第一章　宪法权利实施概述

通过宪法的形式，将“自然权利”转化为“宪法权利”，是权利发展史上的巨大进步。但如果宪法仅仅限于宣示权利为“神圣不可侵犯”的话，被宣示的宪法权利也并不比自然权利好多少。宪法宣示权利的意义在于权利需要获得宪法的最高实施。权利被宪法规定的目的不在于宣言，而在于能得到宪法的实施[1]。如果缺乏制度实施，那么法律中权利是形同虚设。“从来政府以一纸公文宣布人身自由应有权利的存在，并非难事。最难之事是在如何能见诸实行。倘若不能实行，此类宣布所得无几。”[2]

第一节　宪法权利“新”辨

宪法权利，通常被称作基本人权或基本权利，是宪法学的基本范畴，也是开展宪法学研究的重要概念工具。在以人为本、尊重和保障人权的理念下，宪法权利愈加受到学界的青睐和社会的关注。然而，从目前的研究来看，学界对宪法权利的认识并未达成共识，“目前学界对基本权利的认识并不清晰，甚至‘基本权利’这一提法本身也不能满足宪法学研究的需要，造成了基本权利的理论研究和宪法实践上的争议和困难”[3]。笔者以为，宪法权利与人权、基本权利等概念有着一定的区别，本不应混同使用。宪法权利相较于人权、基本权利，其意涵更丰富、语汇更优越、表述更规范。宪法权利语词的统一规范使用，无论对开展宪法实施研究，抑或宪政实践都具有十分重要的意义。

一　问题的提出

宪法权利是宪法规范体系的核心，是宪法的价值与宗旨所在。宪法权利代表着公民在国家政治、经济与社会生活中的地位和作用。何谓宪法权利？学界对此有不同的表述，有学者认为，宪法权利是“宪法规范所确认的一种综合性的权利体系，所谓基本权利是指宪法赋予的、表明权利主体在权利体系中重要地位的权利”[4]；有的学者认为，“宪法权利，简而言之，就是被宪法确认并受宪法保障的权利”。[5]从比较法的角度视之，宪法权利的称谓也不尽相同，德国宪法称为“基本权利”；日本宪法称为“国民之权利”；意大利宪法表述为“公民的权利”；我国现行宪法表述为“公民的基本权利”。关于宪法权利的本质，国内外学者对之有过一些研讨，但表述上也不尽一致，归纳起来主要有以下四种观点：一是认为宪法权利主要指的是人权，“宪法权利从本质上看就是人权”[6]。二是将宪法权利与公民的基本权利等同，“宪法权利，又称为公民的基本权利”[7]，“宪法权利，又称基本权利”[8]。三是认为宪法权利是政治道德权利与法律原则性权利的统一体。“宪法权利反映了民族国家的社会政治理想和法治理念，它既是一种政治道德权利，又是一种针对国家的法律原则性权利。”[9]国外也有学者持此观点，“宪法权利是一种原则性的权利，其保障内涵存在着从道德权利提升到法制化的权利的开放的部分，具有一定的自然权利属性”[10]。四是将宪法权利、人权与基本权利等概念等同使用。如日本宪法学家芦部信喜即是在同一意义上使用人权、基本人权和基本权利三个概念。[11]

作为宪法学的一个非常重要的基础理论，宪法权利理论的研究正不断深化并日趋成熟，“近年来的宪法权利理论研究已经开始将宪法权利的保障理念渗透至国家机构和各种公法制度中进行研究，进而试图构建以宪法权利为轴心的宪法学”，[12]但无论从定义的表述上还是本质的理解上看，对宪法权利的认知并未达致广泛共识。这至少表明，对宪法权利理论问题的研讨仍有一定的学术空间。我国宪法界多用“基本权利”来表述宪法权利，个中缘由，如有学者所言，“考虑到中国宪法文本的规定、学术传统和学术界约定俗成的提法”[13]。然而，宪法权利真的可以与人权、基本权利、公民权利等概念等同吗？如果可以等同，择其一使用倒无妨；倘若并不相同，甚至有一定的区别，却要倔强地“等同”使用，则是一种混同，其结果必然有害于理论界对宪法权利的深入研究；就宪政实践而言，宪法语词上的混淆不清对社会公众也是一种误导和伤害。鉴于此，笔者不揣浅薄，拟对宪法权利的内涵作一些学理上的探讨和“新”[14]辨，以期深化对宪法权利的理解，并厘清围绕该问题所产生的一些认识上的不足或偏差。

二　宪法权利的属性

鉴于认识的角度、理解的维度以及学术的开放度，对同一语词的表述或是定义，从来是一个见仁见智的问题，更何况，“在宪法学的理论研究中，长期困扰宪法学者的一个最基础的理论问题就是‘什么是宪法权利？’”[15]近些年，学界对宪法权利属性的研讨主要表现在：“宪法权利是公权利还是私权利？[16]宪法权利是否等同于人权？[17]宪法权利是母体性权利吗？[18]宪法权利与法律权利有何区别？”[19]这些问题的提出，一方面说明研究者学术研究角度的迥异；另一方面也是宪法权利性质复杂多元而难以一言蔽之的表征。更主要的是，在已有对宪法权利性质的研究中，并未有获得广泛共识的成果面世。基于此，有必要对宪法权利的性质再作一番审视。

从经验的视角或一般意义上理解，将宪法权利称之为公权利可能并不会引起多大的疑问，理由很简单：宪法是公法，宪法上的权利理应视为公权利。但从宪政发展的历史去考察，事实并非如此简单。回顾西方的宪政发展史，基本上可将宪法权利划分为宪法公权利（citizensrights）与宪法私权利（constitutional civil rights）。社会契约理论认为，自然状态下的个人享有一些自然civil rights，如生命、自由、财产等权利。问题是如何捍卫和保障这些权利不被侵犯呢？“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使得每一个与全体联合的个人又只不过是在服从其本人，并且仍然像以往一样自由。”[20]于是，人民通过契约建立政治国家，以捍卫civil rights不受任何其他个体的冒犯。同时，当人民组建国家后，社会契约的使命还在于抵御来自国家或政府的侵犯。这样，不受个体间的冒犯的权利就成为民法上的civil rights，而不受国家或政府侵犯的权利就成为了宪法上的civil rights。也即，宪法私权利本意指的是人民防御国家或政府侵犯的人身和财产权利。这些权利是在政府社会之前就已经存在，是人的一项自然权利，只不过在人类组建政治国家后，这一权利获得了法律规范的形式。但宪法公权利citizensrights（也译为公民权利）则不同，按照西方民主传统，公民是一国享有一定政治和经济特权地位的一部分人，并不是所有自然人都可以成为公民，都能享有公民权利。在古代雅典，奴隶、妇女和异邦人就不能成为公民。在古罗马，公民的范围仅限于罗马城的贵族，那些异邦人和被释放的奴隶属于平民阶层，不能被纳入公民范畴。同时，公民权利也主要限于政治权利。在古希腊，公民权利具体指的是：有权出席民众大会；被选举担任各种公职；向国家领取津贴；参与国家的生产和分配；获得各种荣誉。根据古希腊的法律，公民只有在18岁以后才能享有上述公民权利。[21]因此，宪法公权利不同于宪法私权利，它不是天赋的，并不是所有人都能享有的，而是国家赋予一部分特权的人所持有的一种权利。或许法国1789年《人权和公民权利宣言》的命名是一个更好的诠释。显然，《人权和公民权利宣言》从名称上区分了“人”与“公民”。对此，法国著名法学家狄骥解读为，人权显然是指作为人所应享有的权利，无须以加入某一政治社会为前提，脱离这个政治社会也不受影响。公民权利相反，它指的是作为某一政治团体成员的个人所享有的权利，一旦他不再是这个政治社会的一员，他就不再享有这种公民权利。[22]正是基于自然法思想的影响，人类早期所制定的宪法法典、宪法性法律也都只规定宪法私权利，如美国《权利法案》除第9条和第10条体现联邦主义的条款外，其余都是宪法私权利。而公民权利则限于国家赋予的一种政治权利，正因为不是每人都能享有，所以它有很多限制条件，“几乎所有的西方国家在宪政早期，公民权利都是具有许多限制性条件的，这些条件一般为年龄、性别、财产、受教育程度、居住期限等。至今，公民权利的限制条件还是存在的，只是数量大大减少了”[23]。因此，被誉为《人权法案》的美国联邦宪法前十条修正案，没有一处出现过“公民”的字眼。也正是从这个意义上，美国著名法学家德沃金在其专著《自由的法——对美国宪法的道德解读》之“美国宪法的内涵”一章中，就有30多处使用了“宪法权利”[24]；另一位著名学者路易斯·亨金在《宪政与权利》的“导论”部分，也有10处直接使用了“宪法权利”[25]。

