二、意思自治

（一）意思自治的历史沿革

在法国大革命以前，法律长期处于不统一状态，内容至为分歧，加上各地封建势力在法律适用上均采属地主义，这些对于商业发展都是十分不利的。杜摩兰（Charles Dumoulin,1500—1566年）针对法国当时各省立法不一致，而经常导致发生各地习惯法在适用上相互冲突的现象，在其名著《巴黎习惯法评述》中指出：合同应适用当事人自己选择的法律，如果当事人没有明确表示适用何地法律，法院也应根据整个案件的各种迹象来推断当事人意欲适用的法律。对此，法国学者巴迪福认为，杜摩兰的理论在合同准据法的确定问题上迈出了决定性的一步。尽管在当时，杜摩兰并未用“意思自治”来给他的理论命名，甚至他也许根本未产生过这种观念，但后人却把这种观点命名为“意思自治”说。

对于在合同准据法的选定上适用当事人意思自治原则的主张（the principle of autonomy of the parties），后来一直遭到很多人的批判和反对。其中主要的反对意见认为，当事人之间的协议要具有决定应适用法律的效力，首先还必须解决用什么法律来赋予这种协议本身以效力的问题。反对者还认为，意思自治理论在这里给予了私人以一种通常只能由立法来实现的权力。

但是，由于在实际生活中，意思自治理论符合资本主义追逐贸易自由的需要，因而到18世纪时，便相继为许多国家所采用。人们认为，允许当事人自己决定合同应适用的法律，并不是因为他们是立法者，或他们享有立法者的权力，而仅仅是因为这是法院地的冲突规则所要求的。到了19世纪，自由资本主义得到了更充分的发展，意思自治原则也逐渐在理论上与实践上为世界各国所接受并不断获得丰富与发展。但考察各国在该问题上的具体做法，我们便不难发现，无论英美法系还是大陆法系，在该问题上的立场是惊人的一致，即都是司法先行。1804年，作为世界各地编撰新法时当作基础来用的《法国民法典》并没有确定法律适用问题。针对这一尴尬的情况，法国最高法院最终在1910年的一个判决中承认了当事人意思自治原则。该判决认为：“支配合同的成立、合同的条件及合同的效力的法律，是当事人所选择的法律。”直到1967年，法国才在《法国关于补充民事法典中国际私法内容的法律草案》第2313条正式规定了当事人意思自治原则。德国的情况与法国有点类似，在意思自治这个问题上，也是司法先行。1900年1月1日生效的《德国民法施行法》并未规定当事人意思自治原则。但在司法实践中，早在1880年就确认了当事人意思自治原则。在荷兰，其成文法中并没有关于当事人意思自治的规定，意思自治原则是在1966年荷兰最高法院审理的阿尔纳迪号案件中得以牢固确立。

相对于大陆法系国家而言，英美法系对该原则的承认的时间要早得多。1760年，曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfield）在罗滨逊诉布兰德（Robinson v.Bland）一案中，发表了具有里程碑意义的论述，他认为：一般规则是这样的，在合同的解释和履行问题上，居主导地位的是合同缔结地法而非法院地法，但这一规则有一个例外，就是当事人在缔约时自愿适用另一国的法律时，就不予适用。在之后的“佩尼舒勒及东方航运公司诉香德案”与“劳埃德诉吉伯特案”中，当事人意思自治原则再次得以确认。由于英国法的传统力量对其他英联邦国家法律的巨大影响，其他英联邦国家在这方面的法律实践几乎就是英国有关做法的翻版。需要指出的是，美国尽管也属于英美法系，但在合同的法律适用上，它的情况与英国又有所不同。在20世纪中叶前，美国许多州的法院所遵行的是“合同订立地法”规则，即以合同订立地法来支配合同，在1934年，比尔主持编纂的《冲突法重述（第一次）》也完全采此观点。但自50年代后，就完全抛弃了过去的观点，也把当事人的自主意思作为选择准据法的首要原则。

