了对个体进行保护，就需要正当程序提供保护，这也是正当程序的价值所在。这同时也解释了为什么行政裁决比行政立法更需要符合正当程序的要求。

相较于程序性正当程序，实体性正当程序的适用则没有可循的标准，更多的是对行政决定内容的审查。例如，新政之前实体性正当程序在经济规制领域的适用较为广泛；新政之后，法院对行政采取尊让的态度，但是在宪法基本权利领域又给予了严格的审查，强调行政的手段与目的要具有合理的关系。另外，在行政裁量领域，实体性正当程序的适用也较为频繁。

2．限制适用的情形

正当程序不仅有其适用的范畴，同样也有其限制适用的范畴，主要包括弃权行为、紧急情况等9种情形，以下逐一简要说明。

(1)弃权行为(waiver)。在National IndependentCoal Operators' Ass'n v.Kleppe案中，法院承认矿井经营方享有要求正式听证的法定权利，但只有在原告提出要求时才享有权利，没有要求，则视为放弃。

(2)紧急情况。主要体现在食品安全、赛马人员涉嫌滥用药物、煤矿安全等案件中，在这些情况下法院往往仅会要求事后救济，相对人只有在行政行为实施之后才能寻求正当程序救济。

(3)立法性事实。Kenneth Culp Davis教授曾将行政决定的事实依据划分为立法性事实(一般历史条件、市场条件等)和裁决性事实(有关具体个人的主体、事件、地点和时间等)，并认为如果行政机关只是处理立法性事实的认定就没有要求正当程序的必要。

(4)没有事实依据的行为。法院从不要求行政机关从事毫无意义的行为，如果听证对事实依据不构成实质影响，那么正当程序也没有要求的必要。

(5)移民案件。学者一般认为行政机关处理涉外问题是受到正当程序豁免的。从已有的判例可以得出，禁止入境的情形可以免于正当程序的审查，而驱逐出境的行政行为需要遵循必要的正当程序。

(6)私人行为。适用正当程序的前提之一是要有政府行为的存在。在相关的案例中，法院认为私人单位停止提供服务的行为不适用正当程序，而公共单位停止服务的行为则要求遵循正当程序的要求。

(7)申请政府利益的行为。目前没有人能够说明是否要对相对人申请政府利益未果的情形提供正当程序救济，最高法院也没有处理过类似案件。地方法院对之也是处理不一，是严格要求满足利益的标准还是只要求一般原则，至今没有定论。

(8)检查、检验行为。行政机关对交通工具及存有安全隐患的场所进行检查的行为，以及面对专门机构的检验、检定结论提出异议是否有权要求听证，目前仍存在争议。

(9)重复审查行为。面对已经被行政机关或者法院处理过的案件，是否还能要求行政机关举行听证。对此，法院的答案通常是否定的。

三、美国行政正当程序的审查基准

在正式梳理前，有必要解释一下审查基准的内涵，正当程序的审查基准是指审查争议行政行为是否符合正当程序的审查依据，而正当程序一般所要求的听证、告知等程序性要求则属于法院需要审查的要素，并非正当程序的审查基准。

(一)审查基准的类型

1．“理性”

早期正当程序的轮廓是模糊不清的，而且渗透着自然法的思想。由此，理性基准(reasonableness)的诞生可以追溯至英国“一个人不能成为自己法官”的传统。所谓理性，就是检验被认为具有法效力习惯的标准，如果以理性的标准来衡量“自己作为自己案件的法官”，则这种做法是错误的。而后，英国的柯克爵士也援引理性作为最高合法性的检验标准。

而在美国1798年的Calder v.Bull案中，由于康涅狄格州的立法机关授权对一桩遗嘱认证案件重新审查，以至于推翻了法院之前的判决，案中的三位法官认为立法机关只能行使立法职能，而非司法职能。时任大法官的塞缪尔·蔡司(Samuel Chase)认为，在公民实施某种行为的时候，他所违反的法理并不存在，如若推翻之前的判决则违反了“一般的法律原则和理性”，应禁止立法机关对司法的干预，并且认为法官应根据自然法作出判决。尽管判决并没有解释理性的具体内涵，但是却为以“理性”作为正当程序条款的“合宪性”审查基准铺平了道路。

2．“传统主义”

早期法官将正当程序解释为一种可变的标准，正当程序条款作为一个不精确的条款独立地指代不明确的程序权利，将其视为公民所拥有的“高级法”保障。此观点表明正当程序条款引导法官去发现公民的自然法“权利”，并加以保护。与此同时，还存在另一种观点，同样是采取自然法的审查方式，但是却引用传统的道德观点而不是以抽象的自然法格言作为判断程序公正的标准，这也正是正当程序传统主义基准(traditionalism)的内涵所在。1950年的Solesbee v.Balkcom案中，大法官法兰克福特(Felix Frankfurter)认为“正当程序是与最深层次的公平和权利观念一致的……在适用这一宏大而非技术性的正当程序概念时，法院应将其根植于社会永久而普遍的情感……”

在1997年的Washington v.Glucksberg案中，适用了正当程序的传统主义基准，判断该基准的方式非常简单，只需确认相对人的利益是否具有长期被保护的传统。传统主义的审查基准不注重司法审判的实践，也不诉诸于普通法的宪政主义或者司法判决的重要规则，其所看重的只是人们存在已久的实践方式。但是传统主义的审查基准是饱受争议的，其更多的是对实体性正当程序的审查，在2003年Lawrence v.Texas案的同性关系问题上，并没有得到法院多数意见的支持，只存在于某些法官的个人意见中罢了。

3．“苦中带甜”

