第一部分 互联网灰黑产业治理研究

非法“代运营”相关刑事问题探析

◎鲍键 沈佩颖

摘要：当前电子商务的快速发展，催生了一批以网店经营为服务内容的“代运营”平台。本文即试图对此类平台可能涉及的刑事犯罪问题进行探讨分析。文章第一部分，针对部分代运营平台以多种手段实施诈骗的现象，认为在划定被害人范围、确定犯罪主体等方面应当慎重认定；同时提出，在明确个人犯罪的前提下，应以是否破坏市场经济秩序为依据，选择适用合同诈骗罪或诈骗罪。文章第二部分，经分析认为部分代运营平台行为人组织“炒信”服务可能构成非法经营罪。文章第三部分，经分析认为网络虚假交易行为系虚假宣传的手段之一，该行为与虚假广告行为具有相似性。对于代运营平台基于网络虚假交易行为而进行虚假宣传的，可以虚假广告罪予以评价。

关键词：代运营 诈骗 虚假交易 非法经营罪 虚假广告罪

随着互联网经济的快速发展，网店代运营平台应运而生。网店代运营，一般表现为代理公司收取运营服务费，帮助电商开办、打理店铺，双方约定的代运营项目可能涵盖注册网店、装修网店、效果营销、客服托管、进货、发货等一项或多项服务。网店代运营，提倡专业的人做专业的事。网店代运营一方面，有助于实现物尽其用、人尽其才，最大限度地增强电商的市场竞争力。另一方面，网店代运营行业的兴起，带动了一个新的产业链，客服接单、网店装修、文案制作等精密分工，进一步促进了行业的专业化发展，解决了一大批人的就业发展。因此，代运营行业对于当前市场经济的发展和和谐社会建设具有积极意义。但是，网店代运营作为一个新兴行业，市场需求大、准入门槛低，平台发展参差不齐，存在监管难度大、容易被不法分子利用的问题。为帮助代运营行业健康、绿色发展，本文拟针对代运营经营中可能涉及的刑事问题进行探讨分析。

一、代运营平台虚构服务事由可能涉嫌诈骗类犯罪

2016年，深圳市、杭州市、重庆市公安机关先后以涉嫌诈骗的名义打击了一批网店代运营团伙。在此类诈骗犯罪案件中，各代运营平台的诈骗手段具有多样性、复杂性、欺骗性等特点。其中，笔者发现，此类代运营平台的诈骗手段具有一定程度的相似性。本文对各类诈骗手段具体总结如下。

手段一：进行虚假包装，编纂成功案例。涉嫌诈骗犯罪的代运营平台往往具有虚假包装的手段，以此吸引客户投资。其中，部分代运营平台伪造各种荣誉，标榜自身实力，如“中国电子商务十大优秀品牌”等。经侦查机关的调查核实，此类荣誉往往都是“自制”的，甚至连颁奖机构都不真实存在。部分代运营平台选取个别较为成功的电商，对外宣传其系平台的成功案例，以此增加客户对代运营平台的运营信心。

手段二：对外虚假承诺，实为履约不能。为进一步吸引客户投资，部分代运营平台对外做出虚假承诺，标榜在短期内运营店铺至一定级别或达成一定数额的营业额。据此骗取消费者缴纳费用后，这部分非法平台根本没有按约履行代运营服务或者根本没有能力履行合同约定，往往对被害人进行消极应付或不再理睬，甚至将被害人拉入黑名单。是否按约履行了代运营服务是此类代运营平台是否构成诈骗的关键，也是司法机关认定犯罪的重点和难点。

手段三：编制诈骗剧本，骗取后续款项。部分代运营平台在实施诈骗过程中，往往对诈骗团伙成员进行内部培训，对诈骗过程中可能遇到的质疑及风险事先做出应对和防范。从已经案发的此类案件中，侦查人员发现，此类代运营平台往往预设了一套详细的“问答指引”，即所谓的“诈骗剧本”。此类平台在骗取了投资人的首付款后，根据预设的“剧本”，应对客户的质疑并诱骗客户增加投资以获取更好的服务，从而达到进一步套取客户款项的目的。