合同领域的当事人意思自治原则不仅体现在各国的国内立法中，并且也被许多著名的国际公约所采用。如1958年《关于有体动产国际买卖法律适用的公约》第2条第1款规定：买卖受合同当事人所指定的国家国内法的支配。1980年欧洲经济共同体《关于合同债务的法律适用公约》第3条第1款规定：当事人可自行选择适用于合同的全部与部分的法律。还有在诸如1985年《国际货物销售合同法律适用公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》等公约中，意思自治原则都有不同程度的体现。

换个角度而言，作为一种法律精神或法律思想，意思自治原则滥觞于“商品生产者社会的第一个世界性法律即罗马法”。从某种意义上讲，一部罗马法史，可以说就是一部意思自治（抑或契约自由）思想由不成熟到比较成熟的生成史。早在共和国末叶和帝政之初，为了适应简单商品经济的需要，出现了一经当事人合意契约即正式成立的诺成契约。这种契约“以当事人同意而成立……因当事人表达相反的意思而消灭”。它强调双方当事人的意思，而不再拘泥于合同的形式。从这点看，它已完全不同于先前的要物契约、文书契约，标志着罗马法从重视形式而转为重视当事人的自由意志。对此，当时的罗马法学家们作了如下描述：“契约之债的设立并不要求有任何表达方式或文字上的特别之处，只要求缔约双方的一致同意”；“我们认为以文字形式表达的内容与以语言形式表达的内容具有同等的效力”。但是，在罗马法时期的当事人意思自治思想是极不彻底的，换言之，罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神，但并未提出意思自治的概念，并未将意思自治抽象为私法原则。

（二）意思自治的本质探析

对意思自治原则的本质或内涵，学者们的理解各不相同。有学者从法律社会学层面出发，认为意思自治作为一种法哲学理论是指人的意志可以依其自身的法则为自己创设权利义务，当事人的意志不仅是当事人权利义务的渊源，而且是其发生的根据。有的学者从民法角度出发，认为意思自治作为私法自治的核心，是指私人间的法律关系应取决于个人之自由意思，该原则在现行法上的体现，即为法律行为自由原则，并具体表现为契约自由和遗嘱自由。也有学者仅从冲突法层面去理解，认为意思自治原则即当事人意思自治，具体是指在国际商事合同中，合同当事人有权在协议一致的基础上，选择某一国家或地区的法律来支配他们间的权利义务关系，一旦当事人间发生争议，受案法院或仲裁机构应以当事人选择的法律为合同准据法，以确定其间的权利义务。

其实，上述关于意思自治原则本质的论述并不是相互矛盾的，只是因为学者们研究的出发点或者说由于角度的不同才造成了对意思自治原则的不同理解。笔者认为，所谓意思自治原则的本质，可理解为每一个社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务；在遵守强行法的前提下，国家与个人不得对他的这种自由意志加以干涉；在公私法层面上，意思自治是公私法划分的直接产物；它集中体现了私法自治的精神，是私法文化的核心；它的理论基础是古典自然法哲学中的自由与平等观念。

毫无疑问，把法律分为公法、私法是罗马法的突出贡献。罗马法时期五大法学家之一的乌尔比安认为：公法是有关罗马国家稳定的法，私法是私人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法规范是强制性的，它不得因个人间协议而变更，而私法的原则则是“协议就是法律”。意思自治原则是私法自治的产物。它以承认民法为私法为理论前提，成为民法的精髓。“私法自治”的理论在今天的情势下重新提起，有助于我们把本该由私方当事人自主约定之事项从国家强制性法律规定中解放出来，对这些事项宜制定大量的任意性规范。

意思自治原则是私法文化的核心，它的理念来源于理性主义的自由天赋思想。它同私权神圣、身份平等一起贯穿于整个民法体系之中，成为构筑民法大厦的核心与灵魂。权利神圣是市民成为法律主体的最基础条件，身份平等则是市民社会中真正能够确立私权神圣的路径，而意思自治作为以上两个理念共同作用的对象，则是市民法中的最高理念，是市民法得以延续其精神的集中表现。