“苦中带甜”基准(bitter with the sweet)是大法官伦奎斯特(William Rehnquist)在1974年的Arnett v.Kennedy案中首先提出的，该案涉及解雇政府雇员的程序纠纷，最高法院的多数意见认为法院可以要求行政机关提供比法定程序更为严格的程序。但是伦奎斯特认为，法院不能适用正当程序条款，去要求行政机关提供比法定程序更为严格的程序。理由是法定的财产利益是通过依附于利益的程序描述而创设的，没有财产利益可以抽象的存在，任何财产利益必须有一项特定的法律渊源——无论是普通法还是制定法。因此，在该案中，财产利益是由立法机关创设的，立法机关当然具有充分的裁量权去决定财产利益的范围，包括限定和撤销财产利益所采用的程序。法院不能要求行政机关提供法定程序之外的程序，相对人必须接受这种“苦中带甜”的结果。该理论在后来的Bishop v.Wood案中似乎得到了适用，法院的多数意见按照“苦中带甜”理论认为，对警察Bishop的解雇不具有正当程序所保护的财产利益。但在随后的Cleveland Board of Education v.Loudermill案中，法院的多数意见却认为不能不经事前听证，就将享有任期保障的政府雇员予以解雇。

“苦中带甜”理论确立的正当程序审查基准具有强烈的法定性，即只对法律予以规定的利益提供保护，而法院却不能要求行政机关提供法定程序之外的保护。此种审查方式赋予了立法机关绝对的权力，使得立法机关成为正当程序的最终解释主体。或许是因为其削弱了法院的解释地位，从而使得该审查基准不久便被法院抛弃。

4．“利益衡量”

“利益衡量”(interest balance)的思想最初出现在1961年的Cafeteria Workers Union v.McElroy案中，该案认为，正当程序的适用，有赖于对政府职能的性质和受行政行为影响的个人利益进行准确的认定。后来该思想在Mathews v.Eldridge案中得以确立为审查基准，该案原告Eldridge作为残疾救助的相对人，因为社会保障署(Social Security Administration)对其停止救助前没有进行听证，从而认为社会保障署的决定违反了正当程序。法院在区分了本案和Goldberg案后，认为社会保障署提供的程序是充分且适当的。法院在本案中关于正当程序的论述涵盖了三个重要审查因素，首先是受到行政行为影响的私人利益；其次是遵循现有程序错误剥夺个人利益的风险，以及要求添加程序或者替代程序的可能价值；最后考虑的是政府的利益。这三重因素的考量，构成了“利益衡量”基准的基本内容，意在利用成本收益的经济学思维，寻求个人利益与政府利益的均衡。虽然这一审查基准博得了多数人的认可，但是也招致了不少诟病，下文将深入讨论。

5．“尊严价值”

尊严价值(dignitary values)理论由Jerry L.Mashaw教授所倡导，其理念是建立在自然权利理念之上，直接借助自然权利或自由正义基本原则的观念，来确定正当程序对政府的限制。Mashaw放弃了“实证主义”、“功利主义”的观点，而更看好尊严价值理论的建构，并根据直觉意义的表述(intuitive statement)得出一些尊严价值的类型：平等、可预测性——可理解性——合理性、参与、隐私保护以及其他价值。Mashaw还援引洛克、边沁、康德等人的理论，证明这些价值的宪法权利属性，并根据这些理论将不同类型的价值进行等级划分，分为核心价值(或原则)和需要审慎对待的权利(prudential rights)。对于核心价值的主张可以作为正当程序的审查基准，而需审慎对待的权利通常不足以作为正当程序的审查基准，但可作为解释法律原则的依据。

尽管如此，对于尊严价值审查基准的适用并未获法院的广泛认同，至今仍停留在学理研究的层面。正如Mashaw教授自己所坦承的，尊严价值理论也存在一些问题：该理论也许不可能详尽说明一系列的“程序价值”，即使能够说明，也可能无法满足司法审判的要求，甚至在既有的审判原则下，这些经过“验证”的程序价值仍然可能无法适用。也有学者直言尊严价值理论所要解决的问题是程序保护的意义和目的，强调个人的“尊严”利益已经从正当程序的初衷剥离出来，并且将正当程序的保护降至从精神上观察其问题有效性的水准。事实上，尊严价值理论对于个人“尊严”利益的保护是收效甚微的，尊严价值理论只是政府面向被统治的人民故作姿态而已。

6．其他基准

正当程序的审查基准繁杂多样，此外能够确定正当程序审查基准的情形还包括在Rochin v.California案中确立的“震撼良知”基准(shocks the conscience)。该案涉及警察利用不当手段从犯罪嫌疑人Rochin腹中获取犯罪证据的行为，最高法院认为这种行为违反了正当程序条款，因为其震撼了人们良知，违背了人们所坚守的传统和对公平正义的认识。但是大法官Hugo L.Black和William O.Douglas也指出该审查标准过于一般和模糊，使得其适用将更多依赖法官的主观判断。

另外，在保护“自由”利益的过程中，最高法院在Owen v.City of Inde-pendence案中，认可了个人声誉受到行政行为污名化的情形构成正当程序所保护的自由利益。联邦法院经常适用这一“污名化+”(stigma plus test)的判断基准，即如果政府机关在给个人施加污名化标签的同时，剥夺了个人某些有形的利益，就可认定行政机关剥夺了个人受正当程序保护的自由利益。

(二)审查基准的再探讨

由于“利益衡量”基准的影响最为广泛且争议较多，因此，本文着重对“利益衡量”基准进行深入探讨。本文将以Mathews v.Eldridge案为原型，在阐述其体现利益衡量思想的同时，也说明其不足，并且结合新近的研究成果阐述完善该审查基准的可能进路。