手段四：频繁更换“马甲”，携款潜逃以避免案发。在骗得被害人的投资款后，部分代运营平台的行为人通常采用定期更换平台名称、更换公司住所地、办公点等的方式，防止案发、逃避他人的追讨。也有的行为人在诈骗既遂之后，就地分赃，直接携款潜逃。更有甚者，以恐吓、殴打的方式逼迫投资人放弃追责。此情况大大增加了被害人追讨投资款及侦查机关打击犯罪的难度。

手段五：网络虚构交易，欺骗客户投资。根据相关网络报道，以诈骗为目的的代运营平台在实施诈骗过程中往往将网络虚假交易作为达成诈骗目的的重要手段。比如，深圳市的相关团伙以“测款刷单”（本质为虚假交易）的方式向被害人骗取费用；重庆市的相关团伙“采取刷单形式，自买自卖形成虚假交易，迷惑受害人”，收取高额的“代理经销费用”，从而实现诈骗目的。

各代运营平台在实践中运用的手段虽不尽相同，但此类案件审查的实质均是判断代运营平台行为人对投资人的款项是否具有“非法占有的主观目的”。对此，我国刑法有关诈骗类犯罪的规定及《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》等的司法解释做出了较为具体、明确的规定。应当说，此类案件虽然涉及了“网店代运营”等新型网络主体，具体犯罪行为过程与互联网直接相关，但在诈骗犯罪的具体认定和判断上，与传统诈骗仍具有一致性。因此，传统诈骗犯罪审查认定的经验和方法仍可在此类案件中选择性地适用。笔者认为，针对部分代运营平台涉嫌诈骗犯罪的案件，应当注重以下几个方面的问题。

（一）被害人的认定范围问题

代运营平台在实际经营过程中，主要通过网络营销寻求互联网上的客户，并主要通过互联网手段具体实施代运营行为，因此往往具有客户人数多、分布范围广等特点。同时，针对互联网客户的不同需求，代运营平台提供的具体代运营服务不尽相同，既有进货、网店进驻、装修、发货等所谓的“一站式全套服务”，也有客服接单等单项的服务内容。因此，在认定部分代运营平台实施了诈骗行为的前提下，不能简单地将该代运营平台下所有的客户均认定为其实施诈骗活动的被害人，仍应当针对代运营平台与客户的具体服务内容及实际服务情况予以判断认定。

一方面，针对同一服务项目，平台可能仅针对部分人员实施了诈骗行为。在实践中，存在部分代运营平台，在前期运营过程中正常、规范地进行市场活动，而在一定时期后则开始实施诈骗活动的情况。在此情形下，对于前期正常经营中产生的业务量，应从诈骗数额中剔除。需要指出的是，不能简单地从约定的运营效果是否达成的角度判断代运营平台是否诈骗。若代运营平台倾尽自身实力，按照合同约定积极履行代运营业务，即使最终未能达成约定的运营效果，也难以认定其对客户的合同款具有“非法占有的主观目的”。但是，代运营平台自始主观明知客观不能达成合同约定的情况应当除外。

另一方面，针对不同服务项目，平台可能仅针对部分项目实施了诈骗行为。在实践中，部分代运营平台以实施诈骗活动为目的从事具体代运营活动，其为进一步实现诈骗目的而实施了一定的代运营行为，期间满足了一定客户群的服务要求，如帮助设立网店，对网店进行版面设计、推广等。在此种情况下，要结合代运营平台提供的服务内容、项目及获取的收益数额、被害人认知、一般理性人的考量等来进行综合判断。在有的诈骗案例中，客户仅支付了少量费用，尽管代运营公司未为其有效提升销量，但帮助其设立网店并对网店进行了版面设计，客户主观认为，根据其支付的金额，其已经获得了相等的回报，故并未认为自己受骗。在此种情况下，不宜将代运营公司行为认定为诈骗罪。如行为人收取了高额费用，但根本未提供服务，或提供的服务内容与其承诺的有很大差距时，应认定所谓的服务是为了实施诈骗的手段，依法认定其为诈骗类犯罪。

