第二节 历史使命

中国近百年来所经历的“三千年未有之大变局”，使得中国学人对西方理论与学说的引介和研究都不是基于纯粹智识的兴趣，而在于他们各自所具有的浓厚的中国问题意识，即对中国从传统体系下的王朝政治转向民族国家中的共和政治的历史进程中，如何构建一个正派社会和理想国家的浓厚的中国问题意识。对于法理学的研究而言，尤其如此。在传统的天下观念崩塌之后，王朝政治再也无法寻得合法性的根基，但现代共和政治的合法性根基却又完全是一个舶来品，民族国家构建之理论资源和实践经验在传统中国的政法理论中付诸阙如。在这个意义上，中国学人对于西方法理学与法哲学的研习的第一要务，就是要回应中国社会和国家所面临的转型，并在此基础上提炼一种切合于中国人自身生存秩序的法律学说和法律理念。一言以蔽之，中国学人研习西方法理的历史使命即在于：回应中国社会政治转型，提炼中国式的法律学说与法律理念。

但要想不让上述的历史使命之定位沦为毫无意义的空话，就必须对中国的社会政治转型进行充分的梳理，并在此基础上来理解中国学人的法理学研究对象之变化。与此同时，透过对于中国社会政治转型的把握，以及对于西方法理学研究所获得的抽象的基本范畴，一种具体化的中国式法理学说也能够在特定意义上得以成型。所以，根本的问题在于，中国在近三十年发生了何种意义上的社会政治转型，我们的西方法理学研究如何回应？一种中国式法理生成的基本条件为何？我们的西方法理学研究又能够在何种意义上为这种中国式法理学的生成提供助益？

首先来看第一个问题，中国近三十年来的社会政治转型之根本特质何在？我们认为，“世俗化”这一语词最能够概括中国近三十年来的社会政治转型的根本特质。在世俗化的语境中，个人、社会、国家和世界的观念及其相互关系都发生了根本意义上的变迁，但这种变迁却与西方的世俗化进程的逻辑起点与历史进程有着相当大的差异。这种差异使得我们在引介和研究西方法理学的基本范畴和具体观念时，常常感觉到其与中国社会政治转型的现实有着相当大的背离。换句话说，经由我们对西方法理学研究而获得的一套有关法律及其社会理想的话语体系，与中国现实的法律实践存在着相当大的张力。

理想主义者强调，实践本身应当遵循话语所指引的方向，因而往往以一种对现实的批判者的形象出现。现实主义者则认为，实践本身有其固有的逻辑，不能用一套外来的话语强加于它，恰恰相反，经由中国自身独特的实践，我们能够创造出一种不同于西方的法理学体系的不同话语体系，在由这套西方法理学话语所表达的普适的法律价值之外，寻找到一种独特的中国式的法律价值体系。前者的理想主义特质具有很强的独断论色彩，过于着重西方法理学普世性的面向有可能牺牲中国人自身固有的生存秩序，从而导致更多的无序与混乱。从根本上说，这是一种承认了西方思想主宰之现实的“现实主义”论调。而后者如果能够跳出相对主义的窠臼，警惕语词游戏的辩诘习性，反而是一种真正具有理想主义精神、富有理论理想的认识，因为“中国法理”的提炼不仅仅是中国学者对西方思想的民族主义式反抗，更内蕴着中华民族也要为人类贡献杰出政法智慧的理想。

实际上，任何一种特殊的社会实践都只是在特定的意义上实践着为人们所共享的普遍价值。当然，随着社会实践自身所能够提供的条件不同，价值的实践也会呈现出诸多的差异。但是，晚近500年来由西方社会所展现出来的价值的实践并非独属于西方社会，而在某种意义上说，是整个人类所取得的成就。中国对于这种源起于西方的普世性价值的认知和接纳，虽然受到自身特殊社会和政治条件的限制，但是绝不能以此来否认诸如普遍人权、正派或正义的社会、宪政国家和永久和平等西方的法律价值和理念。价值的实践依赖于特定的社会和政治条件这一命题只是一个“依赖命题”（dependent thesis），而非一个“独立命题”（independent thesis）。从“依赖”的视角看，我们就必须考察中国晚近三十年的世俗化过程，是在何种意义上改变了西方法理学的价值理念所赖以存立的个人、社会、国家和世界观念。在此基础上，我们能够进一步挖掘出这种改变又是在何种意义上使得价值的表达与社会实践产生背离，进而使得价值的实践陷于无法摆脱的历史困境。因此，中国法理是包容、吸纳、超越了西方法律思想的思想理论体系，而不是一概排斥西方法律思想的封闭、排外甚至复古的僵化体系。