1．审查基准的量化

一般来说，审查行政程序是否正当，需要经过两个步骤：一是必须说明公民利益是受正当程序保护的自由或者财产利益；二是运用Mathews案的利益衡量基准去认定行政程序是否正当。在Mathews案中，当时的联邦社会保障署负责社会保障的行政工作，其中一项工作是向没有工作能力的残疾人提供救助。该案中的Eldridge是残疾救助的相对人，社会保障署在对其提供告知和书面陈述意见的机会后，便终止向Eldridge提供残疾救助。Eldridge虽然具有要求事后正式听证的权利，但他引用了Goldberg案的判决，认为社会保障署的程序违反了正当程序，在终止救助之前没有提供正式听证。

最高法院对两案进行了仔细区分，认为社会保障署提供的程序是充分且符合正当程序的，并且提出了三重考量因素的判断模式。

就个人利益而言，法院认为Mathews案与Goldberg案所涉的个人利益虽然都比较重要，但是前者的利益并没有后者的利益重要，因为残疾人还有其他的救助渠道，如残疾人抚恤金，而后者并不具备。

就错误决定的风险和添加程序的价值而言，法院首先认为两案争议的事实性质和决定程序的参与人存在差异。Goldberg案所涉事实性问题取决于证人的证言，而Mathews案所涉的事实性问题很大程度上取决于医学的鉴定结果。Goldberg案的相对人必须依靠自己的能力提供证据和交叉质证，而且相对人往往受教育水平较低，仅提供书面质辩的机会将会对其表达真实意见产生不利。而Mathews案的争议分歧往往是医生之间不同鉴定结论的分歧而已。

最后，就行政成本而言，在正式听证成本高昂的前提下，对Goldberg案适用事前正式听证将有助于提升行政决定的准确性，而对Mathews案而言，行政决定准确性的提升效果并不明显。

另外，Mathews案的利益衡量基准也可用公式C=P × V 来表示， C表示添加程序的成本，P表示添加程序对于提高案件裁决准确性的可能性，V表示个人利益的价值。只有当P ×V大于C时，要求添加程序的诉求才应被认可。

从最高法院的考虑因素来看，其审查过程带有明显的利益衡量色彩，使得相对人的利益与政府的利益达到平衡。但或许法院追求的并非是所有行政决定的公正恰当，而是要追求一种可以普遍适用的决定程序，不同利益的平衡为这种决定程序提供了标准。

2．对利益衡量基准的质疑

尽管Mathews案的利益衡量基准确实解决了个案问题，但也遭到了批判。Mashaw教授就认为该案的处理方式过分重视技术问题而忽视了价值问题，指责其忽视了在个人尊严，以及在平等对待层面通过公平程序保护个体利益的价值。由此，也暴露出利益衡量基准的缺陷：首先是知识方面的过于自负，其所阐明的做法无法契合法院审判的实践；其次是其表述的方式涵盖不全，没能提供任何技术来回应主要的正当程序关怀；最后，其致使法院注重普遍福利的计算，而这既不适合于司法裁判，也对个人的权利保护不利。另外，法院也没有将Mathews案审查基准始终如一地适用于之后的案件，缺乏令人信服的解释。

Edward L.Rubin教授则认为Mathews案审查基准的最大困难便是其艰难性：不仅其前提假设存在争议，其方法也不切合实际，而且三个考量因素的相关性还存在问题。该案审查基准的基本假设是在行政决定中确定最低程序保障的一种新理论，而这种理论与之前传统普通法和非行政案件确立的正当程序截然不同，从而与现存的处理实践产生脱节。即使认可了确定最低程序的新理论，但在该案所审查的三个要素中，个人利益与政府利益始终是对立的，单靠所谓的“平衡”难以解决这对不可调和的矛盾。再者，Mathews案的审查方式并没有涉及正当程序保护的本质问题，即正当程序条款的目的是建立公正裁决的统一标准，而不是创造一个市场，对不同程序的公正程度进行衡量交易。

由上可知，学者们对Mathews案审查基准的质疑主要集中在三点：一是对个人利益价值的轻视，使得个人利益与政府利益陷入不可调和的矛盾；二是审查方式不具可操作性，适用难度极大；三是关注重心的错位，正当程序的重心并不在于利益的界定，而在于提供公正的程序。因此，有学者提出自己的见解以弥补Mathews案审查基准的不足，其中比较有代表性的解决进路分别是Edward L.Rubin教授提倡的规则遵守(Rule-Obedience)与最低程序(Minimum-Procedures)原则，以及Sidney A.Shapiro教授和Richard E.Levy教授提出的基于标准(standards-based)的正当程序理论，下文做简要介绍。

3．可能的进路

(1)规则遵守与最低程序

Rubin教授认为正当程序适用的重点并非最高法院所看重的“生命”、“自由”或“财产”内容的界定，而是程序的公正性。程序不公已经成为正当程序之诉的主要原因。因此，Rubin提出程序公正的两个原则：规则遵守原则(Rule-Obedience)，即行政机关必须遵循现有的法律规则；最低程序原则(Minimum-Procedures)，即行政机关须在不同的情形中提供最低的程序保障。二者互为补充，而非单独适用。

规则遵守原则所要解决的问题是行政权力肆意行使却缺乏可接受的理由，要求行政机关必须遵循可适用的法律规则，其中也包括行政机关自己制定的内部行政规则。

多数正当程序的案件都可理解为对最低程序原则的界定，常被表述为“什么样的程序才是正当的”。Rubin认为程序的要求往往与裁决的性质相关，最低程序原则的原型源自民事和刑事程序，刑事程序中的轻罪可能适用简易程序，重罪要求正式程序；民事程序中标的小的案件，同样可以适用简易程序。最低程序的内容可由行政行为的性质来决定，如果行政行为不需限制，则无需要求最低程序；如果行政行为需要适当限制，则可要求与民事程序相当的行政程序；只有在极少数情况下要求与刑事程序相当的行政程序。接下来的难题是什么样的行政行为应该满足正当程序的要求。Rubin关注的中心是行政机关的裁量权，认为法律授予行政机关完全裁量权的，不要求最低程序；而如果法律限制行政机关的裁量权则需要求最低程序。由此可以得出一条完全不同的进路，以决定行政行为的最低程序要求。