（二）犯罪主体认定问题

代运营平台一般以有限责任公司的名义从事市场活动，部分从事诈骗活动的代运营平台为增加诈骗活动的隐蔽性、可信性，往往具有法人的表象特征。此类代运营平台在行为上表现出一定的组织性，如开设公司、招揽员工、编写诈骗“剧本”，并将欺骗被害人的人员进行分工，分别设置导购、助手、经理等角色以欺骗被害人等。按照最高人民法院《关于审理单位犯罪具体案件应用法律有关问题的解释》，在认定代运营平台是否构成单位犯罪时，应当从以下要素进行审查：一是平台公司的成立目的是否合法；二是平台公司是否以犯罪活动为主要业务活动；三是犯罪所得是否归平台公司所有。

实践中，部分代运营平台在成立之初合法从事代运营活动，经营过程中产生了部分诈骗犯罪活动，但诈骗活动占公司业务总额的比重有限且非法收益由公司享有。在这种情况下，可以认定该部分代运营平台公司的单位犯罪主体身份，同时一并追究平台公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

（三）具体罪名适用问题

代运营公司的行为人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以提供网络虚假交易等方式使被害人产生错误认识，并通过签订相关服务合同的手段，使被害人自愿交付财物。上述行为模式均涉嫌诈骗犯罪，但在诈骗犯罪的具体罪名适用时，却有不同的观点：

第一种观点认为，其构成合同诈骗罪。代运营平台的犯罪嫌疑人系通过签订服务合同的方式骗取被害人的财物，其行为符合《刑法》第224条的规定，依法应当构成合同诈骗罪。

第二种观点认为，其构成诈骗罪。代运营平台的犯罪嫌疑人虽通过签订服务合同的方式骗取被害人的财物，但从主观动机而言，行为人在实施犯罪行为之初即无履行合同的目的，签订合同仅是实施诈骗犯罪的手段之一，如浙江省高级人法院《全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪要》所传达的：是否构成合同诈骗罪，不能仅凭合同的形式加以判定。所谓“刷信”不是合法的服务合同所保护的内容，因此，代运营公司犯罪行为主要侵犯的是公民的财产所有权，而非扰乱市场交易秩序，应当以诈骗罪定性处罚。

1997年刑法修订过程中，考虑到合同诈骗侵犯客体的复杂性，同时也为适应社会主义市场经济的发展，刑法在诈骗罪的基础上增设了合同诈骗罪。两者属于法条竞合，是特殊罪名与普通罪名的关系。因此，两者在行为手段上具有诸多相似性。例如，两者均以非法占有为目的，客观上均以“虚构事实、隐瞒真相”为手段等。正是因为两个罪名之间存在的相似性，在司法实践中往往容易将两者混淆，具体罪名适用时存在诸多争议。针对部分代运营平台涉嫌诈骗犯罪的现象，笔者认为，可以从两个角度考量决定具体罪名的适用。

首先，应当明确犯罪主体。根据我国刑法规定，诈骗罪只处罚自然人，而合同诈骗罪单位和个人均是适格主体。因此，在认定此类代运营平台具体应适用“诈骗罪”或“合同诈骗罪”前，首先应当明确平台的主体身份，即平台是否属于刑法意义上的“单位”。若在案的证据显示，平台公司成立单位犯罪，那么在如上所述的犯罪情节之下，应当以合同诈骗罪予以规制。

其次，应当明确侵犯的法益。诈骗罪列于侵犯财产犯罪一章，侵犯的客体是公私财物所有权，系单一客体。而合同诈骗罪列于破坏社会主义市场经济秩序罪一章，侵犯的是复杂客体，即除了侵犯到公私财物的所有权外，还侵犯了市场经济秩序及国家对合同的管理制度。从实际案例看，代运营行为人与被害人所签署的系服务合同，即被害人根据不同“套餐”，支付不同费用，以享受行为人提供的关于网店经营的不同套餐服务。该服务合同应在合同诈骗罪中合同的外延范围之内。如前所述，若认定平台公司不构成单位犯罪，而系自然人犯罪，笔者认为，应当进一步从代运营平台与客户之间签署的合同是否破坏市场经济秩序的角度予以把握。