综上所述，在西方，宪法性私权利是天赋的自然权利，它先于国家和政府而存在；而公民权利则是国家赋予的宪法权利，它是国家成立以后才有的宪法权利。因此，将宪法权利等同于公民权利，就会导致将人民所享有的自然权利（如生命权、自由权、财产权）视为国家赋予的宪法权利，国家可以如限制公民权利一样限制自然权利。如此一来，人民的人格尊严和生命、财产等权利的保障就在于国家和政府的一念之间。这种观念显然有违立宪主义的宗旨与精神。因此，在立宪主义的语境下，我国现行宪法将宪法权利标示为“公民的基本权利”在一定程度上体现出我国立宪者对宪法权利性质认识上存有误区。

从上述分析中不难得出：宪法权利本身即存在着“公”与“私”之分，宪法公权利指的是公民权利或政治权利，而宪法私权利指的是自然权利。因此，宪法权利实际上兼具公权利与私权利的双重属性。对此，国内有研究者从德国宪政理论与实践出发，将基本权利的双重属性归纳为“主观权利”与“客观法”[26]。基于研究角度上的差异，笔者对之不作过多评述，但要说明的是，笔者的分析对象是宪法权利，而不是一般意义上的基本权利；也有学者在分析美国的宪法传统后认为，“宪法权利是一种公权利，原则上不能被用来调整私人之间的关系，但是应创设相应的制度机制来应对社会的变迁所带来的对宪法权利私法适用的内在要求”[27]，需要指出的是，这里作者所言的“公”，更多的是基于个人与国家关系层面的考量，即“宪法权利的规定完全是针对国家而设立的，该条款本身包含有纯粹针对国家的性质，而不是针对人民的性质”[28]。同时，作者阐明了宪法权利对“私法”适用的内在要求。以笔者之见，这种要求恰似可从宪法私权利那里找到依据或根源。从这个意义上说，单纯地将宪法权利定位于公权利或私权利并不十分妥当，在政府职能日益转变、宪法“私法”适用问题日益突出的今天甚或将来，定位宪法权利属性尤需谨慎。

三　宪法权利的主体

关于宪法权利的主体，马岭教授在其著作第一章作了专门论述，她认为宪法权利的主体是整体性的个人；“集体人权”作为宪法权利主体主要是指集体中的个人权利，而不是集体权利；国家不是宪法权利的主体[29]。就制宪层面而言，认为“宪法权利的主体是整体性的个人，法律权利的主体是个体化的个人或部分个人的集合体（法人）”固然不错，但是，为什么有的国家宪法如德国《基本法》却规定了法人的宪法权利呢？进一步说，法人享有的宪法权利是何种性质的宪法权利，或者说是属于宪法权利中的哪一个类别呢？对于这些问题，马岭教授似乎并没有给出充分的论证。而要获得充分的论证，对宪法权利属性的追根溯源应是一个基本前提。

基于笔者之前的分析，宪法权利兼具宪法公权利与宪法私权利双重属性，因此，就宪法公权利即公民权利而言，主体当是全体公民，这应该是没有疑问的；问题是，如果从私权利角度观之，将宪法权利主体归纳为全体公民则并不妥当。因为宪法私权利指的是自然权利，是天赋权利，是所有自然人都该享有的权利，从这个意义上说，宪法私权利就具有了“人权”的属性。显然，这个时候的权利主体范围发生了变化，如有的学者所言，“人权概念的入宪拓宽了我国宪法中基本权利体系的主体范围”，“人权条款入宪后，宪法中的人权的主体变成了‘人’，不仅仅是公民，也包括外国人和无国籍人等”[30]。

接下来，需要对法人的宪法权利主体地位进行分析。人类宪政早期，法人是不享有宪法权利的。后来，法人在现代社会中地位与作用日益突出，许多国家宪法相继承认法人也能享有宪法权利。德国在魏玛宪法时代，并不承认法人享有宪法权利，但是“二战”以后，德国《基本法》却规定法人在一定情况下也可享有宪法权利。美国在19世纪初并不承认法人为宪法权利的主体，但到19世纪末，美国联邦法院通过判例认为平等条款中的person包括法人，而且法人还享有受正当法律程序保障的财产权。此外，法国、瑞士、奥地利、日本等国，尽管在宪法条文中并没有规定法人享有宪法权利，但是理论界和司法界均认为法人可以成为宪法权利的主体。在世界大多数国家里，除了那些纯粹与个人相结合，且只有个人才能行使的宪法权利如生命权、选举权、思想自由、人身自由、婚姻自由等，法人不能成为主体外，其他宪法权利如平等权、财产权、隐私权、诉讼权、学术自由、新闻自由、言论出版自由等，在与法人本质特性不相冲突的情形下，应赋予法人的宪法权利主体地位。据此，法人享有宪法权利是当今立宪主义的一个基本趋势。

此外，关于妇女、儿童、老人、残疾人等特殊群体的宪法权利主体地位问题也是宪法学界讨论较多的一个话题，这实际上是马岭教授所言的“集体人权”问题。笔者同样认为，集体人权作为宪法权利主体，实际指的是集体中的个人权利。一方面，集体本质意义上是个人的集合体，一个没有人的集体（包括法人）基本上是不存在的，也是没有多少意义的。妇女、老人、儿童、残疾人等特殊主体以“一类人”的身份出现，表征的仍然是一部分人中的个人权利。另一方面，普遍的个人权利是特殊主体宪法权利享有的基础和前提，“没有普遍的个人权利，妇女、老人、儿童、残疾人等特殊群体的特殊权利也很难存在；相反，普遍的个人权利如果得到实现，妇女、老人、儿童、残疾人等的权利也就有了基本的保障（但不等于有了完全的保障）”[31]。

综上所述，宪法权利的主体如同宪法权利的性质一样，依然较为复杂，不能一概而论。要取得对宪法权利主体的准确归属，辨别宪法权利属性是一个基本前提。从属性分析得知，宪法权利的主体既有公民，也有自然人，还有法人。妇女等特殊群体的宪法权利主体地位也不容忽视，只是在谈及他们的宪法权利时，主要指的是集合体中作为个体的人的权利。