该进路将行政正当程序的审查分为两步：第一，如果行政决定的程序有法律依据，则依法进行。第二，如果没有法律依据则看法律是否赋予了行政机关相应的裁量权，如果是，则尊重行政决定，无需提供正当程序保护；如果没有赋予行政机关裁量权，则要提供正当程序保护。但下面面临的问题是行政机关在拥有裁量权的情况下，如果不提供正当程序保护，其裁量权的行使仍然可能是不当的，而且最低程序的具体内涵并没有澄清，Rubin对此缺乏论述。

(2)基于标准的正当程序

Shapiro教授和Levy教授提出的基于标准(standards-based)的正当程序理论，并非直接针对Mathews案的利益衡量基准，而是另辟蹊径。两位认为在20世纪70年代法院处理正当程序案件实际上是遵循基于权利(en-titlement-based)的思路，即首先是判断案件所涉利益是否属于正当程序条款所规定的利益，再看个人对这些利益是否存在“合法主张的权利”。虽然这一进路在现行的法律中得到了很好的实践，但也存在不足：首先，这种进路容易受到立法机关的左右，即对正当权利的主张须有法律依据作为支撑，但立法机关会受到其固有的民意影响，会对某些群体提供更少的程序保护。其次，政府没有提供福利的宪法性义务，法院认为立法机关通过立法来创设正当程序条款所保护的利益，侵蚀了宪法正当程序的内容以及传统私人财产的内涵。

两位教授基于上述问题提出了基于标准的正当程序进路。该进路立足于两大前提：一是将正当程序与行政机关对相对人采取的不利行为联系起来，无论何时，必须依据法定的标准决定个人享有政府利益的资格，而不问这些法定标准是否创设了享有政府利益的权利。二是法治原则要求政府的行为，包括涉及利益分配的决定，必须诉诸法定标准。这种进路为正当程序保障提供了充分的宪法基础，而不用涉及宪制创设的福利权。尽管基于标准的正当程序着重诉诸法定标准，但是对何为法定标准却没有给出清晰的答案，而且该标准在福利行政领域可能具有一定的适用性，但对其他行政领域能否适用有待进一步论证。

行文至此，可见当前对正当程序审查基准并没有定论，最高法院对于正当程序的审查态度也是摇摆不定。这或许要归咎于美国的判例法传统，但正是这种开放型的审判方式，让我们对行政正当程序有了更清晰的认识，而且伴随着行政任务的转变和权利理论的变化，正当程序的审查基准也在不断的发展变化之中。

四、正当程序对行政的影响

正当程序的适用过程中，多涉及各类行政行为，因此对行政的影响颇为显著，本文仅选取三个较有代表性的行政领域进行阐述。

(一)控制行政裁量——以审查行政恣意为例

行政裁量是现代行政法的重要研究领域，在决定什么样的行政行为需要符合正当程序时，法院在某些情况下是对行政裁量的审查，审查的重点便是判断行政权力的行使是否恣意(arbitrariness)。尽管法院的判决存在分歧，但是审查恣意行政行为是否违反(实体性)正当程序仍存在一些审查要素，包括是否受到证据记录的支持，是否具备法律上的合理基础，以及是否超出授权范畴。

1．是否受到证据记录的支持

在SylviaDevelopmentCorporation v.CalvertCounty, Maryland案中，原告Sylvia开发公司向Calvert县管理委员会申请的批准事项遭到拒绝后，针对管理委员会提起诉讼。法院审查发现管理委员会的决定是恣意的，因为在其决定的记录上没有任何可以提供支持其决定的证据，并且要求县管理委员会批准开发公司的申请事项。在随后联邦法院的审理中，开发商认为州法院的判决已经认定管理委员会的行为存在恣意，其对所申请的事项具有财产权利。然而，联邦法院驳回了开发商的主张，法院认为县管理委员会批准申请并不意味着申请者先前就享有对批准事项的法律权利。就此案而言，有学者认为巡回法院的判决回避了正题，即如果行政决定事实上是非理性的，那么便已构成对正当程序的违反。

2．是否具有法律上的合理基础

即使法院很少审查涉及实体性正当程序的案件，但法院还是可能认为行政决定的动机是恣意的。例如，在Brady v.Town of Colchester案中，法院认为行政机关因为“不被允许的政治敌意”撤销行政许可构成行政恣意。法院也会认为行政机关基于不适当的动机作出的行政决定违反正当程序。例如，在Resolution Trust Corp.v.Town of Highland Beach案中，法院认为行政部门对住宅开发计划的重新解释与之前开发商所依据的书面背书相悖，故而违反了实体性正当程序。

3．是否超出授权的实质范围

在RPI RealtyCorp.v.Incorporated Village of Southampton案中，建筑审查委员会(Architectural Review Board)拒绝批准PRI房地产公司第二阶段的建筑计划，因为委员会知晓PRI房地产公司第三阶段的建筑计划将会违反现有的法律规定，房地产公司从而认为建筑审查委员会侵犯了其实体性正当程序的权利。州法院认为建筑审查委员会的拒绝行为超出了其享有的权限范围，认定建筑审查委员会的行为构成裁量权的滥用，因为其权限只限于对建筑审美问题的认定。尽管建筑审查委员会存在明显的恣意行为，但是巡回法院并未认定其违反了正当程序，理由是房地产公司对其第二阶段的建筑计划不享有正当程序所保护的财产权。本文所要强调的不是最后的判决结果，而是行政机关超出授权的实质范围构成行政行为的恣意，与正当程序的要求同样是相悖的。

