第一章 立法后评估的理论和实践
第一节 立法后评估的基础理论
一 立法后评估的内涵
（一）立法后评估的概念界定
在理论研究和立法实践中，出现了很多内涵相近的概念和提法，诸如“立法评估”、“立法评价”、“立法质量评估”、“立法回头看”、“立法跟踪评估”、“立法效果评估”、“立法跟踪问效评估”、“地方性法规实施效果反馈”，等等。不过现在“立法后评估”这一概念逐渐被学界和立法机构所接受。[1]比如，全国人大常委会前委员长吴邦国在2010年3月“两会”上所作的《全国人大常委会工作报告》中提到了“立法后评估”，2010年7月国土资源部发布了《国土资源部规章和规范性文件后评估办法》，一些重要的学术研讨会以及近年来关于这一主题的著作均采用“立法后评估”这一提法和概念。
然而，尽管“立法后评估”已经成为一个被普遍接受的概念，对其内涵却尚无统一的界定。有学者认为，“立法后评估”就是要求立法机关对法规实施情况进行调查研究，了解法规实施后取得的成就，并发现法规实施中存在的问题，分析法规中各项制度设计的合法性、操作性和针对性，从而得到科学客观的反馈信息，以便及时修改完善法律制度，更好地发挥法律法规的规范作用。[2]有学者认为，所谓“立法后评估”，是指法律施行一段时间后，在立法部门的主持下，组织执法部门及社会公众、专家学者等，采用社会调查、定量分析、成本效益计算等多种方式，对法律的实施绩效进行分析评价，对法律中所涉及的制度进行评判，并针对法律自身的缺陷及时进行矫正和修缮。[3]有学者认为，立法后评估虽然称呼不尽相同，但大体都是指具有立法性法规、政府规章制定权的国家机关或者由其委托的主体，按照一定的评估程序，对地方性法规、政府规章的合法性、合理性、实效性、协调性等指标进行评价，并提出完善法规、规章的活动。[4]有学者认为，“立法后评估”是指评估主体按照一定的标准和程序，运用科学的方法和技术对现行有效的法律、法规、规章的文本质量、实施效果做出定性和定量的分析和评价。[5]有学者认为，“立法后评估”是指法律法规实施后，根据经济社会发展要求，结合立法目的，按照一定的原则、标准和程序，运用科学的评估方法，对法律法规的整体或部分条文的制度设计、实施绩效、存在问题及其影响因素进行跟踪调查和综合评价，并提出评估意见的活动。[6]还有学者并不直接给出立法后评估的概念，而是指出立法后评估包括以下几个构成要素：立法后评估的主体、立法后评估的对象、立法后评估的目的以及立法后评估的方法。[7]
从语义学上讲，“评估”表示“评议估价或评价”[8]，与之相近的概念有“评定”（经过评判或审核来决定）[9]和“评议”（经过商讨而评定）[10]，皆是“评估”所采用的方式或途径。从汉语语义上看，“评估”和“评价”同义。“评估也称为评价，通常是根据一定的标准去判断某一特定系统的整体，或系统内部诸要素和环节的结构与功能的状态，以及判断系统产出的数量和质量水平及预定目标的差距等基本情况，从而得到特定信息的过程。”[11]立法后评估就是对立法进行系统分析，以求实现立法后精确化处理的方法。具体说来，立法后评估是指评估主体按照一定的原则、程序和标准，运用科学的评估方法，对现行有效的法律、法规、规章的实施绩效、制度设计和存在问题进行综合评价，并提出修改、完善意见的活动。
（二）相关概念辨析
虽然对立法后评估有不同的表述，但对相近的概念还需要厘定界限，以确定问题研究的共识性前提。
1.立法后评估与立法评估（价）
以立法过程为参照系，立法评估（价）包括立法前评估、立法过程评估和立法后评估。立法后评估也是立法评估的内容，不过它是着眼于立法制定出来在实践中实施一定阶段后对其效果所进行的评估。总体说来，立法后评估与立法前评估、立法过程评估在评估的侧重点、评估的内容、评估的主体、评估的阶段以及评估的依据等方面均有所区别。[12]
2.立法后评估与执法检查