四　宪法权利的内容

分析了宪法权利的属性和主体后，作为解构宪法权利所不可回避的一个问题便展现在我们面前：哪些权利属于宪法权利？宪法权利是否限于宪法明文规定的权利？这些都是关于宪法权利内容的问题。而要把握宪法权利的内容，对宪法权利进行归类或划分是一个关键环节。西方宪政史上对公法权利体系作出分类者，首推德国著名公法学家耶里内克。耶氏在《主观公法体系》一文中概括了个人相对于国家的四种地位：被动地位（个人对国家的服从）、消极地位（个人的自由权利）、积极地位（个人对于国家有服务请求权）、主动地位（个人参加政治活动），由此而推演出个人相对于国家的三种权利：自由权、受益权与参与权。[32]此种分类自问世以来即得到了公法学者们的推崇。美浓部达吉、宫泽俊义和凯尔森等人关于基本权利分类的观点就是以此为基础的。[33]不可否认，耶氏的这种分类在当时的历史条件下是深刻而富有影响力的。但随着经济的发展和社会的进步，人类对生活保障、劳动、生态环境等方面的权利需求大大增长，耶氏的“三分法”已经不能适应宪法权利的发展和人类对宪法权利的需求。在宪法权利范围扩展、权利类别增加的情况下，有关宪法权利的分类标准也呈现出多样化。从国内的宪法学研究来看，对宪法权利进行分类的标准与方法也是多种多样，有基于宪法权利的主体、性质、内容进行分类的，也有基于宪法权利的地位、形式、效力等进行分类的，由此而出现了二分、三分、四分、五分甚至更多的划分。[34]限于篇幅，笔者无法在此对已有分类作一一评述，倒是有一位学者最近的相关研究成果引起了笔者的关注与兴趣。该学者指出：“既然关于中国宪法权利的研究状况需要改变，既然造成中国宪法权利研究缺陷的一个重要原因是分类的针对性与科学性不足，既然现有的关于中国宪法权利的分类不能弥补这种不足，那么，重新提出并考虑中国宪法权利的分类在学理上就具有了必要性，相应地，在学术实践上也到了刻不容缓的地步。”[35]他认为，当前关于宪法权利分类存在两个方面的问题：一是分类标准不统一，导致分类缺乏科学性；二是对宪法权利的本质属性理解不深，导致分类的内容针对性不足。于是，作者受张恒山教授解读“法律权利”[36]之启发，认为宪法权利是一种综合性权利，是单一宪法权利与复合宪法权利的综合体。不仅如此，作者在借鉴王海明教授之“贡献论”[37]的基础上得出：在权利内容层面，宪法权利是基本权利与非基本权利的综合体。[38]韩秀义教授的此番言论无疑是近些年宪法学界关于宪法权利研究方面的最新成果，其独特的视角让人耳目一新，其研究的广度与深度令人钦佩。诚然，笔者无意于在此推崇并宣传该学者的学术新作，只是其研究思路的确丰富了笔者的研究视域，其研究结论也让笔者产生了一定的共鸣。总体而言，笔者赞同：从权利内容层面看，宪法权利可划分为基本权利与非基本权利。但在基本权利与非基本权利的具体内容上，笔者并不完全认同韩教授的提法，如韩教授将基本权利具体化为平等身份权、生存条件权与平等机会权，将非基本权利具体化为政治参与权、政治表达权、政治结社权、自由选择权与受教育权。一方面，从基本权利角度来看，通常认为，平等身份权与平等机会权在一定程度上均归属于宪法上的“平等权”，没有必要将之细分并单列出某项具体的平等权内容，正如作者自己所提到的：“如果要对基本权利的精神实质做出提炼的话，那么，可以认为，平等乃为基本权利的灵魂。”[39]另一方面，从非基本权利角度视之，政治参与权、政治表达权、政治结社权与自由选择权，无论从现有的宪法文本还是国内外学术研究而言，基本上是纳入到“自由权”加以阐释的，“虽然对自由权的认定不同，但将自由权作为基本权利的一个类别在学术界比较常见，可以说已形成共识。”[40]韩教授基于独特的分析理路而得出的宪法权利分类，至少在他那里是论证充分、顺理成章的，但宪法权利内容作为一个有机的体系，仍然需要从系统论的角度去看待，既要关心要素在系统中的基础性，又要重视结构在联系要素、形成系统中的重要性。从现有对宪法权利的分类现状来看，重要素轻结构或者说重“分”而轻“合”的现象较为普遍，这样的分类形式也许较为完善，但难以形成一个既相对独立又联系紧密的宪法权利体系。也就是说，宪法权利分类既要“一分为二”，更要“合二为一”。这样才符合“简明、整体、严谨”的分类习惯和分类标准。

因此，笔者赞同将宪法权利划分为基本权利与非基本权利，但对基本权利与非基本权利的具体内容而言，笔者与韩秀义教授所持观点并不一致，至少在自由权的划分上如此。就基本权利与非基本权利的具体内容，学界也有过激烈的讨论：“我国宪法以明示的方法列举了公民行使的27项基本权利。那么，是否公民的基本权利仅仅限于宪法所列举的这27项？学术界仍存有争论。”[41]甚至在宪法所列举的这27项基本权利中，是否都称得上“基本”权利，也是意见不一。本书因篇幅所限，在此不作进一步探讨。

需要指出的是，对于“宪法未明文规定的权利，是否属于宪法权利”之问题，或许在有着制定法传统的中国，回答“宪法权利即宪法明文规定的权利”是一件简单而自然的事情。然而从世界宪政实践来看，大多数国家的宪法在宪法权利方面均采用“具体列举式”和“概括规定式”相结合的立法模式。美国宪法第一修正案至第八修正案明确列举了人民所享有的各种宪法权利，第九修正案则概括规定了人民应当享有的其他宪法权利。该修正案规定：“宪法对权利的列举，不能理解为对人民所保留的其他权利的拒绝或蔑视。”德国现行宪法明确规定了人民应当享有的各种宪法权利，第2条则概括性地规定：“任何人发展人格之权利（行为自由权），在不侵犯他人权利、不违反合宪秩序及风俗的前提下，皆拥有之。”显然，一方面，“概括规定式”适应了不断发展变化的宪政实践的需要，避免了“具体列举式”的挂一漏万；另一方面，与人类生存发展直接关联的“生命权”、“思想自由权”、“生存权”、“发展权”等基本人权，若因各种原因而暂时没有获得宪法的确认与保护，这些人类的“元权利”价值何以体现，人类的生存与发展又何以得到最大限度的保障？值得注意的是，有学者提到应将“尊重和保障人权”这一宪法条款作为我国宪法的概括性条款进行解释，以适应宪政实践的变化和发展。“将没有写入宪法典但对人的尊严与价值又密不可分的那部分权利——如生命权、罢工权、迁徙自由、诉权等——从人权条款中解释出来”，[42]这至少表明，学界已经充分认识到宪法权利体系的开放性。因此，宪法权利不能狭隘地理解为宪法明文规定的权利，如有学者所指出的，“宪法权利是一种底线性权利，而不是一种穷尽性权利”[43]。从这个意义上说，宪法权利，简而言之，是指应被宪法确认并给予宪法保护的权利，这既是对宪法权利的简单定义，也是对宪法权利范围的界定。

五　结语

宪法权利作为宪法学研究中使用频率极高的语词，是开展宪法理论研究必须厘清的前提问题。通过对宪法权利的属性、主体、内容三个维度的分析，笔者拟将宪法权利的认识总结为：首先，从权利属性上看，宪法权利本身包含宪法公权利与宪法私权利，宪法公权利即公民权利，或称之为政治权利，是国家赋予的；宪法私权利是天赋的自然权利，从这个意义上说，宪法私权利具有人权的基本属性。其次，从权利主体上看，宪法权利因其属性上的分类，主体上不是单一的。当论宪法公权利时，其主体自然是全体公民；当论宪法私权利时，则指向所有的自然人，包括一国境内的无国籍人士、外国人等。需要指出的是，当我们在谈及妇女、儿童、老人、残疾人等特殊群体的宪法权利时，实际上指的是这一“类”群体的个人权利。最后，从权利内容上看，宪法权利可划分为基本权利与非基本权利。但对基本权利与非基本权利的具体内容仍是富有争议的领域，有待学界的进一步研讨。需要指出的是，宪法权利各内容之间构成一个开放的有机体系，宪法权利并不限于宪法明文规定的权利，中国现行宪法应当有意借鉴世界宪政实践的通常做法，实行“列举式”与“概括式”相结合的立宪模式，以不断适应宪政实践的需要。在分析与总结的基础上再看宪法权利与人权、基本权利等概念的异同，显然，宪法权利与人权、基本权利语词有一定的区别。其一，宪法权利与人权既有交叉又有不同。从本质属性上说，宪法上的私权利与人权基本等同，但从范围上看，人权并不都被纳入宪法私权利，或许正是从这个意义上讲，我们称宪法权利为“基本人权”，[44]而不能泛称为人权，但基本人权同样不能与宪法权利等同，就如基本权利不能取代宪法权利一样。其二，宪法权利包含基本权利与非基本权利，宪法权利的范围比基本权利要广，内容更为丰富。尽管学界对于基本权利之“基本”存有不同看法，“这里所谓的‘基本’到底是什么含义呢”[45]，“有些权利虽然写进了宪法但很难说是最基本的。同样，有些权利没有写进宪法也不能说就不是最基本的”[46]。显然，对基本权利“学术传统”与“既定事实”上的使用并不能成为其“维持现状”与“一成不变”的充分理由，而用宪法权利取代基本权利，[47]既是二者本质内涵有别的要求，也是“基本权利”屡遭诟病的一种解决路径，更是宪法学研究与宪政实践的理性需要。也正是从这个意义上讲，笔者认为，宪法权利作为应被宪法确认并受宪法保护的权利，内涵上不同于人权、基本权利，语词上比人权、基本权利更优越，表述更规范。