以上只是正当程序对行政裁量影响的一个缩影，也不可能仅仅局限于以上三个方面。对行政裁量进行最佳的控制是极其困难的，授予行政机关宽泛的裁量权是危险的，但制定僵化或过度的规则仍然是危险的。因此，寻找恰当且符合正当程序的裁量基准显得至关重要。

(二)考量行政成本——以听证程序为例

有学者认为正当程序的核心是保障相对人的听证权利，因此相关问题可以归结为正当程序要求什么样的听证。在涉及程序性正当程序的案件中，对听证的诉求占据了多数，行政机关对听证诉求的满足方式也差异明显，其中一个重要的考虑因素便是对行政成本的考察。

1．事前听证与事后听证

事前听证与事后听证的区别在于举行听证的时机是在行政决定作出之前还是之后。事前听证可以避免错误剥夺相对人的权益，事后听证则可以给予相对人行政救济的渠道。一般而言，事前听证对相对人权利的保护更加完善，但是相应的行政成本也会更高，因此，行政机关并不倾向于采用事前听证。

自1936年《社会保障法》(Social Security Act)设置听证条款以来，在此后的30多年里行政相对人很少要求举行听证。直到1970年的Goldberg案，法院认为行政机关在停止提供福利之后提供的听证无法满足正当程序的要求，对听证的诉求才逐渐引起大家的重视。尽管法院要求在本案中适用事前正式听证，但也承认正当程序的要求并没有正式听证的要求严格。此案过后，法院在类似案件中几乎再也没有要求过事前正式听证，一个重要原因便是事前听证成本高昂。

通常举行听证的直接成本包括提供工作人员、场所、时间等，单就工作人员而言，面对行政机关每年处理的数百万件案件，其成本已经相当巨大。不仅如此，要求事前听证的间接成本也是巨大的。大法官Warren Earl Burger在Goldberg案的反对意见中即阐明了事前听证的负面影响——将使行政机关终止提供福利的成本变得更加高昂。首先，将会迫使福利机关重新调整预算，因为行政机关必须要从原本有限的财政预算中拿出资金进行听证，对相对人的资格进行再次认定，其结果便是相对人可以享有的总体福利变少。其次，提供事前听证将使得行政机关剔除不符合申请条件的人员变得更加困难，行政官员必须对福利资格的认定投入更大的精力，从而耗费了巨大的人力与时间成本。简而言之，要求事前听证不仅会影响公民对总体福利的获取数量，也会延迟对符合资格的相对人提供相应的福利。

2．正式听证与非正式听证

正式听证与非正式听证的区分标准在于听证的程序要求不同，有时行政机关也会将二者结合适用，例如在行政决定作出之前提供非正式听证，在决定作出之后提供正式听证。法院对于正式听证与非正式听证的不同要求在Mathews案和Goss案中得到了充分的体现。在Mathews案中，法院拒绝相对人要求提供正式听证的请求，因为法院认为行政机关提供正式听证的成本太高，即使最后认为添加程序的成本是值得的，但特定的社会福利资源却是有限的。法院最后的结论认为，行政机关提供的事前程序已经符合正当程序的要求。

随后在Goss v.Lopez案中，面对公立学校学生在被学校施以停课10日处罚前是否有权获得听证，五名大法官所持的多数意见认为学生在被停课处罚之前有权获得听证，但是听证的形式却极其简易，只要学生能够陈述己见即可，明确拒绝要求校方提供正式听证，因为这一要求“也许将在许多方面超出学校的管理职能，造成教育资源转移，消耗了在教育资源中应当节省的资源。”

另外正式听证与非正式听证在对行政施加的时间成本上也存在明显差异。以行政机关解雇雇员为例，如果是基于非正式的书面听证，行政机关可能会在合理预期的三个月内作出最后决定；而如果是基于正式的听证程序，那就需要一年或者更多的时间才能作出最后决定，在相对复杂的案件中，则可能需要几年的时间。

(三)修正行政程序——以行政规则制定参与为例

1．理论背景

正当程序通常是潜在地关注行政规则制定的背景及程序，而不直接关注争议的问题。自从州际贸易委员会(ICC)诞生以来，行政机关的数量和活动得到了明显扩张，其身份不再只是一个单纯的规制机关，同时还兼具一定的立法职能。传统观点认为程序性正当程序不适用行政规则的制定程序，因此会忽略正当程序对行政规则制定的要求。联邦《行政程序法》第553条规定了行政规则制定中的告知和通告评论程序，但也在553条a项(2)款规定了涉及“机关内部的管理或人事，或者公共财产、信贷、补助金、福利、合同等事项”的排除适用事项。由此产生的结果便是受行政规则影响的个人利益在涉及这些事项时是没有程序性权利可言的。

之所以在涉及上述事项的行政规则制定中免于适用联邦《行政程序法》，原因有二：一是上述事项属于“恩惠”而非“权利”，因此在制定行政规则时不需要作为受益者的相对人参与其中；二是利益相关者参与行政规则的制定会导致行政效率的下降。由上文可知“恩惠”与“权利”之分的主张在Goldberg案中已经被法院抛弃，而后一种主张也被国会否定，国会认为个人参与行政规则制定、了解行政决定内容的权利远比行政效率重要。故此，在涉及a项(2)款的行政规则制定中排除公众参与缺乏充分的理论基础。

2．正当程序的要求

正当程序对行政规则制定参与的要求在PoweltonCivic Homeowners Association v.HUD案中得到充分体现。该案原告系住在城市改造区的居民，起诉住房和城市发展部(Housing and UrbanDevelopment)批准联邦资助的当地振兴计划。原告诉称该部部长违反了其法定职责——没有去考虑是否具有足够的住房安置区，因此要求住房和城市发展部提供正式听证的机会。法院拒绝了该请求，转而给予提交书面意见的机会。法院认为住房和城市发展部既具有保护原告私益的责任，也负有给每一家庭提供住房的公益责任。为了履行责任，部长有义务考虑不同当事人的意见，而非只考虑当地政府意见。