部分代运营平台出于非法占有的目的实施诈骗行为，其主观动机当然是占有、使用被害人的财物，而根本不具实际履约的诚意和行为；但从被害人的角度而言，其系出于对行为人所提供的服务的认可及诚实信用履行合同的契约精神的信赖而交付了合同约定的款项。因此，即使行为人仅将所涉的服务合同视为诈骗手段、根本没有履约的目的，但从客观结果而言，该行为仍然对市场经济秩序造成了一定程度的破坏，是对契约精神的打击，可以将其认定为合同诈骗罪。

实践中，有部分代运营平台与被害人签署的合同的服务内容本身具有违法性，如由代运营平台提供“刷单”服务等。作为服务合同的当事人，双方对该合同的违法性主观均有明确认知。就该服务合同的形式而言，因其违反法律法规的强制性规定而自始无效，并不被市场所容许。因此，行为人以该合同实施诈骗，认定其对市场经济秩序的破坏性存在一定困难，以适用诈骗罪为宜。

二、代运营平台虚假交易行为可能构成非法经营罪

在网络时代，电商的商誉与交易数额、受众评价等指标休戚相关。良好的网络信用是电商发展的“金名片”，将直接影响消费者的消费选择和市场占有率，因此成为电商在经营过程中必须追求的重要参数。而网络虚假交易行为（俗称“炒信”“刷单”）可以在极短时间内快速地提高、优化电商的网络信用，因而成为部分不法代运营平台招揽客户、实施犯罪的重要手段。

在部分代运营平台的运营项目中，所谓“炒信”“刷单”类的网络虚假交易业务深受部分电商的推崇。所谓网络虚假交易（或称网络虚构交易），主要是指行为人为获取虚假交易数据、虚假商品声誉、虚假商家信用而实施的虚假交易流程、伪造物流、资金流等行为。部分代运营平台通过收取一定费用，通过在较短时间内进行虚假交易、虚假点评，帮助客户刷单至一定等级或一定信誉要求。实践中，此类代运营平台往往另行开设网站或组建通讯群组，组织人员具体实施相关网络虚假交易行为。

网络信用是消费者进行网络交易的重要参考指标。网络虚假交易行为不仅打破网络信用体系，损害消费者的合法权益，也破坏了与其他电商公平竞争的局面，对市场经济秩序、社会诚信体系均产生不利影响。对于部分代运营平台实施的组织网络虚假交易行为具有刑事规制的必要性。

笔者认为，代运营平台或其他行为人利用网站、通讯群组组织网络虚假交易的行为可以被认定为非法经营罪。根据《刑法》第225条规定，违反国家规定，从事非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的，依法构成非法经营罪。构成该罪必须同时满足以下条件：一是行为具有非法性；二是行为系以营利为目的的经营行为；三是达到扰乱市场秩序且情节严重的程度。在上述条件认定中，又以非法性和是否扰乱市场秩序为认定的难点。笔者认为，部分代运营平台组织网络虚假交易行为基本符合上述特征要件，具体分析如下。

（一）组织网络虚假交易行为违反国家规定

根据《刑法》第96条规定，所谓“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。而最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第3条，对非法经营罪中关于“违反国家规定”的认定标准做出注意性的规定，强调适用本罪的兜底条款，即认定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时，有关司法解释未做明确规定的，应当将其作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。因此，确定非法经营罪的违法性，可以从有关国家规定或司法解释寻求违法性依据。笔者认为，认定组织网络虚假交易行为的非法性，可从经营内容违法及经营主体资格违法两个角度考量，即两种不同的定罪思路。