第二节　宪法权利的实施

宪法权利必须被实施，否则不如无宪。诚如戴雪在《英宪精义》中所言：“从来政府以一纸公文宣布人身自由应有权利的存在，并非难事。最难之事是在如何能见诸实行。倘若不能实行，此类宣布所得无几。”[48]作为宪法权利实施的基础理论，宪法权利实施的含义、特征与条件等内容，我们有必要对之有一个基本的认识。

一　宪法权利实施的含义

要了解宪法权利实施的基本含义，首先要对与之相关的一个概念——宪法实施有所认识和理解。宪法实施作为宪法学范畴中的一个基本概念，学界至今没有定论，“国内学界对宪法实施有不同的看法”[49]。如有学者认为：“宪法实施是将宪法文本落实到社会生活、国家政治生活中的一套观念和制度，它不是简单的技术与程序，而是一种公共理性的生活。”[50]有学者进一步阐述为，“宪法实施是法律实施的一种具体形式，是指宪法规范在现实中的贯彻实施，即将宪法文字上的、抽象的权利义务关系转化为现实生活中生动的、具体的权利义务关系，并进而将宪法规范所体现的人民意志转化为具体社会关系中的人的行为”[51]。也有学者解释为，“宪法实施是相对于宪法制度而言的概念，是指宪法制定后转变为现实制度的一套理论、观点、制度和机制”[52]。对此，有学者认为，此种定义是广义的宪法实施。而真正宪法意义上的宪法实施则相对狭窄，即宪法实施不包括“宪法监督”和“宪法适用”，但包括“宪法执行”和“宪法遵守”，而且宪法实施主要是指议会实施宪法的相关行为[53]。显然，对宪法实施概念的表述存在不同意义，但无论如何，宪法实施实际上都包括了实施的内容、主体及方式等。

国内有关宪法权利实施的专门研究仍然匮乏，更未见学者对宪法权利实施的概念进行界定。从现有的宪法学教材来看，专章阐述“宪法实施”的有之，但“宪法权利实施”这一语词极少见之。令人欣慰的是，在张千帆教授主编的面向21世纪的全国高等学校法学核心课程教材《宪法》（北京大学出版社2008年版）一书中提到了“宪法权利自由的实施”[54]，但并未对宪法权利实施的概念进行界定；而从中国期刊网的检索来看，直接论述宪法权利实施的只有魏建新博士的3篇论文[55]，但在魏博士的文章中也未见阐述宪法权利实施的基本含义。鉴于宪法权利实施是宪法实施的关键和标志，是宪法实施的重中之重，事关社会主义中国宪政事业的兴衰成败，“宪法权利自由是否得到宪法的真正保护，是衡量一国宪法实施的关键标志”[56]。我们认为，作为一项专门、系统研究宪法权利实施的著作成果，有必要在此对宪法权利实施的概念进行初步界定。

在借鉴国内学者有关“宪法实施”定义的基础上，我们认为，宪法权利的实施指的是将宪法上的抽象的权利规范转化为社会关系中的具体的人的行为，是宪法权利规范在现实生活中的贯彻落实，是宪法实施的关键标志。基于这个定义，可从三个层面去理解：

一是关于宪法权利实施的内容。宪法权利实施的内容或者说对象即宪法权利规范。与宪法实施的内容（包括宪法原则、制度和政策以及宪法权利等）不同的是，宪法权利实施的内容直接指向宪法权利。从内容上看，宪法权利实施从属于宪法实施，是宪法实施的重要方面。而有关何谓宪法权利、宪法权利的内容怎样，本章第一节已经作了阐述，这里不再赘述。

二是关于宪法权利实施的主体。由于社会关系是参与社会生活的各主体之间形成的关系，而宪法权利实施的内容涉及各种社会关系中一切主体的行为，因此宪法权利的实施也需要通过社会关系中一切主体的行为来实现。我国现行宪法序言中明确规定：“全国种族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”由此可知，在我国，一切国家机关、社会组织和公民，均负有保障宪法权利实施的责任。也就是说，宪法权利实施的主体指的是一切国家机关、社会组织和公民。正如德国法学家耶林所言，“为了弘扬法和正义，光靠法官坐在法官席上，警察从事刑事侦破工作是不够的。无论是谁，都必须发挥他们各自的作用。当恣意、无法这条‘九头蛇’一伸出头，任何人都负有踩住它并将其蹍碎的使命和任务。受到权利这一恩惠的人，都必须为维护法律的力量和威信而作出各自的贡献。简言之，无论是谁，都应当成为为社会的利益主张权利而生活的战士”[57]。

三是关于宪法权利实施的方式。宪法权利实施的基本方式可分为行为实施和规范实施。行为实施指的是主体以具体的行为实施宪法权利；而规范实施指的是特定主体（主要是有立法权的国家机关）依据宪法规定制定法律、法规、规章等规范性文件以贯彻落实宪法权利规范，也即通常所说的“基本权利的具体化”。根据宪法权利实施主体的不同，常见的宪法权利实施方式主要有如下几种：

（一）国家元首实施宪法权利。国家元首是现代各国的重要国家机关，它在名义上或实质上发挥着重要作用。国家元首对宪法权利的实施指的是国家元首按照宪法赋予的职权和职责，行使职权履行义务，主要包括颁布法律甚至否决法律、领导立法、维护宪法尊严等。公布法律是国家元首实施宪法权利的一种形式，主要有以下几种情况：第一，国家元首无权对需要公布的法律进行审查，即没有不批准公布的权力。如日本《宪法》第7条规定：天皇根据内阁的建议和承认，公布法律。中国《宪法》第80条规定：国家主席根据全国人大及其常委会的决定，公布法律。第二，国家元首对议会通过的法律拥有否决权。有的国家元首实际上没有行使过，如英国国王；有的国家元首行使过，如美国总统有权对议会通过的法律行使否决权，实际也行使过。美国《宪法》第1条第7款规定：总统行使行政否决权有两种方式：其一，经国会所通过的法案，如果总统认为违背其政策时，可连同不同意见，送还原提出议案的议院；其二，总统既不签署，也不在10天以内送还原提案的议院，而直接搁置，即“口袋否决”（Pocket Vote）[58]。不过，此种方式的否决，只有国会将法案送达总统后10天休会的情形下，才能适用，否则总统如不能行使有意见的否决权，该法案即自动生效。

（二）立法机关实施宪法权利。由于立法机关是民意代表机关，而宪法是一国民意的最高体现，所以两者之间有密切的关系。正是在这个意义上，有学者认为，“宪法实施主要是指立法机关实施宪法的行为”[59]。立法机关实施宪法权利的形式主要有两个方面：首先是立法。由于宪法是根本法，它通常只对国家的根本性问题作出规定，不可能对所有问题作详细具体的规定，这就要求立法机关制定相应的法律，将宪法的权利规范具体化。各国宪法都确立了立法机关的立法权。我国《宪法》第58条规定：全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。《宪法》第62条和第67条分别对它们的立法权限进行了分配。其次是立法机关对宪法的解释。有的国家宪法确认了立法机关解释宪法，这是立法机关实施宪法的重要方式。中国《宪法》第67条规定：全国人大常委会行使宪法解释权。不过，从实践情况看，立法机关解释宪法的体制并不能使宪法权利得到有效实施。