因为本案涉及一般性的行政规划决定，属于行政规则制定的范畴且《住房法案》(Housing Act)没有明确要求部长考虑地方行政机关以外的意见，也没有要求地方行政机关向部长提交本部门之外的意见材料；加之联邦《行政程序法》只规定告知和通告评论的程序，故而法院没有适用《行政程序法》的规定认可原告要求提供听证的诉求。但是法院最后引述正当程序的规定，认为“根据正当程序的要求，应该向原告提供相应的程序，以说明自己的诉求。”在随后的Appalachian Power Co.v.EPA案中，法院也认为行政机关的规则制定行为应当符合正当程序的要求，允许原告向州行政机关提交意见。

依据联邦《行政程序法》的规定，难以充分满足公民参与行政规则制定程序的要求，行政机关对此也存在忽视相关主体意见的可能。由此，法院的作用便是对行政规则制定程序的公正性进行审查，法院没有贸然宣布《行政程序法》的规定违宪，也没有对相关当事人的权益置之不理，而是以正当程序为依据对行政规则的制定程序予以完善。

五、结语及启示

(一)美国行政正当程序简评

纵观美国行政正当程序的发展过程，经历过很长时间的“搁置”，也经历过爆炸式的扩张，还经历过一定程度的限缩，可以说这一过程也是美国行政法不断发展的过程。通过对美国行政正当程序的梳理亦会发现对于“何为正当程序”的疑问并未形成一个确定的答案。本文凭借上文的叙述，对美国行政正当程序加以总结几项要点。

1．主要特点

(1)复杂性

美国行政正当程序的复杂性根源于它是一个宪法条款，没有具体解释；只有正当精神存在，而无具体保障措施。复杂性首先表现在其涵盖的内容甚广。就行政领域而言，涉及福利行政、政府雇员聘任、教育行政、执照许可、公用事业等，而且每一领域中的正当程序要求不尽一致。其次，表现在实体性正当程序与程序性正当程序的交错。虽然行政法多探讨程序性正当程序，诸如听证、告知、允许相对人陈述己见等一般程序要求；但是行政法不可能脱离实体而谈程序，例如对行政裁量的审查则往往需从实体的角度进行分析。程序与实体的交错无形中增加了行政机关对正当程序的遵循难度，从而也体现了正当程序实则是兼具程序与实体的程序观念。最后体现在个案的不确定性上。美国行政正当程序的判决呈现鲜明的个案特点，随着社会及法律环境的变化，即使是最高法院，在类似的案情中也会作出不同的判决，摇摆不定的判决也增加了人们对司法预期的难度。

(2)司法性

美国法官不是法条主义者，他们的判决往往裹挟着法条之外的因素，司法好坏的标准往往会随着情势的变化而变化。美国行政正当程序的司法性着重体现在美国的司法制度将正当程序的解释权赋予了法院。因此，正当程序其实也是美国法院眼中的正当程序，而且往往依赖于法官的主观解释，这种解释对行政正当程序的适用起到了决定性作用。造成这一现象的原因根植于美国三权分立的政体设置，法院始终是约束行政的最后一道防线。由正当程序的演进历史可知，新政前后的法院对待正当程序的态度发生了明显变化，Lochner案时代的终结也意味着实体性正当程序从经济规制领域消退；而20世纪70年代Goldberg案的一纸判决，开启了正当程序的“革命”。上述跌宕的过程，无一不与法院的“意图”有着密切的联系。

(3)补充性

正当程序的补充性主要是针对法定程序而言。有学者指出在三种情形下正当程序对法定程序起到重要的补充作用，分别是第一，法定程序缺位时，即法律应规定的程序而没有规定。第二，法定程序具有宪法瑕疵时，即虽然存在相应的法定程序，但程序的价值和保障效果与宪法精神存在出入。第三，法定程序对相对人救济不利时，即虽然存在法定程序且程序没有宪法瑕疵，但是在某些情形下适用法定程序会对相对人的救济产生不利，此时相对人则可直接寻求正当程序的救济。

2．功用及不足

(1)功用

美国行政正当程序的第一点功用体现在与程序保障的关系上。大陆法系强调的依法行政，其重点在于法律优位和法律保留，但是与正当程序的要求有所不同。正当程序对行政法治的要求比依法行政显得更为彻底，这是因为正当程序可以用来检视法律的内容是否公平、合理及正义。虽然依法行政和正当程序源于不同的法统，二者的适用范围及深度也都有差异，但是从学理研究而言，正当程序对基本权利的保障实际上较依法行政更胜一筹。尽管美国拥有较为完备的行政程序法，但是成文法的制定难免存有疏漏之处，而且随着时代的发展，行政机关面对的问题更加复杂多样，在法定程序保障不及之处，往往存有正当程序的适用空间。

第二点功用体现在与行政法的变革关系上。正当程序的基本价值在于作为自然权利的具体“化身”，对行政行为起到限制作用。尤其是伴随着福利行政的兴起，正当程序始终扮演着极其重要的角色。从20世纪70年代Goldberg案中正当程序对听证的要求，到Mathews案中传达的利益衡量理念，再到如今正当程序的触角遍及移民保护、行政合同、能源规制、信用及隐私保护、土地征收等多个行政领域，无一不体现正当程序对行政法实践带来的巨大影响。行政正当程序传达的理念要求行政机关能够公正行事，延续美国程序正义的传统，从而切实保障公民的权利。这种带有明显功能主义面向的法律传统，使得正当程序的适用具有较大灵活性，也使得正当程序的审查更趋实用化。