1．思路一：经营内容合法性判断

依据《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，达到一定数额标准的，应以非法经营罪定罪处罚。

有人认为，部分代运营平台发布组织他人炒信的信息，尽管有谋利目的，但炒信的信息本身是真实的，而非虚假信息，因此不能适用上述规定。笔者认为，虚假交易数据、虚假商品声誉、虚假商业信誉均属于虚假信息。根据“举轻以明重”的原理，虚假信息尚且可以按照上述规定处理；若信息本身内容是为了产生虚假信息而不能适用，则犯了逻辑错误。非法代运营平台通过网站、通讯群组组织大量“刷手”进行虚假交易并在电商平台上发布好评信息，这是正向操作，而删除差评则是为了减少负面的评价，本质都是为了提升商家信誉和商品声誉。有偿删除差评可以入罪，而具有相同性质的有偿发布虚假好评，当然具有相同的违法性。主观而言，此类代运营平台对于其组织的人员在电商平台实施发布虚假信息的行为是明知的。客观而言，上述代运营平台虽不直接在电商平台发布虚假信息，但其以组织者身份组织他人通过虚假交易产生虚假信息，因此，其应当对由于产生虚假信息而扰乱市场秩序的行为承担责任。部分代运营平台有偿组织他人通过炒信提供虚假交易信息及评价的行为符合上述规定，具有违法性。

2．思路二：经营主体资格合法性判断

依据《国务院互联网信息服务管理办法》第3条、第4条规定，从事经营性互联网信息服务须取得国家许可，从事非经营性互联网信息服务须进行备案。部分代运营平台在其组建的网站、通讯群组发布炒信信息或者授权他人在平台上发布炒信信息，其违法性审查首先应当判断该网站、通讯群组是否通过发布信息谋取利益，进而审查其是否按照规定进行备案或者获得经营许可。其中，从事经营性互联网信息服务的，应当具有省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门发放的互联网信息服务增值电信业务经营许可证。实践中，因开设网站、通讯群组的门槛低、监管弱、技术要求不高且行为人一般都明知炒信行为本身处于灰色地带，此类代运营平台方通常未进行相关的备案或审批手续，因此，往往并不符合上述规定，具有违法性。

（二）组织网络虚假交易系以营利为目的的经营行为

1．组织网络虚假交易是经营行为

《现代汉语词典》中关于“经营”的解释是“筹划、组织并管理”。可见，经营行为在一定程度上强调的是组织性。非法经营罪中的经营行为亦具有组织、筹划、管理的属性。

在网络虚假交易过程中，有三类参与主体，分别是组织他人进行虚假交易的平台方、具体从事虚假交易行为的“刷手”、支付对价要求刷单的电商。其中，“刷手”和电商分别是网络虚假交易的具体行为人和获利方，但其行为缺乏组织、管理等属性，通常不属于经营行为。因此，非法经营罪的刑事规制对象应限定于虚假交易行为的组织方，如代运营平台。当然，刑法适用的过程是对客观行为的刑事评价过程，是否构成犯罪应以行为论而非单纯以身份论。网络虚假交易过程中，若“刷手”及电商的客观行为不仅仅在于从事刷单、购买刷单服务，而是积极参与经营或者协助经营，那么其亦应作为共犯承担相应刑事责任。

2．经营行为需以营利为目的

非法经营罪中的经营行为需以盈利为目的，即行为具有牟利性，且系基于经营行为的直接获利。对于以获利为目的组织网络虚假交易的代运营平台方，自不必赘述。笔者认为值得探讨的是自助式网络虚假交易行为的组织人的牟利性评价问题。例如，某电商老板王某为实现炒信的需求，集合了一批具有相同需求的电商经营者并创设聊天群组，制定互相炒信的规则，组织电商互助式地从事虚假交易活动。作为虚假交易活动的发起人，王某未向群组成员收取任何费用或好处，但从炒信成果看，随着单品销量和商家信誉的提高，其通过该产品的大量销售获取了相应的利益。对于此类情形，笔者认为王某通过产品销售获取的利益不应直接认定为其通过组织虚假交易行为所获取的利益，不应适用非法经营罪。从社会危害性角度而言，此类自助式的炒信组织，其影响力和破坏性较专业炒信团伙相对较小，在处罚规制时亦应与通过直接组织炒信获利行为相区别。

（三）组织网络虚假交易极易扰乱市场秩序

构成非法经营罪需达到扰乱市场秩序且情节严重的程度。依据前文分析，炒信行为极易造成市场信誉、商品声誉的客观评价体系被破坏，对市场秩序的影响显而易见。两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条，从“非法经营数额”及“违法所得数额”两个角度，对明知是虚假信息，通过网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序的行为按非法经营罪定罪处罚的立案标准做出规定。上述标准亦可作为判断代运营平台组织网络虚假交易行为社会危害性及扰乱市场秩序严重程度的判断标准。