就个人的角度来看，在转型之前的中国，无论是传统的习俗与伦理所维系的乡土社会，抑或依靠行政计划所维系的城市生活，个人都与共同体和国家发生紧密的关联。这种紧密的关联有着双重意蕴：保护的意蕴和禁锢的意蕴。保护的意蕴即在于透过关联紧密的共同体生活而安顿个人。乡土社会家族制度保存以及城市生活中“单位”的无所不在，都在特定意义上将个人“保护”起来。当然，这种“保护”的另一面就是“禁锢”，它极大地限制了个人自由在不同层面的发展。不管怎样，要维系这种社会和国家治理形态的存在，就需要两种类型的权威都具有相当强的直接控制力：思想权威和政治权威。但是，改革开放使得思想权威的公共性受到挑战，各种思潮的涌入促使人们在思想领域产生多元主义的事实状况，这就使得思想权威面临多重压力，进而无法有效地达致思想统合的目标。与此同时，“以经济建设为中心”的口号使得政治权威逐渐退隐，而让位于“市场”来对人们的生活进行调节。正是在这样的背景下，农民开始脱离土地的束缚，市民开始脱离单位的束缚，在“经济”概念的驱动下，形成了大规模的人口流动。每一个人都自觉不自觉、主动或被动地参与到“世俗化”的进程中来。但是，在这一进程中，并非是每一个人都能够在“竞争”中找到自己的“位置”，很多人都在“竞争”中丧失了自己的“位置”。这种“位置”的丧失具有根本性的意义，其不仅型塑了中国的社会结构，而且透过诸多新技术的形式不断地表现出来，尤其是虚拟世界的出现，使得真实世界的被剥夺者和失败者能够在社会领域形成自己的话语体系。更为麻烦的是，虽然思想权威和政治权威都有所弱化，但是其却并没有丧失对整个社会的引导和控制，这就使得我们的世俗化进程并非如同西方那般是完全“市场化”的，政治权威只是在特定的意义上对“市场化”所带来的弊害进行补救。恰恰相反，上述之困境恰恰是由于“世俗化”对权威的“离心力”与权威自身的引导力和控制力之间的对抗而产生的。很明显，在这种结构下的“个人”的处境既非一种“原子化的个人”，也非完全受制于共同体与权威。因此，在对西方法理学的研究中，我们就会发现，无论是哪种流派和学说，都无法有效解释上述现象。其根本缘由就在于，西方法理学共享一个基本的前提预设：原子化的个人的存在是世俗化之后西方社会的现实境况。所以，无论是自由主义者、社群主义者抑或共和主义者，他们的法律理论要么是进一步强化对原子化个人之存在的正当性论证，要么是指出其中的弊害，在世俗化的状况下寻求一种合乎德性的社会和政治生活。

很明显，上述西方法理学的逻辑起点不可能成为一种中国式法理学的逻辑起点，因为其根本无法在个人层面有效回应在现阶段中国社会转型所呈现出来的诸多问题。中国式世俗化进程中的个人并非西方意义上的原子化的个人。在西方法理学的视阈中，原子化个人的基本立场在于个人不对社会或国家负有任何义务，与此相对，国家和社会的功能仅仅在于为个人实现自我的价值与偏好提供最基本的秩序保障，只要个人的这种价值和偏好不妨害其他人或社会与国家利益即可。在此意义上，我们可以认为，原子化的个人造就了一种双重疏离：个体之间的疏离以及个体与国家之间的疏离。在这双重疏离中，个人自由与社会政治理想能够经由宪法所确立的客观价值秩序得到统合。但是在中国式的世俗化进程中，个体之间的相互疏离透过经济自由的实现而得以达成，个体与社会之间的疏离也透过市场化的运作而得以实现。但是个体与国家之间的疏离却仅仅停留在表面。国家虽然在表层的意义上开始退场，但是却在深层次的社会、经济与政治结构中牢牢把握着对个体的控制。与此同时，个体在与他人与社会的疏离过程中所遭受的种种剥夺，也在特定意义上要求国家与个体之间发生直接的关联，来恢复其被剥夺的“位置”。由此，我们就会在个体的层面发现，“维权政治”与“维稳政治”虽然看似相互对立，却在这种独特的“个体—国家”关系中构成了合谋。而这种合谋背后的基本理论逻辑，就是在国家权力控制和管理下的中国社会个体化进程在晚近三十年的展开。在这一进程中，学者所谓的“无功德的个人”，“无个人主义的个体化”开始成为中国社会转型在个体身上的集中映射。^[4]如此一来，西方法理学中有关个人—国家的论述范式，就很难解释中国社会政治转型时期的这一现象。因此，对于西方法理学的研究之根本任务就在于：首先厘清西方法理学论述范式中的个人—国家关系，揭示出个人—国家关系中所涉及的法学的基本范畴，并对之作出总结。在此基础上，利用这些基本范畴，重新界定它们的概念及其相互关系，以期能够回应中国社会政治转型过程中在个体层面所存在的诸多问题。