（三）行政机关实施宪法权利。行政机关依据宪法执行法律、行使行政管理权是实施宪法权利的重要形式。与其他国家机关相比，行政机关对宪法权利的实施更加高效、频繁。行政机关执行宪法，通常包括制定行政法规、规章和其他规范性文件。行政机关制定法规、规章和其他规范性文件必须有宪法和法律依据，违宪无效，不得限制公民权利和设定义务。中国《宪法》第89条规定：国务院有权根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。还可以行使全国人大和全国人大常委会授予的其他职权，包括委任立法权。此外，行政机关还可以履行宪法规定的其他职权职责以实施宪法权利，如法国总理有权向宪法委员会提起违宪审查权，法国《宪法》第61条第2项授权总理和国会议员在此方面行使相同的权力。

（四）司法机关实施宪法权利。司法机关实施宪法权利的主要形式有民事审判、刑事审判和行政审判。宪法审判则属于宪法监督范畴。例如法国宪法委员会的主要功能包括：审查确认选举的合法性；对法律合宪性进行审查；对总统行为进行审查，等等。我国《宪法》第三章第七节“人民法院和人民检察院”对法院和检察院的职责作了相关规定。尽管没有明确规定法院是否有权适用宪法，但不可否认的是，法院依据宪法法律行使审判权的行为也是贯彻实施宪法权利的行为。早在1989年全国人大常委会工作报告中指出：“当前法律建设的一个突出问题是，有些已经制定的法律没有得到很好的实施。……各级人大、政府、法院、检察院都负有保证宪法和法律实施的重要职责。”2004年中共中央政治局常委召开学习和贯彻实施《宪法》会议部署工作时，除了提出在全社会普及宪法之外，更明确提出了贯彻实施宪法的三大措施：进一步研究制定监督宪法和法律实施的措施；全面推进依法行政；坚持执政为民、公正司法、维护社会公平和正义[60]。2012年12月4日，习近平总书记在纪念现行宪法公布施行30周年大会上强调：各级国家行政机关、审判机关、检察机关要坚持依法行政、公正司法，加快推进法治政府建设，不断提高司法公信力。[61]由此可见，公正司法已经成为我国宪法权利实施的重要措施和基本途径。当然，我国学术界对法院是否有宪法权利实施的权力一直存在争议，不少学者予以回避或否认。[62]其理由是《宪法》第62条关于全国人大具有监督宪法实施和第67条规定全国人大常委会有解释宪法和监督宪法实施的职权。也就是说，《宪法》没有明确规定法院有监督宪法实施、解释宪法或违宪审查的权力，以此类推，法院无权实施宪法权利。其实，我认为这一理由缺乏足够的依据。实际上，宪法一些条文规定暗含着法院有实施宪法及宪法权利的权力。《宪法》第123条规定，法院是国家的审判机关。既然是审判机关，就要处理纠纷。那么涉及宪法方面的纠纷也不例外，宪法并没有排斥法院实施宪法权利的规定。有学者早就主张：“法院应该‘依宪判决’。”[63]这里需要说明的是，就中国目前实际情况而言，法院适用法律法规处理案件的活动属于一般的宪法实施活动，还不构成严格意义上的宪法监督或违宪审查活动。

在上述定义中，我们还能发现宪法权利实施的重要价值——宪法实施的关键标志。理由在于：其一，立宪的本意就是为了通过宪法制约公权，保护公民权利的自由。其二，相对于公权来说，公民处于弱势一方，在权利的实现上，对国家权力有很大的依赖性。其三，公民宪法权利的实施程度与宪法文本规定并不总是一致。有的国家宪法规定了公民享有诸多权利和自由，但由于没有可行的保障机制，宪法规定只能沦为画饼充饥。只有公民宪法权利真正得到保护，宪法的实施才是完整的、健康的。比如美国1787年宪法颁布后，在马伯里诉麦迪逊案之前，1792年最高法院审理了第一件人权案。[64]该案争议是：罗德岛州一位债务人担心他所欠的债务到期无力偿还，乃向州议会请愿，把他对债权人的偿还期限延长三年。州议会允其所求，并专为此一延期偿还之事，制定一项特别法加以实施。债权人控告州议会的该项特别法违宪，因而发生本案。官司打到联邦最高法院，联邦最高法院把罗德岛州的该项特别法宣告无效，理由是破坏契约义务，违反联邦宪法的契约条款。[65]由此可见，美国最高法院一开始就是以保障宪法权利为目的。1803年的马伯里诉麦迪逊案同样是当事人维护自己权利自由的斗争。因此，“在世界各国中，美国在运用宪法保障公民权利方面的实施效果最好”[66]。而澳大利亚宪法尽管早在1900年即颁布施行，但由于联邦宪法中没有专门的《权利法案》，影响了高等法院依据宪法保障公民权利。直到20世纪80年代末，高等法院才注重对公民宪法权利的保护，运用宪法中有限的明示性权利和宪法中引申出的默示性权利保护人权，从而使宪法实施才真正进入良性运作状态。

二　宪法权利实施的特点

宪法权利实施作为宪法实施的一个关键环节，既有与法律实施、宪法实施相似的共同特征，也具有“权利实施”所表现出来的特殊性，概括来说，宪法权利实施的特点主要表现在如下方面。

（一）主体的广泛性

宪法是调整国家最基本社会关系的国家根本法，与普通法律往往只调整国家生活中的一个或几个方面不同，宪法调整的范围涉及国家政治、经济、文化和社会生活等各个方面，也就是说，国家与社会生活各个领域的活动都必须遵循宪法的规定，因此宪法实施范围的广泛程度是普通法律所不能比的。与宪法实施范围的广泛性相联系，宪法权利实施的主体也非常广泛。由于社会关系是参与社会生活的各主体之间形成的关系，而宪法权利实施的内容涉及各种社会关系中一切主体的行为，因此宪法权利的实施也需要通过社会关系中一切主体的行为来实现。我国现行宪法序言中明确规定：“全国种族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”由此可知，在我国，一切国家机关、社会组织和公民，均负有保障宪法权利实施的责任。也就是说，宪法权利实施的主体指的是一切国家机关、社会组织和公民。这里要特别指出的是，公民尽管在一般法律实施中大多只是充当守法者的角色，在宪法权利实施中，公民不仅有守法的义务，还有适用和执行的权利。比如在瑞士，“复决是一种由宪法所确立的宪法监督制度”，公民参与复决既不是履行义务的守法行为，也不是一般的权利主张，而是对宪法权利的实施发挥监督作用，行使一种宪法监督权。

（二）内容的原则性

“宪法实施的原则性是由宪法的内容和地位决定的。”[67]由于宪法调整的社会关系十分广泛，在具体规定过程中，只能规定调整社会关系的一般原则，例如，宽泛性原则性的授权规定，许多国家宪法都规定公民的基本权利和基本义务。这里的“基本”意味着内容不具体、边界不严格。美国《宪法》第9条修正案明确规定：宪法所列举的某些权利，不应被解释为剥夺或取消人民所保留的其他权利。[68]显然，此条关于不能把宪法列举的权利作为否定和轻视人民保留的其他权利的规定，当然也是宽泛到不能再宽泛，原则到不能再原则的程度了。许多国家宪法对国家机关的授权采取列举的形式。而列举常常不能穷尽所有应当规定的内容，或者无法尽数许多相对不太重要或者在一定时期不太受重视的内容。因此，制宪或修宪的人们采取了一个补救的办法，即写一个拾遗补阙的条款。例如，我国《宪法》第62条授予全国人大的职权除说明具体权力内容的14项外，还有一项是“应当由最高国家权力机关行使其他职权”。