三、代营运平台组织虚假宣传涉嫌虚假广告罪

在网店代运营平台对外宣传的服务项目中，一项重点业务是对电商平台、产品的推广及营销。部分代运营平台为达到良好的营销效果，往往采用虚假宣传的方式。为维护市场经济秩序和社会管理秩序，全国人大常委会发布决定指出，对于利用互联网对商品、服务做虚假宣传的行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。笔者认为，部分代运营平台以网络广告等方式对网店及其经营的商品、服务进行虚假宣传且情节严重的，可以虚假广告罪予以处罚。

实践中，部分代运营平台以网络虚假交易的方式先行提高电商平台或产品的销量和评价，并以该虚假的信用进行相关宣传、推广。笔者认为，此类代运营平台以网络虚假交易方式营造虚假信用并进行虚假宣传的行为，可以虚假广告罪一罪予以处罚规制，对于手段行为之一的网络虚构交易行为可不再以非法经营罪予以评价。

虚假广告罪中的“广告”应当具备三个基本特征：其一，广告是有偿宣传；其二，广告的目的是介绍自己所推销的商品或者所提供的服务；其三，广告必须通过一定媒介和形式承载。

在部分代运营公司的宣传过程中，网络虚假交易行为系虚假宣传的手段之一，其目的是为了提升产品声誉、商家信誉，抢占市场占有率从而进一步吸引消费，这与广告的宣传行为具有相似性。针对上述特征分析，可以得出真实网络信用与广告具有差异，而部分代运营平台所试图操作的虚假网络信用与虚假广告具有相似性的结论。

（一）网络虚假交易行为与虚假广告在性质上具有相似性

1．本质特征相同

根据我国法律规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。广义的广告是指为了某种特定需要，通过一定的媒介，公开而广泛地向公众传递信息的一种宣传手段。一切为了沟通信息、促进认识的广告形式都包括在内。因此，就广告的本质而言，“广告是传播商品和劳务信息的一种方式”。

网络信用是通过消费记录及消费者评价，反映商品、服务及经营者的具体信息，通过网络消费者的点击传播相关信息。因此，网络信用的本质亦是提供、传播有效商品或服务的信息，与广告的本质特征相一致。真实的网络信用应当如实反映电商的信誉情况，包括产品销量、客户评价等，该信誉可能是积极正面的，也可能是消极、反面的。而虚假广告与虚假网络信用一样，以文过饰非的方式营造虚假的正向宣传效果。

2．促销效果类似

根据某电商平台的规则，虚假交易是指用户通过虚构或者隐瞒交易事实、规避或者恶意利用信用记录规则、干扰或妨害信用记录秩序等不正当方式获取虚假的商品销量、店铺评分、信用积分等不当利益，妨害买家权益的行为。某电商平台则规定，虚假交易是指卖家通过不正当方式提高在平台商品的销量或提高店铺评分（即炒作行为），妨害买家购物权益的行为。

通过上述电商平台对虚假交易行为的定性，不难发现，尽管针对不同平台、产品、服务等虚假交易的方式和手段不尽相同，但行为人最终希望达成的不正当目的系“获取虚假的商品销量、店铺评分、信用积分等不当利益”。究其原因，正是商品销量、店铺评分、信用积分等网络信用直接影响消费者对产品或服务的选择，对交易的达成具有导向性作用。以淘宝平台为例，消费者搜索某类商品后，“销量优先”的排序选项可让平台直接推送销量靠前的商品供消费者选择，被推送的产品成为消费对象的可能性就大大提升。

网络信用记录了产品的销售情况、消费者对产品的评价情况，能够反映产品的质量、性能等关键信息，是产品对外宣传的手段之一。就一般网络消费习惯而言，消费者往往通过查看电商的网络信用选择卖方。良好的网络信用有利于促进商品或服务在激烈的市场竞争中脱颖而出，促成商品交易、达成买卖合同关系。而广告系通过各种形式的宣传，示范、引导受众的生活方式及商品消费。因此，网络信用与广告所承载的宣传、促销作用一致。