执法检查是国家权力机关对宪法、法律、法规等在本行政区域贯彻执行情况进行检查监督的制度。从理论上说，一份全面、系统的执法检查报告应包含对立法进行质量评估的内容。而实践中，执法检查报告多侧重于行政意义上的法规执行情况，对立法意义上的法规本身评价、原因分析和对法规需要修改、补充、解释的建议等涉及不多。[13]立法后评估与执法检查的区别在于侧重点不同。立法后评估的重点在于挖掘与立法有关的信息，客观评价法规实施效果，目的是改进立法工作；执法检查侧重于检查有关部门在贯彻执行中的薄弱环节和存在的问题，目的是监督法规的贯彻执行。
3.立法后评估与法律绩效评估
法律绩效评估概念是随着政策绩效评估概念相伴产生的。政策绩效评估理论产生于西方20世纪中叶。在政治学或政策学领域中，政策绩效评估和政策评估是两个不同的概念。政策评估从发生的阶段来看，可以从决策过程的各个阶段对公共政策进行评估。而法律绩效评估则是侧重于“事后评估”，是政府及有关主体对法律执行的情况加以说明、检验、批评、度量和分析，其作用在于确定法律政策是否合法、正确，推断法律之利弊，为将来法律的完善提供参考。因此，从这个意义上理解，法律绩效评估与立法后评估具有相同的内涵。[14]
4.立法后评估与立法前期调研
立法后评估，是通过了解立法的实施情况，对其中不能满足社会发展需求、不适应形势发展变化的内容进行清理，该修改的拟修改，该废止的拟废止，以体现立法立、改、废的有机统一。立法（在这里仅指狭义的修改和废止法规）前期调研是对需要修改、废止的法规进行广泛深入的调查研究，以论证必要性和可行性。这意味着，二者在实际工作中会有许多重合之处。由于立法后评估范围的广泛性，立法后评估不仅应与狭义的修改和废止法规的立法前期调研进行结合，还应与所有立法（包括中央立法和地方立法、人大立法和政府立法）的前期调研进行制度化结合，以实现立法资源的优化利用。[15]
5.立法后评估与法规清理
法律清理指有权立法的国家机关对一定时期和范围内的规范性法律文件予以审查、整理并确认其法的效力的活动。清理法律的国家机关一般是制定或发布该项法律的主体。清理的对象是一定时期或范围内发生效力的规范性法律文件。法律清理不对法律文件的内容作任何变动，只是就法律文件从整体角度进行审查、清点和整理，以确定某项法律是否应继续适用，哪些法律需要修改，哪些法律应予废止。对于该废未废、应改未改或应该延期的法律，通过法定程序做出修改、废止或延期的决定。[16]尽管有学者主张，应当把立法后评估与法律法规和规章的清理相结合[17]，但与法规清理相较，立法后评估的主体更加宽泛，对象更加多样，立法后评估和法规清理的方式也不尽相同，其结果更是迥然相异。
6.立法后评估与立法监督
广义的立法监督是指，包括国家机关、社会团体和公民在内的一切组织和个人，在一定的范围内，依据一定的程序和方式，对有关立法主体的立法活动和立法结果所实行的监察和督促。[18]立法后评估与立法监督有着天然的联系，立法后评估是一种内部立法监督，是一种立法结果监督，是一种事后监督。而狭义的立法监督指的是，有关机关依据《宪法》《立法法》《地方组织法》等法律的规定，在特定的范围内依法定程序实施的对立法活动与结果的监督。从这种意义上看，立法后评估与之在主体、方式、结果上均有着显著差异。[19]
二 立法后评估的类型[20]
以评估的对象、评估的方式、评估的内容、评估的标准等不同标准和角度，可以对立法后评估做出不同的分类，各种标准不同的分类可以满足评估者不同评估目的的需要，在某种程度上也可以从一方面或多方面对立法实施效果进行全面、客观、真实的评价。
（一）正式评估与非正式评估
正式评估是指特定的立法评估主体按照预设的评估方案，依据一定的评估标准和严格的程序，采取一定的形式，对立法的实施效果作出判断与评价。正式评估具有评估主体特定、评估程序严格、评估结果权威的特点。而非正式评估指对评估主体、评估形式、评估内容、评估程序等没有严格规定，对评估的结论也不做严格要求，一般是社会主体根据自己掌握的情况对法律绩效所进行的评价。
（二）内部评估与外部评估
内部评估是指享有立法权的国家机关，尤其是国家机关的组成机构（即系统内部）所进行的立法评估活动，包括法律的制定主体以及法律的执行或适用主体的评估。外部评估是指国家机关系统之外的评估者所进行的法律绩效评估活动。其评估主体一般有学术团体、商业机构、民意调查组织、社会中介组织等，可以是营利性的也可以是非营利性的。