（三）方式的综合性

宪法权利的实施不可能只采用一种方式，而是多种方式的综合运用。如前所述，常见的宪法权利实施的方式主要有四种，就国家元首而言，主要以公布法律、否决法案、领导立法等方式实施宪法权利。对立法机关而言，行使宪法和法律授予的立法权、法律解释权即实施宪法权利的一种方式。在我国，宪法授予了全国人大及其常委会国家立法权与法律解释权。而行政机关主要通过行使行政管理权来实施宪法权利，也就是一种执行的方式实施宪法。对司法机关来说，宪法的权利实施也免不了宪法的司法适用，这也是宪法权利实施构成的基本内容，“把宪法实施构成概括为三个部分：宪法执行、宪法遵守和宪法适用”[69]。尽管学界对司法机关能否适用宪法存有争议，但从宪法文本规定与世界各国的宪政实践来看，司法机关的宪法适用是宪法权利实施的基本途径和重要方式。除上述四种常见方式外，公民作为宪法权利实施的主体，同样需要贯彻实施宪法权利，只不过，公民主要是以一种宪法遵守的方式来实施宪法权利，比如我国《宪法》第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。任何公民对他人权利的尊重和对宪法规范的恪守同样是实施宪法权利的体现。

（四）过程的创造性

如果说所有的法律适用都是拿抽象量具体、用一般裁个别，那么，在宪法权利实施的过程中，被运用来量、裁的尺度就更抽象、更一般。许多宪法条款都没有具体尺度。一些人之所以责怪宪法缺乏可操作性，就是因为它的许多规定没有给出具体的行为模式，更不要说明确的行为后果了。宪法权利实施之所以比其他法律的实施更需要解释，最重要的原因就是宪法的规范操作性不明显，不进行解释就难以与具体的事件或行为建立直接的联系，从而便无法运用宪法去解决有关的实施问题。许多国家宪法都规定了某方面的事务由法律规定，某权利要依法律加以限制，等等。这些规定显然是把进一步的创制任务，包括完善宪法的任务，交给了立法机关。立法机关制定普通法律并不只是做宪法之外的工作，而是同时在完善宪法。显然，普通法律所规定和限制的权利并非宪法所不关心。比如1919年的德国《魏玛宪法》对迁徙自由权的规定。《魏玛宪法》第111条规定：一切德国人民，在联邦内享迁徙自由之权，无论何人。第112条规定：德国人民有移住国外之权。此项移住，唯联邦法律得限制之。[70]不难发现，《魏玛宪法》将迁徙自由分为国内迁徙自由和国际迁徙自由，同时对迁徙自由的限制作了概括式规定。这种概括式规定即将迁徙自由的具体限制交由法律规定，是对法律的一种授权，立法机关可据此进行创制，创造性得以彰显。

（五）机制的保障性

“所谓的宪法保障制度，其核心目标和主要的功能也正是在于维护权利。”[71]宪法权利的实施如同宪法实施一样，离不开保障机制的运作，只有建立有效的保障机制，实施权利才能得到真正贯彻和落实。“历史经验表明，克服宪法实施的离散性缺陷的最佳方式，就是建立相应的宪法实施保障制度。”[72]宪法权利实施保障机制的有效运作具有三项基本功能，即实现宪法权利实施的具体化、违宪行为的客观化和违宪制裁的法定化。宪法权利实施保障机制实际上是整个宪法实施问题的关键和重心。离开宪法权利实施保障机制来谈宪法实施，很大程度上可以说是纸上谈兵。这也是众多国家重视宪法实施保障制度的重要原因。就我国的实际情况而言，宪法诉讼、违宪审查等机制的建立和完善是目前的当务之急，它既是宪法权利实施的重要保障，也是宪法实施的基本内容。正为宪法诉讼制度的缺失和违宪审查机制的“冷冻”，宪法权利实施的效果一直是困扰我国宪政实践的一大难题，也成为社会公众最关注的社会问题之一。从2002年中国人民大学宪政与行政法治研究中心进行的“中国公民宪法意识调查”来看，通过宪法实施二十多年的实践，公民的宪法意识有了一定的提高，约有45％的公众认为宪法实施效果好或比较好，但也有约45％的公众对宪法实施的效果并不满意，认为差或比较差。其重要原因在于宪法实施的保障机制不健全，各种违宪行为没有及时得到纠正，违宪行为的危害性没有引起足够的重视。在“如果我国今后再次修改宪法，您认为最需要完善的是哪部分内容”的提问（共有10个选项）中，认为应该完善宪法监督机制的意见占第一位，[73]表明公众对宪法监督机制的关注与期盼。回顾宪法实施三十周年的历程，我们需要认真研究完善宪法实施保障制度的问题，积极转变观念，尽快建立适合中国国情的宪法实施保障制度。

三　宪法权利实施的条件

宪法权利实施的条件指的是影响和制约宪法权利得以实施的各种内外在因素。宪法权利实施的高度综合性和极端重要性决定了宪法权利实施的条件也相应具有自身的特点。据此，宪法权利实施的条件主要包括自身条件和外部条件。

（一）自身条件

内因是事物变化发展的根源和动力。宪法权利实施的自身条件主要有：

一是宪法规范的正当性。宪法的正当性是指宪法内在应然价值取向，即宪法规范应体现公认的平等、自由、权利精神，充分表达人民的意志和利益。它首先表现为制宪程序的正当性，即代表民意的宪法是通过一系列的步骤和方式而形成的，这些步骤和方式必须符合法治精神；其次表现为宪法权利规范的内容的正当性，即宪法权利规则的内容要符合“公民权利保障书”的宪法精神，彰显“自由民主平等”的价值理念。

二是宪法结构的科学性。宪法结构在体系和文字表述上应该合理、准确。从宪法渊源的角度看，宪法结构指的是宪法体系；从成文宪法典的角度看，宪法结构指的是一国宪法典各组成部分的外部排列和内部组合，包括形式结构和内容结构两个方面。一部宪法典无论长短，都由几个相对独立的部分组成。各个组成部分内容相对独立、前后连贯。宪法结构的科学性是宪法权利实施的必备条件。

三是宪法自我保护的完备性。宪法权利只有通过一定的运行机制才能有序地实施，如果宪法自身能够确立比较完善的实施机制，那么不仅能赋予这一机制应有的权威和尊严，而且能为宪法权利的有效实施提供有力的制度保障。宪法解释制度、宪法修改机制、宪法诉讼制度、违宪审查机制等均是宪法权利实施的基本保障。

四是法律体系的完备性。法律体系的完备是一国法制健全的基本标志。宪法权利实施有赖于各部门法对宪法权利规范的进一步细化，此即“基本权利的具体化”，根据宪法制定出与之配套的法律、法规和规章，进而建立统一的法制，对实施宪法权利具有重要的意义。

（二）外部条件

外因是事物变化发展的条件。宪法权利实施的外部条件主要包括：

第一，市场经济的发展是宪法权利实施的经济条件。宪法权利实施的经济条件既包括宪法和宪法权利实施得以生存的物质基础，也包括经济发展本身提出的对于宪法和宪法权利实施的内在要求。马克思主义认为，法最终的决定因素是社会的物质生活条件，是由一定的社会经济关系所决定的，而且这个关系是不以人的意志为转移的。市场经济实质上是法治经济。市场经济的内在规律即在于自由、平等地交换，而这一规律就必然在社会经济关系中产生社会利益主体的多元化、平等化、自由化，时代地，就必须确立权利本位的经济体制。这样，就要求国家在政治生活中确认与保障他们的自由、民主、平等等权利。而对这些政治权利的保障，其最有效的方式就是通过法律途径，尤其是通过根本大法的宪法予以保障。对此，我们可以从英国宪法的产生历程中得到阐释。17世纪的英国，经济出现了前所未有的新变化。在残酷的资本原始积累的基础上，资本主义商品经济关系取代了封建经济关系。而统治者依然实施的是专制统治、等级制度，这肯定妨碍了商品经济的发展，结果是不可避免地出现新的生产关系与旧的上层建筑之间的矛盾。而人身自由、法律平等、主体自治等是当时经济规律的必然要求。1628年，国会为适应这一要求，向国王提出了《权利请愿书》，明确要求：（1）国王非经国会同意，不得强迫任何人提供捐税和纳税；（2）不得任意监禁、扣押与强迫人招供；（3）不得以戒严令判死刑，并废除戒严令；（4）不得强占民房驻军。而英王却倒行逆施，竟宣布讨伐国会。国会在资产阶级的领导下，取得了农民、城乡手工业者的支持，用武力打败了英王，于1649年1月处死查理。为了限制王权，保障人身自由，国会于1679年通过了《人身保护法》，此后颁布的宪法性文件，都不是偶然的，而是当时阶级力量对比关系的反映，都建立在正在形成的近代市场经济的基础之上。