纵观中西方法律文化的差异，我们不难发现，尽管中国与西方各国一样均历经原始社会、奴隶社会、封建社会及资本主义社会的萌芽期，但在法律文化上，两者却迥然相异。中国传统的法律文化忽视公民的权利和利益，强调礼主刑辅，身份本位，使“刑”“律”等词义等同起来，忽略和轻视人的独立人格、自由、尊严与利益，是典型的公法文化。因此，我国当前在建立有中国特色的社会主义市场经济过程中，应高扬当事人意思自治这杆大旗，大力弘扬私法文化。

自然法是蕴藏于意思自治原则背后的价值基础。自然法充分肯定人的理性、自由意志、平等和权利，是意思自治原则产生并得以勃兴的思想基础。自然法学说中强调个性解放，意志自由的思想，使人从对神的依附中解放出来，成为有独立人格和自由意志的人，并进而为推翻封建专制，倡导民主政治提供了思想武器，而民主政治的确立则是意思自治原则的政治保障。

自然法的思想源远流长，早在古希腊时期，斯多葛学派就已经提出了自然法理论。他们把“自然”的概念置于哲学体系的核心位置。按他们的理解，所谓自然，就是统治原则，它遍及整个宇宙。在芝诺看来，自然法即理性法，人作为宇宙自然的一部分，本质上就是一种理性动物。在服从理性命令的过程中，人乃是根据符合其自身本性的法则安排其生活。西塞罗亦认为自然法的本质是正确的理性，理性是人区别于自然界其他动物的标志。简言之，该派哲学家认为，人在本质上是平等的，并以此创立了一种以人人平等原则与自然法的普遍性为基础的世界主义哲学。

到了17、18世纪，自然法哲学达到了它的顶峰，那个时期的先哲们把自然法中所蕴含的自由、平等等理念更是推到了极致，而这些是意思自治原则的思想基础。

康德认为：“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。”但在任何历史阶段自由决非为所欲为，自由是在法律范围内的自由，自由是一定国家的公民或社会团体在国家权力的允许范围内进行活动的能力，是主体受到法律约束，并得到法律保障，按自己的意志进行活动的权利。从表面上看，法律是通过对自由进行一定程度的限制而形成有利于统治阶级的秩序，但细加分析，我们就能得出，法律对个体自由的限制是为了更好地实现自由。“公民应当遵守一邦所定的生活准则，让各人的行为有所约束，法律不应被当作奴役，法律毋宁是拯救。”洛克更是一针见血地指出：法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。

平等也是自然法学派的思想家们论述得最多的理念之一。他们所倡导的“一切人生而平等”不仅被作为革命时期的口号载入法国宪法，而且也体现在1804年《法国民法典》的制定之中。意思自治原则正是这一思想的充分体现。“自由与平等作为人不可剥夺的自然权利，正是民法中契约自治的底蕴。”

（三）意思自治的价值分析

价值是一个表现关系的哲学范畴，它反映的是人与外界的关系，从原始意义上看，价值经常被定义为客体满足主体需要的积极意义或客体的有用性。它是“人们所能利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性”。由此，我们可将价值理解为客体对主体，即人的需求的满足。意思自治原则作为冲突法的系属公式，它的直接价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预计法律行为的后果，维护法律关系的稳定性；二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。但从法哲学层面去理解，我们认为意思自治原则对于法治建设、市场经济及法律的趋同化具有十分重要的作用。

1．意思自治与市场经济

市场经济，属于商品经济的范畴，是商品经济高度发展的产物，其实质就是契约经济，就是以市场为资源配置中心的经济。它的本位职能是要求尊重权利本位，凡法不加禁止的即自由，要求在各市场主体地位平等、竞争机会均等的条件下，依其自主意思去追求它的利益。市场经济是建构于下列假设基础之上的：（1）经济人；（2）法律上的平等；（3）竞争中的自由。

“经济人”一词最先由亚当·斯密提出，他认为每个人都是其自身利益的最佳判断者，他基于这种判断参与市场活动，在谋求自身利益的同时，也促进了社会利益。“每个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。固然他所考虑的不是社会利益，而是他自身的利益，但他对自身利益的研究自然会或者毋宁说必然引导他最有利于社会的用途。”