（三）短期评估、中期评估与长期评估
短期评估、中期评估与长期评估是从评估的时间安排上来分类的。短期评估是指评估主体在较短时间内对立法实施效果所进行的评估，一般以一年为限。中期评估是指法律实施一定期限以后，对法律实施效果进行的评估，一般为一至五年。长期评估是有关机关对法律实施相当长一段时期以后，对法律法规所进行的绩效评估，一般在五年以上。
（四）宏观评估、中观评估与微观评估
宏观评估是指对立法的总体性评估，即对一定时期内国家立法机关制定的法规范性文件的总体或某一特定立法机关一定时期内制定的法规范性文件的总体所进行的整体性、综合性的评估。中观评估是指对立法的某一部门法体系实施效果所进行的评估。微观评估是指对单一法律法规实施效果所进行的评估。
（五）定量评估与定性评估
定量评估与定性评估也称为事实评估与价值评估。所谓定量评估就是运用一定的定量指标对立法实施效果所进行的评估。定量评估关键是设计出全面的、能够真实反映立法实施效果的指标，这样的评估才能给人以直接、客观、全面而真实的印象。定性评估实际上是对立法的价值所进行的评估。定性评估无法量化立法的实施效果，只能从整体上模糊地对立法的价值做出估计或评价，难以真实、客观地了解立法的实际运行状况、实施效果等情况。
立法后评估的种类还有很多，如根据立法后评估的次数可以分为一次性评估与连续性评估；根据立法后评估确定的时间来看，可分为定期评估与随机评估；根据立法后评估的内容可以分为立法的政治效益评估、立法的经济效益评估以及立法的社会效益评估；根据立法评估主体地位或层次可以分为上位法立法主体的评估、同位法立法主体的评估以及下位法立法主体的评估；根据正式立法评估主体性质可以分为权力机关的立法评估与行政机关的立法评估，等等。
三 立法后评估的原则
立法后评估的原则作为指导立法后评估活动的指导性准则，一般是形成立法后评估规则的指导性纲领或基本原理。不同的学者对其有不同的看法。有学者认为，地方立法后评估的原则是指评估主体对法规进行评估时所应遵循的基本准则，主要包括客观性原则、科学性原则、民主性原则和实效性原则。[21]还有学者认为，立法后评估既包括一般原则，还包括特殊原则，一般原则有客观性原则、公开性原则、定性和定量相结合的原则和独立性原则，特殊原则包括利益相关者参与原则、专业性评估原则、多维度评估原则、评估的回应性原则以及效率性与效益性相结合的原则。[22]显然，客观性原则是学者们共同认可的原则。民主性原则和公开性原则有共通之处，民主性原则的内涵显然要比公开性原则要深，外延更宽，利益相关者参与原则也可以被民主性原则所涵盖。而所谓定性和定量相结合的原则、专业性评估原则、多维度评估原则以及效率性与效益性相结合的原则都可以归纳到科学性原则之下。评估的回应性则是实效性原则的题中之义。此外，对于立法后评估来说，独立性原则也具有特别重要的意义。
（一）客观性原则
客观性原则是贯彻于评估活动始终的一项原则。在评估的启动阶段，决定评估的对象，不是来源于某一领导的决定，而是来自评估对象选择的客观依据；在评估实施阶段，收集评估信息，运用一定评估方法对信息资料的整理、加工，形成评估结论，都必须基于客观、全面的信息，基于科学的评估标准与指标等，得出的是科学的、中立的结论；在评估的回应阶段，是基于现有的制度运行以及事物发展的客观必然性，启动法律的创制、修改或废止程序。[23]
（二）民主性原则
民主性原则是指，评估工作要注重公民参与和保证其充分的意愿表达，评估的全过程应该公开透明。民主原则贯穿于立法的整个过程，是反映人民意志和客观规律之必需，更是对立法实行有效的监督和制约、防止滥用立法职权、个人独断或不尽立法职责所必需。[24]立法后评估作为立法工作中被日益重视的新环节，它也必然受制于立法的民主性原则。首先，评估对象的选择应当体现民主性。其次，评估的内容应当反映民主性。再次，评估的形式应当展示民主性。最后，评估的全过程应当公开透明。[25]
（三）独立性原则