(2)不足

美国行政正当程序的不足首先体现在其内涵不定。正当程序虽经多年的发展，但是法院对于正当程序的解释始终莫衷一是，而且程序性正当程序与实体性正当程序的界限模糊，使得对其含义的界定更加困难。面对“新”、“旧”财产权之争，以及何为“财产”、“自由”权利的拷问，不仅学界的解释呈现狭义与广义之分，就连法院的解释也有过扩大和限缩的迹象。法院对正当程序内涵的解释似乎总是点到即止，从没有发展出普遍适用的内涵表述。尽管通过判例发展出一定的判断基准，但是基准的运用效果并非尽如人意，由此产生的直接结果便是谁也不知道正当程序是什么。

第二点不足是正当程序的审查基准难寻。美国正当程序的发展过程中涌现过理性、传统主义、苦中带甜、利益衡量、尊严价值等审查基准，每一审查基准的出现，都可视为一种现实的需要，也是对旧有理论的否定。而且，不同审查基准之间没有必然的联系，审查基准的适用也没有可循的规律，只得由法院视具体情况的不同而选用不同的审查基准。美国行政正当程序游走于程序与实体之间，呈现的并非是一片和谐景象，迄今为止也未形成统一的审查基准。

(二)行政正当程序在中国

1．从“晨光初现”到“尘埃落定”

早期国内学者是经龚祥瑞和王名扬两位先生的介绍，才了解美国法上的“正当程序”。虽然正当程序在我国的现行立法中并没有明文规定，但是在行政立法中未尝没有体现，例如《行政处罚法》、《行政许可法》等行政立法中都规定了告知、回避、听证等制度，以切实保护行政相对人的权利。2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》也将“程序正当”列为依法行政的基本要求之一。

中国的审判实践中的正当程序有一点和美国是相同的，即法院并没有对“正当程序”作出直接定义，只是通过一定的标准去界定行政行为是否违反了正当程序。正当程序在中国的实践大致可以分为两个阶段：第一阶段是“违反法定程序”阶段。此时无论是学界还是法院对正当程序的认识均不够充分，因此这一阶段的判决书中并没有出现“正当程序”，而只是就行政程序问题作出是否符合正当程序要求的判断。第二阶段是明确依据“正当程序”阶段。法院在判决中直接依据“正当程序”对行政行为的合法性进行审查，这一阶段学界对正当程序研究的日渐成熟，法院也开始接受正当程序对行政的约束作用。

近年来，中国的行政审判也在以明示或暗示的方式，引入了正当程序的理念。有学者通过对田永案、刘燕文案、张成银案等案件的梳理，认为正当程序在中国的司法实践中已获得了比较广泛的认可。与此同时，有若干国内学者从正当程序评介、福利行政、宪法性考察、程序性要求、正当性及价值基础、司法审查等角度对正当程序也有过相应的研究。可以说，无论是在实务界还是学术界，均已认可正当程序在中国行政法学中的地位。

2．注意正当程序与“法定程序”、“明显不当”的区别

(1)与“法定程序”的关系

美国行政正当程序源自宪法的规定，正当程序与法定程序的关系实际上可以转化为宪法与下位法的关系。由于美国拥有完备的违宪审查制度，在此背景下，运用正当程序条款对行政行为进行司法审查几无争议。法官认为行政裁决或者行政立法不符正当程序要求的，皆可判决撤销，并不存在正当程序适用争议的问题。而在中国研究正当程序，无法回避的一个问题就是与“违反法定程序”的关系问题，实际上也是为了厘清我国《行政诉讼法》中“违反法定程序”的内涵。2014年通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国行政诉讼法>的决定》并未对此前关于行政行为“违反法定程序”的可撤销规定加以修改。由此，仍有必要对正当程序与法定程序加以明确的界分。

美国法院对正当程序的解释和审查具有较大的裁量空间，而中国的行政判决都要具备明确的判决依据，这些判决依据就是《行政诉讼法》所要求的“法定”。关于正当程序与法定程序的关系问题，在我国学界也不乏探讨，主要有三种观点：第一，正当程序不等于法定程序，认为“法定程序”应仅指成文法的规定，包括法律、法规、规章甚至宪法规定的程序，非成文化的正当程序不属于法定程序。第二，正当程序可以解释为法定程序的应有之意，违反正当程序亦构成程序违法，“法定程序”中的“法”，不仅包括法律、法规规章的规定，还应包括法律精神和原则的要求，正当程序作为法的一般要求，也应被视为法律隐含的要求，属于法律的一部分。第三，折中观点，对于二者的关系要区分理解。有学者认为正当程序包括两个层次，包括法律化的正当程序和未法律化的正当程序，未法律化的正当程序之所以要被遵守，是因为这些程序是基于自然规律、自然正义必然存在的程序，在没有法定程序时，可以正当程序理论作为辅助判决依据。由上可知，学者的主流观点还是将正当程序视为行政法的一项原则，在没有法定程序时，正当程序可以充当行政审判的判决依据，而且法院目前对此也呈现广泛地接受。

(2)与“明显不当”的关系

争议原本就此告一段落，但是新《行政诉讼法》第70条规定的违法行政行为的六项撤销依据没有增加“正当程序”，而是增加了“明显不当”。对此，“正当程序”与“明显不当”的关系又该如何理解？