3．处罚依据相同

在司法实践中，有关部门将网络虚假交易行为比照虚假广告行为进行惩处。国家工商总局发布的《网络交易管理办法》明确禁止以虚假交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉的行为，同时规定上述行为按照《反不正当竞争法》第24条有关虚假广告行为进行处罚。可见，网络虚假交易行为与虚假广告行为被视为手段相似、危害性相当的不正当竞争行为，均属于可进行行政处罚的行为。

4．有偿实施获利

如前所述，广告是广告主体的有偿发布行为。真实网络信用的形成理论上是无偿的，系在电商的经营过程中客观形成的评价体系，无须电商支付对价。但代运营平台通过网络刷单形成的虚假网络信用都会收取费用，这就具备了有偿性的特征。

综合上述分析，笔者认为，网络虚假交易行为与虚假广告行为在本质上具有相同的社会危害性，在部分代运营平台通过网络虚假交易方式提高虚假信用并积极予以宣传、营销的情况下，可以虚假广告罪一罪对上述行为进行刑事评价。

（二）以虚假广告罪定罪的可行性分析

根据刑法规定，虚假广告罪的犯罪主体是特殊主体，只有广告主、广告经营者、广告发布者才能构成虚假广告罪。《广告法》对这三类主体做了明确的定义。其中，广告主和广告经营者可以是法人、经济组织或个人，而广告发布者只能是法人或其他经济组织，个人作为广告发布者的资格被否定。

《广告法》之所以对广告发布者做出限制性规定有相应的历史背景。在1995年《广告法》施行之时，网络广告并未出现。而我国第一例网络广告诞生于1997年3月。随着互联网技术的发展和普及，个人通过私人网站、BBS、微博、朋友圈等发布广告的行为比比皆是。尤其是现在微商经济方兴未艾，个人发布的商品广告堪称“刷爆朋友圈”。在网络时代，个人有偿发布广告实际就是结合了广告主和广告发布者的双重角色；而代运营平台则承担了广告经营者和广告发布者的角色。《广告法》的规定已明显滞后于现实所需，出现了法律漏洞。有学者建议，对于自然人能否成为广告发布者的问题，不宜明令禁止，应当从行为规制的角度做出规定，只要其实施了发布广告的行为，就应当受到广告法的规制。事实上，国家工商总局出台的《互联网广告管理暂行办法》已经认可了自然人作为广告发布者的主体身份。近年来，非法经营罪因在司法实践中被过于广泛地适用而被称为“口袋罪”，一直广受学界诟病。而虚假广告罪长期适用率不高，对相关虚假广告行为的打击力度不够。实际上，将部分利用网络虚假交易进行虚假宣传的行为纳入虚假广告罪的调整范围，一来能够全面打击网络虚假交易行为，避免要么构成非法经营罪、要么不构成犯罪的现象，二来可以全面评价在代运营活动中各相关主体的刑事责任问题。

在网络条件下，一旦虚假交易记录及信誉评分的数据形成，就产生对信誉体系的公示效果，实际相当于一种对外宣传的广告。因此，在市场经济条件下，将自然人主体纳入“广告发布者”的主体范围并无不当。在代运营模式下，若支付报酬要求刷单的电商及具体从事虚假交易行为的“刷手”对虚假交易信息用于虚假宣传的事实主观明知，则可以分别将其认定为广告主、广告发布者并予以惩处。因此，对于这一严重扰乱市场信用体系的行为，相比于非法经营罪仅处罚网络虚假交易行为的组织方，以虚假广告罪对网络虚假交易行为进行刑事规制，其惩处对象可能更为广泛。

网络虚假交易的犯罪情节可以参照《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中有关虚假广告罪的立案标准。值得一提的是，鉴于大量网络犯罪案件，犯罪对象众多、损害后果多样、责任认定不明确、评估技术不能等客观原因，在认定“消费者造成损失”数额时，此类案件可以考虑采用等约计量的方式，而非现行普遍的精确计量方式。