在社会领域，世俗化的表征就是“经济”成为中国人日常生活和政治生活中不可脱离的“话语”和“基本范畴”。更为甚者，“经济”成为评价一切社会现象的最终指标。这不过是说，货币成为了衡量一切社会生活的最终标准。一切的社会行为都以追求货币为最高准则。在这个意义上，一种纯粹以利益为导向的“市民社会”挤压了一种以“政治”作为鹄的“公民社会”所应当享有的空间。换句话说，在中国的社会政治转型过程中，社会领域内经济解放的话语完全压倒了政治解放的话语。但是，政治解放的话语虽然被经济话语所压制，却没有消亡，仍然会或多或少地出现在我们的现实生活中。并且，一旦这种政治解放的话语以特定形式出现，其就会在某种意义上对经济解放的话语形成一种更高层次的压制。因为，此处所谓的“政治解放”已然不是西方意义上的“政治解放”，而是被“经济解放”所压制而扭曲了的“政治解放”。这种政治解放所诉诸的不是自由且平等的公民之间的理性商谈，而是在经济解放过程中被剥夺的“大众”的集体无意识的“欢呼和鼓掌”。但是，在现代西方法理学的生成过程中，我们可以看到，经济解放与政治解放总是同步进行的，并且最终通过政治的解放来巩固经济解放的成果。

所以，现代西方法理学研究的基本进路要么是将政治解放视为已经完成的事业，从而在一个已然实现的理想政治框架下以具体的法律规范作为其研究对象，要么是认为政治解放本身虽已然完成，但是由于政治本身是一项不断发展和进步的事业，所以，应该经由对政治的道德追问和道德证成，来进一步地拓展法理学的研究视野，丰富法理学研究的基本范畴。上述所有的进路都很难对今天中国社会领域中所存在的“经济—政治”之间的吊诡关系给予充分的解释。如果说“经济”对于“政治”的挤压使得“政治社会”的生成存在困难，那么“经济”对于“道德”和“伦理”的挤压则在另一个层面，凸显了中国社会政治转型时期所遭遇的另一个瓶颈。

从韦伯对于资本主义的发展与责任伦理培育之间的互动关系的论述来看，早期现代欧洲世俗化进程中的“经济”要素并未对西方人的基本伦理架构产生根本性的影响。当然，这并不是说，“经济”要素并未对西方人的基本伦理观念构成侵蚀，因为一旦人们的兴趣从良心的培育与灵魂的救赎中转向对“外在之物”的关注，那么，无良心和无灵魂的社会生活状态之形成仅仅是一个时间问题。但是，责任伦理观念伴随着“经济”要素在现代西方社会生活中落地生根，使得原本立基于宗教和道德至上的普适伦理要求逐渐为“职业伦理”所取代。这种职业伦理虽然在某种意义上并不构成一个社会在道德水准和伦理意识上的提升，但却能够在最低限度的意义上确保“无良心和无灵魂”的从业者与专家不至于败坏整个社会。而更为重要的是，在“经济”要素将传统的基督教伦理转化为“职业伦理”之时，这种“职业伦理”反过来又作用于“经济要素”，尤其是在“政治”的层面上，这种新的“伦理”观念对于“公民道德”的培育至关重要。因为，“职业伦理”不再是基于地域或血缘的共同体伦理，而是基于劳动分工的共同体伦理，要保证诸“共同体伦理”有一个最为基本的底线共识，一种超越于具体职业而直接面对现代国家本身的共享之“公民身份”乃是必需的。在这个意义上，职业伦理的维系特别要求一种普遍的公民道德之存在。