该问题尚存争议，有学者考虑到《行政诉讼法》六项审查依据的衔接以及合法性审查与合理性审查的区分，认为最好将“明显不当”“理解为一个针对行政行为实体裁量问题的审查标准”，其“当”与“不当”的判断标准包括法定因素的考虑，比例原则和执法指南的遵守等相对客观的标准。而违反正当程序的审查还是遵循先前广被认可的做法，归入“违反法定程序”的范畴。但还有学者认为，“明显不当”的判断标准，除了法官的一般常识判断，更重要的要看是否违反正当程序、比例原则等法律原则。因此，应将违反正当程序的审查归入“明显不当”的范畴中。行政行为违反正当程序究竟是归入“违反法定程序”的范畴，还是“明显不当”的范畴？答案尚无定论。

(3)小结

最后，从国内争议回到美国行政正当程序本身。美国行政正当程序虽然多为对行政程序的正当性进行审查，但其依然保留实体性正当程序的特点，仅有“程序”与“实体”之分，并无“合法”与“合理”之说。美国行政正当程序本身出自宪法规定，含义并不确定，但是其所表征的效力层级要比普通法律高，可以作为审查普通法律正当性的依据。

由此，笔者认为中国不宜将违反正当程序的行政行为归入“违反法定程序”的范畴。理由包括：第一，正当程序本是为补充和纠正法定程序而设置的更高层级标准，对公民权利的保障具有兜底性质。正确的适用逻辑应当是法定程序的正当与否由正当程序来判断，而不是通过对“法定程序”的解释来包容正当程序的内涵，二者的效力位阶并非等同。第二，美国行政正当程序对行政行为不仅有程序性的要求，还有实体性的要求。如果将违反正当程序归入“违反法定程序”的范畴，实际上是对正当程序实体性要求的忽视。第三，正当程序与“法定程序”本质上是两个不同的概念。虽然之前有法院依据正当程序作出判决，且不乏将违反正当程序视为“违反法定程序”的现实案例，但这只是权宜之计，是缺乏法定判决依据的妥协做法。这种做法难以保障法院判决的一致性，容易导致法官对“法定程序”与“正当程序”关系的认识偏差，增加了判决的不确定性，并非长久之策。

而违反正当程序能否归入“明显不当”的范畴，也有待商榷。由上文可知，有学者认为“明显不当”应是针对行政行为合理性的审查，作为对合法性审查的补充，主要限于行政裁量领域。而实际上美国正当程序的适用并不限于行政裁量领域，还包括对行政程序、行政立法等行政行为的审查。如果将违反正当程序归入“明显不当”的范畴，则同样可能是对正当程序功能的限缩，未能准确反映正当程序的内涵。当然，这也有待对行政审判实践的进一步观察。

总之，行政审判的逻辑起点应是对行政行为的合法性判断，现状是没有将正当程序所内蕴的正当要求予以法定化，故而会导致法院判决“于法无据”的尴尬。但是另一方面，法院的职责在于审理案件、解决问题，故而在没有法定依据时，法院依据正当程序判案也在法理之中，法院在此过程中往往也起到“以判决发展法律”的作用。我们最后的目标还是要回归依法行政的道路，而“法”则是行政的依据，这也亟待我国行政程序法的出台，以止息今日的分歧。

【推荐人及推荐理由】

近年来，“正当程序”一词已成为中国公法学界较为熟稔的词汇。在中国行政审判的判决中，已有对正当程序的援引；在相关的行政法学著述中，也有对正当程序原则在中国之适用的探讨。但正当程序的源流为何，其具有怎样的意蕴，我国有学者从英美法律史的角度，梳理正当程序的源流；有学者考察美国联邦最高法院司法史，分析作为概括性人权保障条款的正当程序。但是我国学者的研究多为从宪法学和法律史角度的研究，还殊少从行政法学角度的探究。何为美国行政法上的正当程序，在美国行政过程和司法审查中，正当程序的内涵范围和适用范围为何，其司法审查基准如何，我们还每每处于一知半解或知其然而不知其所以然的状态。

《美国行政法上的正当程序》一文以较为详实的英文资料为基础，作者在占有和阅读大量英文论文和判例的基础上，对美国行政正当程序的概念加以厘定，探讨了其历史流脉和适用范围。作者分析了行政正当程序的审查基准，即如何审查争议行政行为是否符合正当程序的要求，其中涉及“理性”、“传统主义”、“苦加甜”、“利益衡量”和“尊严价值”等基准，对审查基准的功能进行了探讨。论文不仅探讨了正当程序在司法审查中的适用，还探讨了正当程序对行政过程的影响。

论文从行政法学的理路，对乍看耳熟能详，实则每每语焉不详的美国行政法上的正当程序，进行了较为完备系统的梳理。本文资料较为翔实，评述较为细致，是一篇较好的外国行政法研究作品。本文的研究成果，对于思考我国法定程序与正当程序的关系，思考正当程序在行政过程中的作用，正当程序在司法审查中的适用，正当程序与中国行政法的改革，都不无启发和借鉴意义。

——宋华琳(南开大学法学院教授、博士生导师)

Abstract:Due process of law is initially came up with in the UK, but witnesses its prosperity in the United States.The article systematically sorts out the administrative due process of the United States, and points out its concept and application scope on the basis of sketching the history of American due process.Article focuses on the judicial review standards of the administrative due process of the United States and its impact on the administration.In the process of the evolution of administrative due process in the United States, there emerged the review standards such as reasonableness, traditionalism, bitter with the sweet, interest balance and dignitary values.Article also discusses the deficiencies of the interest balance and its possible optimization paths.The influence of due process on administration is embodied in the intersection between procedural due process and substantive due process, which is studied and expounded by the examples of reviewing administrative discretion arbitrariness, exami-ning the cost in hearing process and amending the procedures of rulemak-ing participation.The research of Chinese administrative due process not only needs to grasp the administrative due process in the United States, but also should pay attention to distinguish the relationships between due process and legal procedures as well as obvious improperness.

Key Words:Due Process (of law); American Administrative Law；Standards of Judicial Review; Administrative Procedures; Legal Procedures

(责任编辑：徐建)