第二，民主政治的确立是宪法权利实施的政治条件。民主政治不仅对宪法制定起着决定作用，而且对宪法权利实施具有极大影响。政治的民主化程度决定宪法权利实施的程度，加强民主政治建设的过程，也是宪法权利实施的过程。需要指出的是，我们所指的民主政治还包括稳定的政治环境，保持安全的政治局面对宪法权利的实施具有重要的意义，这已为世界各国宪政实践正反两个方面的经验教训所证明。宪法是人类为了克服不确定性、追求秩序而要求规则体系和谐的产物，是为了配置权力、反对滥权而期求制度生成的结果。近代宪法主要源自于近代民主，而近代民主制度是自由主义民主的产物，是民主与自由的复合体。自由主义是培育近代民主的酵母。直到19世纪，人类社会的人民主权观念才作为积极的建设性因素进入政治进程之中，但是这一原则是在经过重要转换之后才成为积极因素的。经过自由主义修正后的民主便从“一切权力属于人民”变成了“一切权力不属于任何人”。不再是“人民的统治”，而被规定为谁也不能选择自己进行统治，谁也不能授权自己进行统治，因此谁也不能自我夺取无条件的和不受限制的权力。[74]这种修正蕴含以下三个方面的含义：（1）人民不被看作一个有机的整体，而被具有操作性的有限多数原则所代替。也就是说，多数人的权利和受宪法保护的少数人的权利共同构成人民的权利。（2）由直接民主变成间接民主即代议制民主，或者说由统治的民主变成被统治的民主。（3）由人民直接行使权力变成通过监督和更换掌权者来行使权力，或者说由直接行使权力变成对权力的制约。由此可见，民主政治既可以构成宪法产生发展的环境，同时也是宪政发展的一种成果，没有宪法的完善和良性演进，是不可能完成限制国家权力、保护人民权利这一民主政治的伟大目标的。[75]

第三，宪政文化的培育是宪法权利实施的文化条件。宪政文化是一种法律文化。宪政文化蕴含着丰富的法的内容和精神。孟德斯鸠曾经说过：“法律应该和国家的自然状态有关系：和寒、热、温的气候有关系……和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观念去考察法律。……这些所有的关系综合起来就构成所谓的‘法的精神’。……因为我所讨论的不是法律，而是法的精神。”[76]诚然，法律的生成有着诸多因素，但所谓“法的精神”无疑是重要条件。宪法权利实施需要“法的精神”的统领和宪政文化的积淀。宪政作为人类文明发展的产物，其植根于西方文化传统，同时其本身又是西方文化的一个重要组成部分；作为一种文化形态，它由基于人们心理活动的价值观念以及现实中存在的一系列制度规范构成，其体现着西方基本的价值准则和观念，蕴含着他们对人与社会、公民与国家关系的理解，是西方世界对个人与集体、公民与国家、私域与公域之间关系的思考、体悟和对基本秩序的建构。宪政文化培育的一个首要使命即在于增强公民的宪法权利意识。强化宪法权利意识，了解掌握宪法精神，学会运用宪法保护权利，这对于宪法权利实施尤为重要。在公民宪法权利意识方面，中国的现实情况不能令人满意。尽管现行宪法已经颁布实施30年了，但是很多公民不知道宪法是什么，整个社会特别是国家机关很少关注和尊重宪法。公民参与国家宪法生活的机会很少，参与热情不高，对于重要的政治活动随意放弃、委托或者漠不关心。如不少公民很少行使过自己的选举权，也很少有人去“讨个说法”。公民宪法权利意识的淡化、漠视、错位和缺位的现象也得到学者们的调查结果的证实，“我们可以得出一个初步而基本的结论：当前中国公民的宪法意识有喜有忧，总是不容乐观”[77]。而要改变这种状况，必须使公民认识到，权利只有斗争才能获得，不能被动消极地等待权利的自发实现，“争权”即“护法”，既是权利，也是义务。诚如耶林所言，“无论是谁，都应成为为社会的利益主张权利而生活的战士”[78]。宪法权利实施要求人们有强烈的宪法权利意识，要学会争取权利。它要求公民树立强烈的诉讼意识，不应该害怕到法庭上去争取自己合法的权利。只有充分了解宪法是保障公民宪法权利的最有力武器，宪法是人民的法律，公民才能自觉去维护宪法的权威，宪法才能真正走进老百姓的日常生活。

第四，市民社会的成长是宪法权利实施的社会条件。纵观西方宪政发展的历程不难发现，有一部较为完善的宪法仅仅是实现宪政的前提条件，而宪法的真正实施还依赖于市民社会的成熟。宪政作为政治国家的一种形态，它决定于成熟的市民社会。美国学者巴林顿·摩尔认为，“英国的市民社会比法国的市民社会发展成熟，传统的贵族和农民在商业化过程中消失殆尽，而法国的传统贵族和农民在革命前仍然存在，所以法国的民主政治发展付出了比英国更为沉重的代价”[79]。亚洲某些新兴国家和地区一般致力于市场经济发展培育坚固的市民社会基础，然后顺理成章地推进民主政治和法治的发展，虽然其过程不尽如人意，但没付出太大的代价。苏联、东欧的代价颇大，原因之一就是在政治变革之前没有市民社会作为基础。[80]市民社会与宪政的关系极为密切，这已为西方国家宪政历史所证明。通过西方宪政实践的考察，我们可以看到，市民社会铺垫了宪政之路，为宪法权利实施提供了社会基础。美国的宪政实践和宪法权利实施也表明了市民社会的基础作用。美国独立后，于1787年制定了世界上第一部成文宪法，但由于美国当时在整体上还是一个农业社会，英国的殖民专制的影响尚未从根本上消除，美国宪法和宪政都受到了严峻挑战，虽然在1803年的马伯里诉麦迪逊案中确立了宪法监督，但宪法实施仍然存在诸多障碍。自19世纪中叶以后，美国宪法监督与宪法权利实施发生了良性互动。可以说，美国市民社会的逐渐成熟是关键性因素。正因为美国形成了成熟的市民社会，而市民社会强调对个人权利和财产的严格保护，抵抗国家权力对个人事务的干预和对自由权利的侵犯，则要求实现社会自治、社会成员之间的平等、崇尚对自由的追求和自我价值的实现。而宪法的价值即在于对国家权力滥用的制约和对公民权利的周密保护，强调对自由、平等、人权、法治等价值的尊重。因此，我们可以说，在市民社会中得以萌芽、发育和形成的自由、平等、人权、契约等民主宪政理念对宪法权利实施起着不可或缺的重要作用。

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[1]“宪法文件中受重视的那些公民权利项目的存在，并非就等于实际上被落实的权利清单。”参见Derek heater：《公民身份》，张慧芝、郭进成译，韦伯文化国际出版有限公司2006年版，第55页。

[2]［英］戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第262页。

[3]夏正林：“从基本权利到宪法权利”，载《法学研究》，2007年第6期。

[4]董和平、韩大元、李树忠：《宪法学》，法律出版社2000年版，第308页。

[5]翟国强：“新中国宪法权利理论发展述评——以方法论为视角”，载莫纪宏、刘春萍主编：《宪法研究》（第11卷），黑龙江大学出版社2010年版，第16页。

[6]马岭：《宪法权利解读》，中国人民公安大学出版社2010年版，第5页。

[7]朱应平：《澳美宪法权利比较研究》，上海人民出版社2008年版，第13页。

[8]刘志刚：“论宪法权利的本质”，载《政治与法律》，2004年第3期。

[9]陆平辉：《宪法权利诉讼》，知识产权出版社2008年版，第21页。

[10]See Michal.S.Moore，Nature Rights，Judicial Review，and Constitutional Interpretation，Legal Interpretation in Democratic States，Jeffry Gold Sworthy and Tom Campbell，ed.Dartmouth （2002），pp.207-223。