法律上的平等是保证市场主体参与市场竞争的必备前提，但这里的平等只能是机会的平等、程序的平等，它保证各市场主体处于同一条起跑线上，保证他们受同一种游戏规则约束，至于其竞争结果是否平等则不予考虑。

商品是天生的平等派。自由、平等，不仅是商品经济的必然产物，而且也是商品经济的必要前提，甚至从某种意义上说“平等是整个社会的基础”。这诚如马克思所说，“交换价值制度，或者更确切地说，货币制度，事实上是自由和平等的制度”。而这种“流通中发展起来的交换价值过程，不但尊重自由和平等，而且自由和平等是它的产物，它是自由和平等的现实基础”。商品交换活动所遵循的基本规律是等价交换。在交换关系中，用于交换的商品在价值上是等价的，通过等价物的交换，各个交换主体交出和换进的是相等价的物，从而实现为平等的人。而且，是否达成交换，又完全取决于各个交换主体的内心意愿，因而又实现为自由的人。

社会主义市场经济同样要遵循等价交换这个商品经济最一般的规律，尊重和保护平等自由的市场交换关系。在市场经济下，处于平等地位的“经济人”按自己的判断，自主地参与市场竞争，以主体地位平等、机会均等为基础，以竭力保障权利、救济权利的权利本位为其宗旨，以契约自由为其核心内容，以维持有效竞争为其主要功能。由此可见，市场经济是意思自治的经济，意思自治的功能空间就是市场经济的生存空间，意思自治的实施是保障和促进市场经济发展的手段，意思自治是市场经济的活的灵魂。

2．意思自治与法治建设

法治作为一种法律精神或社会理想，历来是众多法学家所关注的焦点，他们锲而不舍地艰苦努力，为我们留下了许多关于法治的精彩论述。最早提出法治思想的是柏拉图。他认为所谓法治就是法律优位于官吏，“如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福”。作为柏拉图学生的亚里士多德更是在其师的基础上提出了法治的具体标准：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”近代的哈林顿、洛克、卢梭等人都对法治提出过精辟的见解。尽管这些先哲对于法治的含义在语言表述上各有千秋，但我们还是能从西方法治思想的进路中抽象出其核心，即私权神圣，公权力的存在是为了更好地保护私权利，私权利是公权力的起点与终点，通过对公权力的控制而达到保护私权利的目的。

权力作为一种社会控制力量，存在于一切社会形态之中。“人类社会的一个基本特点，可能就是无论怎样掩饰，影响、统治、权力和权威都无处不在。”这一点在现代社会表现得尤为明显。由于政府对政治、经济生活的全方位干预，公权力的扩张成为必然，人们在享受着权力带来的种种好处的同时，也清醒地意识到权力的种种负面影响，这是由于权力本身的性质——扩张性、腐蚀性及侵犯性所决定的。为了把权力的行使纳入人们所期望的轨道，人们对法律关系作了划分——公法关系、私法关系，并进而规定在私法领域“私人协议就是法律”。私法主体有权自主实施私法行为，他人不得干预，私法主体仅对基于自由表达的真实意思的私法行为负责；在不违反强行法的规定下，私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用。意思自治的实质是认为私权神圣，其实施不应受到非正当行使的国家权力及其他当事人意志的非法干预。我国长期缺乏法治传统，权大于法及公民权利意识的淡薄导致公权力侵犯私权利的现象频频发生，确认当事人的意思自治，将对我国的法治进程起到决定性的影响。

3．意思自治与法律趋同

当今世界，和平与发展已成为两大潮流，经济全球化的趋势已不可逆转。各国间频繁的经贸往来使得任何一国的经济都不能脱离开世界经济的大局而走闭关自守、孤立发展的道路，这使得许多原本只含一国国内因素、可以仅从本国利益来考虑和解决的法律问题，因为介入了国际因素而不得不从方便国际交往、加强国际合作出发进行全盘的考虑与解决。基于此，李双元教授首先提出：各国法律趋同化已不可避免。