独立性原则是立法后评估的基本需要，也是保证评估结论可信度的起码要求。独立性主要包括政治独立性和经济独立性两个方面。政治独立性要求立法后评估的主体在进行评估时不应受决策层政治倾向的影响，不应受法律执行部门态度的影响，以及不应受利益群体和社会媒体压力的影响，从而确保立法后评估信息来源的可靠性，确保评估的程序、技术方法的科学性和价值倾向的中立性。经济独立性是指立法后评估的经济来源应有公共部门的制度性保证，不应因经费不足而接受被评估部门、相关部门及人员的资助，防止受到物质利益和经济利益的诱导。[26]
（四）科学性原则
科学性原则是指，评估工作应当坚持科学严谨的态度，运用科学的方法、遵循科学的程序，得出科学的结论。首先，评估对象的选择要注重科学性，排除评估启动机制设置的随意性。其次，评估指标体系的建立要遵循科学性。最后，评估的程序也应确保科学性，从委托单位的选择、评估方案的确定、评估方法的选取到数据资料的整理分析都要一以贯之。[27]
（五）实效性原则
实效性原则是指，要把评估工作作为提高立法质量的出发点和落脚点，要敢于发现问题、解决问题，对法规提出具体的修改意见和建议，使评估的结论作为法规修改和今后立法的参考。[28]
四 立法后评估的功能
对于立法后评估的价值与功能，有学者认为，立法后评估至少有三个方面的意义：其一是会促进立法的科学性和合理性；其二是便于发现法律执行过程中的问题并及时加以解决；其三是无疑会有力推进立法机关与社会的互动。[29]有学者认为，立法后评估有五个方面的功能：一是有利于增强法规的实效性；二是有利于形成民主、科学的立法机制；三是有利于克服部门利益倾向；四是有利于提高立法技术；五是有利于立、改、废的有机统一。[30]有学者则认为，立法后评估具有立法完善的功能、资源配置的功能、责任约束的功能、公众参与的功能、法律宣传的功能、执法监督的功能。[31]还有学者认为，地方立法后评估制度具有描述与评价功能、检验与改进功能以及批判与反思功能。[32]
尽管学者们对立法后评估的功能的描述不一，对功能所涉及的范围界定有宽有窄，但概括起来，以下几点功能是学者们所共同认可的。
（一）检验、改进立法
立法后评估首先确立检验立法质量的各项指标，然后据此逐项检验立法是否符合指标要求以及两者的契合程度。立法者根据检验结果，决定立法的立、改、废。也就是说，立法评估通过对立法规则的合法性、适应性、操作性、绩效性、特色性、参与性以及规避执行的原因等进行全方位检测，及时发现漏洞并修缮，并以先进的立法理念对后续立法进行科学引导，实现立法后评估的改进功能。[33]
（二）约束立法权力
实行立法后评估制度，可以了解法规权利与义务、权力与责任的设置情况，有力地监督立法权力的行使，避免法规中权力与责任失衡以及“部门利益”法规化，杜绝权力该用的不用，不该用的滥用。更重要的是，可以切实强化立法机关及其成员的责任，评估其在立法上的贡献，要求立法机关特别是享有立法权的行政主体对所指定的法规范性文件的质量负责，为其法规范性文件实施所造成的后果负责。[34]
（三）监督执法
立法后评估的直接目的或最终目的是完善立法，与此同时，立法后评估也具有执法监督功能。立法后评估的一项重要内容即是要评估法律的实施效果，然而法律实施效果的获得不仅仅依赖于立法的质量，还依赖于执法的物质资源的配置、执法者素质水平等。在立法后评估过程中，如果发现立法本身没有问题，那么，立法的实施效果就完全取决于执法条件和水平。即使立法本身存在这样或那样的问题，如果立法实施效果不是很理想，我们不仅反思立法本身的问题，也要拷问执法方面的问题，如此，立法后评估活动实际上了也就起到了监督执法的功能。[35]
（四）形成民主、科学的立法机制
民主、科学的立法，就是在立法过程中要坚持民主集中制的原则，走群众路线，实行开门立法；就是要发扬民主、体察民情、博纳民智，做到立法决策的民主化，并以民主性保证所立法规的科学性，使制定出来的法规更加合理、可行。广泛地吸收公众参与立法后评估，将使法规从立项、起草、审议、通过、实施等各个环节，形成一个更加完善的民主程序，有利于形成民主、科学的立法机制。[36]