[11]参见［日］芦部信喜：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第5章。

[12]翟国强：“新中国宪法权利理论发展述评——以方法论为视角”，载莫纪宏、刘春萍主编：《宪法研究》（第11卷），黑龙江大学出版社2010年版，第29页。

[13]韩大元：“基本权利概念在中国的起源与演变”，载《中国法学》，2009年第6期。

[14]给“新”加引号，原因在于：一是本课题的研究不是与以往相关研究的决裂，而是在充分借鉴已有研究成果的基础上展开的；二是这种“新”更多是本人的一种期许，存在一定的相对性，是否达到“新”的标准，有待学界同人的批评指正。

[15]莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第287—288页。

[16]刘志刚：“论宪法权利的本质”，载《政治与法律》，2004年第3期。

[17]张晓玲：“宪法权利与人权”，载《理论视野》，2004年第5期。

[18]欧爱民：“立宪主义语境下对我国宪法权利属性的考问”，载《法学评论》，2006年第2期。

[19]马岭：“宪法权利与法律权利：区别何在？”，载《环球法律评论》，2008年第1期。

[20]［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2010年版，第19页。

[21]徐显明主编：《公民权利义务通论》，群众出版社1991年版，第89—90页。

[22]［法］狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海春风文艺出版社2000年版，第175页。

[23]欧爱民：“立宪主义语境下对我国宪法权利属性的考问”，载《法学评论》，2006年第2期。

[24]参见［美］罗纳德·德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第59—77、103—161页。

[25]参见［美］路易斯·亨金等：《宪政与权利》，郑戈等译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第1—21页。

[26]张翔：“基本权利的双重性质”，载《法学研究》，2005年第3期。

[27]刘志刚：“论宪法权利的本质”，载《政治与法律》，2004年第3期。

[28]D.Merten，Annerkung，Njw 1972，1799.

[29]参见马岭：《宪法权利解读》，中国人民公安大学出版社2010年版，第3—16页。

[30]韩大元：“基本权利概念在中国的起源与演变”，载《中国法学》，2009年第6期。

[31]马岭：《宪法权利解读》，中国人民公安大学出版社2010年版，第11页。

[32]［德］格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第223页。

[33]［日］阿部照哉等：《宪法》（下），周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第36—38页。

[34]邓联繁：“论宪法权利学理分类之重构”，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》，2008年第6期。

[35]韩秀义：“中国宪法权利‘新’类型的划分、解释与应用”，载《现代法学》，2012年第6期。

[36]张恒山：《法理要论》（第2版），北京大学出版社2006年版，第340页。

[37]王海明：《公正与人道：国家治理道德原则体系》，商务印书馆2010年版，第171—172页。

[38]韩秀义：“中国宪法权利‘新’类型的划分、解释与应用”，载《现代法学》，2012年第6期。

[39]同上。

[40]邓联繁：“论宪法权利学理分类之重构”，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》，2008年第6期。

[41]韩大元：“基本权利概念在中国的起源与演变”，载《中国法学》，2009年第6期。

[42]韩大元：“基本权利概念在中国的起源与演变”，载《中国法学》，2009年第6期。

[43]刘志刚：“论宪法权利的本质”，载《政治与法律》，2004年第3期。

[44]中国人民大学宪政与行政法治研究中心：《宪政与行政法治研究》，中国人民大学出版社2003年版，第210页。

[45]强世功：“基本权利的宪法解释”，载赵晓力：《宪法与公民》，上海人民出版社2004年版，第16页。

[46]夏正林：“从基本权利到宪法权利”，载《法学研究》，2007年第6期。

[47]需要说明的是，这里所言宪法权利取代基本权利，主要是从避免将宪法权利与人权、基本权利等概念混同使用之角度出发的。但在宪法权利体系内部，基于“当今各国宪法文本大都以‘公民的基本权利’或‘公民的权利’作为宪法结构的一部分”以及我国宪政实践的既有模式，仍然可以将宪法权利划分为基本权利与非基本权利。也就是说，并不是要将“基本权利”这一语词从学术研究与宪政实践中剔除出去而完全弃之不用。引文参见郑贤君：“试论宪法权利”，载《厦门大学法律评论》（第4辑），厦门大学出版社2002年版，第192页。

[48]［英］戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第262页。

[49]参见杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学》（下），中国人事出版社2001年版，第613页。

[50]韩大元：“宪法实施与中国社会治理模式的转型”，载《中国法学》，2012年第4期。

[51]周叶中主编：《宪法》（第三版），高等教育出版社2010年版，第339页。

[52]蔡定剑：“宪法实施的概念与宪法施行之道”，载《中国法学》，2004年第1期。

[53]参见马岭：“‘违宪审查’相关概念之分析”，载《法学杂志》，2006年第3期。

[54]张千帆主编：《宪法学》，北京大学出版社2008年版，第83页。

[55]魏建新博士的这3篇文章分别是“我国宪法权利的司法实施”，载《理论导刊》，2009年第7期；“国外宪法权利的司法实施研究”，载《河北法学》，2009年第9期；“论宪法权利的实施”，载《河北法学》，2011年第7期。

[56]张千帆主编：《宪法学》，北京大学出版社2008年版，第83页。

[57]转引自郭道晖：“为权利而斗争就是为法治而斗争”，载《政治与法律》，1997年第6期。

[58]张千帆主编：《宪法学》，北京大学出版社2008年版，第86页。

[59]马岭：“‘违宪审查’相关概念之分析”，载《法学杂志》，2006年第3期。

[60]“中央提出监督宪法实施措施”，载《报刊文摘》，2004年4月5日。

[61]习近平：“在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话”，新华网：http://news.xinhuanet.com/politics/2012—12/04/c＿113907206＿2.htm，2012年12月5日访问。

[62]参见杨海坤主编：《宪法学基本论》，中国人事出版社2002年版，第374—376页。

[63]王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，第187页。

[64]Champion ＆Dickason v.Casey，CCDRI.1792.

[65]参见朱瑞祥：《美国联邦最高法院判例史程》，台湾黎明文化事业公司1984年版，第10页。

[66]张千帆主编：《宪法学》，北京大学出版社2008年版，第84页。

[67]周叶中主编：《宪法》（第三版），高等教育出版社2010年版，第340页。

[68]张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社，第727页。

[69]李湘刚：《中国宪法实施研究》，湖南人民出版社2009年版，第19页。

[70]陈云生：《宪法学学习参考书》，北京师范大学出版社，第343页。

[71]林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第323页。

[72]周叶中主编：《宪法》（第三版），高等教育出版社2010年版，第341页。

[73]韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，第279页。

[74]参见［美］萨托利：《民主新论》，冯克利等译，东方出版社1993年版，第397页。

[75]参见秦前红：“关于宪法与民主政治关系的随想”，载法律教育网：http://ww w.chinalawedu.com/news/16900/171/2005/7/ma23381020441227500244540＿171514.htm，2012年10月访问。

[76]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1987年版，第7页。

[77]参见上官丕亮：“关于中国公民宪法意识的调查报告”，载《苏州大学学报特刊·东吴法学》2003年号；徐向华主编：《观念与行为：宪政意识与普法宣传教育研究》，中国社会出版社2003年版；韩大元、王德志：“中国公民宪法意识调查报告”，载《政法论坛》，2002年第6期。

[78]转引自郭道晖：“为权利而斗争就是为法治而斗争”，载《政治与法律》，1997年第6期。

[79]［美］巴林顿·摩尔：《民主和法制的社会起源》，拓夫等译，华夏出版社1987年版，第125页。

[80]储建国：“市场经济、市民社会和民主政治”，载《武汉大学学报》，1999年第1期。