何为“法律趋同化”？按李双元教授的理解是指“不同国家的法律，随着国际交往日益发展的需要，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近，甚至趋于一致的现象”。他进而认为，由于各国法律在职能上的共同性，法律所调整的社会关系范围的扩张及经济、政治、社会意识形态诸因素的综合作用，法律趋同不单单发生在私法领域，在公法领域也同样存在。因为法律趋同是一个动态的概念，它并不否认各国法律间存在的多样性或差异性，并不以实现世界法律大同为终极目标。

笔者认为：由于意识形态及传统文化等原因，公法更注重其本国性，更多地受政治制度与政治意识形态的制约，因而在公法领域尽管会有一些法律制度的相互借鉴及移植，但其速度是相对缓慢的，而私法领域，特别是涉外合同法领域，因为其所具有的高度国际性，使得它的趋同化进程之快，令人惊异。而这其中，当事人意思自治原则起了相当关键的作用。意思自治的核心，是尊重当事人的个人意志，主张在私法领域当事人的自主意思可优位于国际公约及国内的相关立法。在涉外合同方面，针对各国民商法规定各异，在国际条约、国际惯例适用范围有限的情况下，赋予合同当事人自由选择准据法的权利应该说是一种现实的做法。在实践中，由于合同当事人之间通过协商，往往选择那些立法技术较先进地区的法律，使得当事人的选择具有了这样一种功能，即一方面促进了国家间相关法律的交流，另一方面——也是更为重要的——迫使许多国家自觉或不自觉地在国内立法中相互借鉴，使得这一部分法律的共同因素大为增加。

（四）意思自治的限制

1．意思自治要受本应支配合同的法律中的强行法的限制

尽管过去也有许多人鼓吹当事人的自主选择是无限制的，但是从杜摩兰提出这一原则时起，包括杜摩兰自己在内，绝大多数法学家都认为当事人自主选择只能在任意性法律范围内进行，而不得违背法律中的强制性规定。往后，资产阶级的国际私法更通过立法与判例，把这种限制发展得十分系统、完整和制度化了。

这里首先可以举1804年《法国民法典》第3条的规定为例。根据该条第1款的规定，凡属关于警察与治安的法律，均不得因当事人的意思而加以违背或规避；其次，根据第2款，凡合同的标的涉及位于法国的不动产，也不得适用意思自治而受他国法律支配，最后，根据其第3款的规定，关于法国人的身份与能力，也不得因当事人的自主协议而适用非法国法。可见，自主选择法律首先应受法律性质——为强行法还是任意法——所限制。

2．当事人协议选择的法律必须有合理的根据

在许多大陆国家的法律中，还有另一种限制，就是当事人不得选择与契约毫无实际联系的法律。这表明在空间上也是受限制的。在1971年的《美国第二次冲突法重述》中，美国学者就强调指出，允许当事人在通常情况下选择准据法，并不等于给他们完全按照自己的意愿去缔结契约的自由。首先，当事人选择法律时，必须有一种合理的根据（reasonable basis），而这种合理的根据，该书认为主要表现为当事人或合同与所选法律之间有着重要的联系，即合同或在那里缔结，合同谈判在那里进行，或合同在那里履行，或合同标的位于该地，或当事人的住所、居所、国籍、营业地在该处，否则，选择应被法院认为无效。

3．当事人协议选择法律必须“善意”“合法”，且不违反公共秩序

在实践中，就连英国，对当事人选择法律的自由也是有严格限制的。在维他食品公司诉乌纳斯轮船公司（Vita Food Products Int.v.Unus Shipping Co., 1939）中，一加拿大公司（被告）与上诉人订一合同，约定租用被告所有的船只从纽芬兰装运货物去纽约，提单上规定，契约由英国法支配，并约定被告对于他的船员因过失而造成的损害免责。但终于因船长的过失而使货物受损。案件上诉到英国枢密院，赖特法官认为该合同虽与英国毫无关系，但当事人却选择了英国法，这并不妨碍对合同适用英国法。并且认为尽管纽芬兰的法律规定，当事人的每一提单都应明示受1924年《海牙规则》的调整，而该提单却没有作这样的明示，因而依纽芬兰法，上述免责约定是无效的，但赖特法官认为在该合同中，当事人约定适用英国法，是符合“善意”“合法”“无规避公共政策”三种条件的，应予承认，而英国法是承认这种免责约定的。在这三项限制中，除了公共政策这一标准在很大程度上取决于法官的自由裁量外，即令对于“善意”和“合法”两项标准，也可能包含各种各样的含义，如：不是有意地虚构连结因素的，不得反复无常的，不是企图规避与契约有重要联系的国家法律中的强行性规定等，均可解释为包括在“善意”“合法”的概念之中。这就从当事人的主观意念上也作了限制了。