很明显，在当代中国，无论是职业伦理抑或公民道德，在世俗化的进程之中已然被消磨殆尽。这就要求我们在研究西方法理学的诸问题之时必须反思，为什么在西方，经济要素虽然压制了政治、道德和伦理，但却能够大致维系一个良善的社会政治秩序，公民的伦理与道德意识虽然受到了挤压，但却透过某种特殊的机制之转化而获得了新的生命力。而在中国，经济要素却在某种程度上取消了政治、道德与伦理。在“经济”这一虚拟的事物面前，政治、伦理与道德这些本来对中国人来说是“实在”的事物，反而成为了虚拟的、可有可无的事物。所有这些都对我们的西方法理学研究提出了新的要求。譬如说，在研究法实证主义时，有关法律与道德的分离命题之研究，就不能仅仅从西方法理学自己所设定的视阈中来把握，而必须放置在中国社会转型的语境中来加以探讨。如果特别强调两者的严格分离，就有进一步加剧法治建设中的伦理意识的淡漠，从而使得法律人的职业伦理与大众伦理脱节之虞。在这个意义上，法实证主义之研究必须有清醒的伦理意识，并且将这一研究放置在实践哲学的大背景下来加以审视。与此同时，对于新自然法学派有关道德乃是法律论辩前提的说法，也不能盲目地加以接受。因为在中国的社会转型语境中，不存在一种为大家所公认的道德共识，即没有形成一种奠基于社会主义秩序至上的政治和道德文化共识，如果贸然接受这一观念，将有可能危及法律规范的基本价值取向，从而不利于中国社会政治转而朝向法治的理想迈进。这就意味着，在我们对于西方法理学的研究中，必须清楚其所阐释的基本范畴、所主张的基本论题都是有其深刻的社会政治结构以及历史语境作为支撑的。离开了这些，那些基本范畴和基本论题便在特定的意义上不能被证立。所以，如何在中国自身的社会政治结构和历史语境中重新安置这些基本范畴和基本论题，乃是进西方法理学研究从知识的再呈现到知识的再生产，并最终形成一种中国式法理的重要步骤。

在国家层面，世俗化的消极后果就是人们只关注与自身的日常生活密切相关的琐碎之事，而对于一个理想国家之范型的想象力和构造力急剧弱化。因此，由对西方法理学研究而生的对于现代中国的变法图强以及这一变法图强的历程所展现出的对于一种理想政制及其背后强大的国家能力的诉求，应该是中国学人对西方法理学研究过程中念兹在兹的基本目标。^[5]但是，现实中市民社会的私利需求，使得这种公共性的国家理念和政制构架基本上被视为不切实际的空谈。在这个意义上，晚近三十年中国的西方法理学研究逐渐转向一种规范主义的进路，以法治即是法律人之治为口号，以司法改革为契机，以法律方法为中心的西方法理学研究蔚为大观，逐渐形成一种新的法律正统观。这种正统观虽然切合社会转型期特定阶层的人的生活吁求和生活方式，但却遮蔽了法哲学所追寻的根本问题——如何透过法哲学基本命题的追问来形成一种良好的政治和法律秩序的问题。如果仅仅汲汲于现实纠纷的妥当解决，而不去追寻人们所生活的社会政治秩序背后的运作机理，以及一个理想的社会政治秩序应当具有何种景象的话，那么我们的西方法理学研究对于中国的国家转型将无甚裨益。从这个意义上来看，重新思考自柏拉图一直到罗尔斯的政治法律哲学传统中有关社会与国家的论述，就具有根本性的意义。与此同时，兼顾各种流派和学说对于理想的社会与国家所应采取的基本法律结构进行梳理，或许真正有助于我们摆脱近三十年来法学研究中的规范主义进路自设的褊狭，而进入更为广阔和宏大的历史与理论视野中。

如果说在国家层面的法理学问题仅仅是被遮蔽，透过对新的研究进路的采取和对旧有研究进行批判性反思，还能够在特定的意义上被还原的话，那么，在世界秩序的层面对西方法理学进行研究的视角则基本上还没有涉及。从世界秩序的视野研究西方法理学与法律全球化研究的理路有着根本的不同。在现有的法律全球化的理论研究中，其基本上还是以某种特定类型的规范或者说是制度类型在“输出—输入”的模型中相互影响、相互形塑为研究的中心，关注的重点乃在于特定类型的地方秩序在全球化过程中如何应对全球化，并发展出切合于全球化进程的法律规范或制度类型。在这个意义上，法律全球化的研究所关注的中心仍然是地方性秩序的生成机理。因此，对于西方法理学的研究要着重从世界秩序之生成的角度来进行。从世界秩序的视角来看，西方法理学对于普遍法理学之研究就具有重要的意义。与此同时，只有从世界秩序之生成的视角来看，对于普遍人权、全球正义等西方法理学的晚近转向与发展，才能有更深刻的把握。

综上所述，对于中国学人的西方法理学研究进行总结和评述，应从以上四个方面着手，指出这一研究对中国社会转型到底具有何种价值，以及这种研究的现状及其未来走向究竟在何种意义上能够对中国式法理之生成有所裨益。