4．当事人协议选择法律必须公平、合理

在当代社会中，一些大的垄断企业已越来越多地运用“附和合同”（adhesion contract），它是有关企业向用户或顾客提供货物或服务的标准合同，它仅供对方考虑接受与否，毫无协商余地，而且关于合同的法律适用也作了规定。在这种情况下，合同另一方明显处于不利地位，合同中的法律选择可能并不代表双方的合意。这种不公平、不合理的做法，将会损害合同另一方的合法权益，尤其是在劳动合同和消费合同中更是如此。现在，许多国家根据保护本国劳动者和消费者的利益的政策，从冲突法上对附和合同中对劳动者或消费者不利的法律选择予以了限制。

5．意思自治在几种特殊合同的法律适用中的限制

（1）雇佣合同。雇佣合同是雇主与雇员签订的合同，其中，雇员一方通常是合同的弱方，因此，在法律适用问题上应该考虑到他被雇主操纵的可能。对于雇佣合同当事人的意思自治问题，需要作出限制。如1980年欧共体《关于合同债务的法律适用公约》规定，在雇佣合同中，当事人的选择不得剥夺法律的强制性规则对受雇人所提供的法律保护。并且，在当事人没有选择法律时，应适用履行合同时受雇人惯常履行其工作的国家的法律。如果他并不惯常在一个国家工作，则适用他受雇的营业所所在地国法。瑞士法律也规定，劳动合同由劳动者惯常完成其工作地国家的法律支配。德国及其他欧洲共同体国家也基本上采纳了上述《关于合同债务的法律适用公约》的规定。

（2）消费合同。这种合同的特殊规定是为保护消费者利益的需要。保护消费者利益是当今国际社会的潮流，这一潮流也影响到消费合同的法律适用。如《德国民法施行法》第29条第2款规定，此类合同当事人选择法律的结果，不得剥夺消费者习惯居所地国法律强制规则所赋予的保护。没有法律选择时，受消费者习惯居所国法支配。1986年海牙《国际货物销售合同法律适用公约》第2条也将提供私人消费的合同排除在适用范围之外。而瑞士更将当事人的选择排除在外，主要适用消费者习惯居所地国法。

（3）保险合同。保险合同从一定意义上讲是提供服务的合同，因而也可以认为是一种消费合同。为保护投保人的利益，通常不采用当事人意思自治原则，而是适用投保人或被保险人习惯居所地国法。

（4）有关不动产的合同。关于土地及其附着物、建筑等不动产的合同，几乎任何国家都接受这样的规则：即有关不动产的合同受不动产所在地法支配。这主要是因为不动产所在地法与不动产本身的联系更为密切，一般具有较大的利益。不动产的处置甚至与所在地的国计民生有重大关系。不过，1980年欧共体《关于合同债务的法律适用公约》在这方面的规定比较宽松，它允许当事人选择适用于处置和使用土地的合同的法律，在没有选择时，推定合同与土地所在地有密切联系。瑞士国际私法规定，有关不动产或其使用的合同，由不动产所在地的法律支配，但也允许当事人选择法律。

（五）当事人协议选择法律的时间、方式、范围

1．当事人选择法律的时间

关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同当时选择，也可以在订立合同之后选择。新近的国际公约和国内立法都表明，多数国家反对对当事人选择法律的时间加以限制，而允许当事人在合同订立后选择法律，甚至以新选择的法律代替原来所作的选择。这是因为：首先，即使当事人未作选择，他们之间的合同关系仍然受该合同的法律支配，因此，并不一定要在订立合同前确立支配其权利义务的法律；其次，允许当事人事后选择或事后更改以前所作的选择，是当事人的自由，更符合意思自治原则的本意；再次，允许事后选择及更改既可给当事人一定的补救机会，又可增加当事人对法院的信赖，有利于纠纷的解决。不过，从国内到国际立法的情况看，当事人在合同订立后选择或变更选择的权利也受到一定限制，即不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受损害。

2．当事人选择法律的方式

当事人选择法律的方式，即明示或默示选择的问题。以合同中的法律选择条款或在合同之外的专门法律选择协议表达选法意图，因其透明度强，具有稳定性和可预见性，而为各国普遍肯定。但对于默示选择，各国理论和实践却无定论。其态度大致可分三种：

第一，土耳其、尼日利亚、秘鲁、中国等少数国家只承认明示选择，不承认任何形式的默示选择。

第二，荷兰、1971年《美国第二次冲突法重述》有限度地承认默示选择。

第三，承认默示选择，允许法官在审理时推定当事人的意图。多数国家和国际公约持此种态度，如法、英、德、奥、瑞士、1978年海牙《代理法律适用公约》和1986年《国际货物销售合同法律适用公约》等。默示选择之所以得到承认，其根本的原因在于这些国家的法律传统。它们本来就重视法官在司法过程中的作用，尊重当事人在合同关系中的广泛的自由，而且，早期意思自治学说的支持者就把其理论建立在当事人意图的基础上，如斯托雷在其1834年的《冲突法评论》中指出：“这一理论的基础是，在一国缔结合同的每个人都被理解为将自己置于该地法律之下，并默示同意其合同上的诉讼。”

3．当事人选择法律的范围

当事人根据意思自治原则所选择的法律应是实体法，而不包括该国的冲突法，这是目前多数国家的立法和国际公约所一致认可的。如1980年欧共体订于罗马的《关于合同债务的法律适用公约》（简称《罗马公约》）第15条就规定：“凡适用依本公约确定的任何国家的法律，意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则。”这是因为允许当事人自行选择某一国法律，就在于使当事人能预见到合同的法律后果，使当事人的合法权益得到其所期待的法律保护。如果将冲突规则包括在内，则可能导致不确定。

关于当事人选择法律的空间范围，即当事人能否选择与合同没有客观联系的法律，长期以来就是有争议的问题。欧洲大陆的学者多主张，为了避免当事人通过选择规避法律，只能选择与合同有客观联系的法律。一些国家的法律也从连结点的空间范围上对当事人的法律选择作出限制，如波兰国际私法和美国统一商法典。但以英国为代表的大多数国家不要求选择与合同有客观的联系。目前，日本、泰国、奥地利、丹麦、比利时、德国、瑞士等国的立法都没有这种限制。1978年的海牙《代理法律适用公约》也都没有禁止当事人选择与合同无客观联系的国家的法律。

（六）当事人未选择法律时的处理

在完全采用意思自治作合同准据法的冲突原则时，还可能遇到当事人没有选择法律的协议或者选择法律的协议无效的情况。这时，在立法和司法实践中，有三种不同的处理方法：一种是如日本及前东欧一些国家，明确规定应适用什么地方的法律；一种是主张按最密切联系原则由法律或法院确定应适用的法律；还有一种就是法院应根据各种情况推定当事人如果当时考虑到这个问题时可能选择什么法律（即推定）。由于前一种方法会使合同应适用法律的确定方法又回复到机械的僵固的冲突原则中去，而后一种方法又会使法院或法官的主观臆断发挥作用，因而目前，越来越多的实践均主张采用第二种方法，即在立法上，明确地把最密切联系原则作为意思自治原则的补充加以规定。

所以，实际上，在解决合同的准据法选择的问题时，只用“意思自治”这个冲突原则，也不能完全适应客观实际的需要。于是历史进入了以“合同自体法（或合同特有法）”为代表的、用完全开放的、灵活的冲突规范来指定准据法的新阶段。