二 研究现状
水法律立法后评估的实践工作与理论研究呈现出较大的反差。中央和地方有关部门已经开展了多起水法律法规的立法后评估活动,走在了环境与资源保护法领域的前列。然而,其理论研究却并未同时展开或跟上,既没有对已经进行的立法后评估进行梳理、反思和总结以检验后评估的有效性,也没有专门对水法律立法后评估的某个或某些问题进行研究,更没有对水法律立法后评估进行系统、综合的全面研究。这使水法律立法后评估实践活动缺乏理论支撑,立法后评估的规范性、有效性和持续性很难得到保障。
从现有资料看,既没有专门针对水法律立法后评估进行研究的文献,也没有以某一法律部门或法律体系的立法后评估为研究对象的同类研究。与此相关联的研究主要有:
一是,立法后评估研究。我国目前的立法后评估在实施上大致可以分为两个层面,一个层面是地方立法后评估,另一个层面是国家实施的立法后评估。就地方立法后评估而言,已经有一些地方开始制定该地方的立法后评估办法,就国家层面的立法后评估而言,国务院法制办也在评估试点的基础上制定了《关于行政法规、规章立法后评估的指导意见》讨论稿,立法后评估的实践与研究对于本书具有借鉴意义。
二是,法律清理的实践。法律清理是大陆法传统的一个典型特点,其目的是通过定期或不定期的法律清理,建立起更为清晰明了的法律体系。2008年,我国开展了一次大规模的法律清理,并发布了明确的法律清理的标准,法律清理的标准对于水法律立法后评估同样具有借鉴意义。
三是,水法治研究。我国环境法学界一直十分重视水法治建设和研究。中国法学会环境资源法学会研究会自1999年成立以来,截至2013年召开的15次年会中,3次年会的主题皆为水法治建设:2003年的会议主题为“水资源、水环境与水法制建设问题”,2005年的会议主题为“水污染防治与循环经济立法研究”,2008年的会议主题是“水资源可持续利用与水生态环境保护的法律问题研究”。可以说,水法治研究的受关注程度无出其右者。因而,研究成果也较为丰富。
(一)立法后评估研究
学术界对中国立法后评估的研究要晚于立法后评估实践,中国立法后评估实践自2000年开始,经历了由地方到中央、自下而上的发展历程,在局部试点获得成功后,党和国家给予充分肯定并大范围推广。在我国立法后评估实践工作蓬勃开展的同时,立法后评估的理论研究也开始起步,学术界对立法后评估的研究成果自2005年以来开始大量出现,立法后评估成为法学界、社会科学领域研究的热点之一。在实践的基础上,学术界对立法后评估相关要素展开讨论,并形成了大量的研究成果,近6年来,立法后评估研究论文数量逐年上升。[19]2009年以后,立法后评估方面的编著、专著已出版多部。
目前立法后评估研究所涉及的议题已经相当广泛,既包括对其他国家立法后评估制度的考察,也包括对我国已经完成和正在进行的立法后评估的梳理和总结。为了提高法律、法规的严格性和质量,世界上很多国家,比如美国、英国、法国、德国、瑞士、西班牙、澳大利亚、新西兰、波兰、日本、韩国等,都开展了广泛的立法后评估。在我国,立法后评估始于21世纪初,最初用于评估行政机关立法行为,主要针对国务院及地方政府制定的行政法规、政府规章所进行的社会、经济评估。后来逐渐扩展至地方立法机关。一些省级地方人大常委会在立法工作完成后,也开展对地方性法规的立法质量评估工作。[20]此外,最高立法机关也开展了立法后评估工作。目前,我国的立法后评估工作还在广泛、迅速地铺开,在各级立法机关和政府展开立法后评估工作的同时,立法后评估的制度建设也在同步展开。
学者们所进行的立法后评估研究既包括立法后评估制度的理论探讨,也包括我国立法后评估制度的构建。具体说来,研究内容包括立法后评估概念的界定、性质定位、立法后评估制度产生的原因及意义、立法后评估的触发机制、立法后评估的主体、立法后评估的对象、立法后评估的原则和标准、立法后评估的方法、立法后评估的程序、立法后评估中的公众参与、行政立法后评估与行政立法责任的归结、立法后评估结果的回应机制等。
需要指出的是,尽管目前立法后评估研究所涉及的议题相当广泛,但研究尚不深入,除了偶尔有针对行政立法后评估和地方立法后评估的专门研究之外,基本上是立法后评估共性的一般描述。而具体到某一法律法规、某一部门法进行立法后评估的专门研究更是鲜见,对于前者来说,只有山东大学硕士学位论文《〈道路交通安全法〉立法后评估制度初探》对《道路交通安全法》进行立法后评估的必要性、立法内容评估、立法技术评估、执法绩效评估和评估指标体系的运作进行了研究;对于后者来说,则仅有《环保地方立法后评估指标体系研究》一文,对环保地方立法后评估指标体系进行了专门研究。
(二)法律清理的实践
我国法律清理工作的主要目标在于建立和完善中国特色社会主义法律体系,特别是围绕我国形成和完善中国特色社会主义法律体系的目标,对现行法律规定存在的明显不适应、不协调等问题进行集中梳理。
2007年,原国家环保总局开展法规清理工作,确立了“两项原则”与“八项标准”。“两项原则”是指合法性与合理性原则。合法性原则是指,对与上位法抵触或者已被新的法规替代的环保法规和规章,要明令废止;对个别条款与上位法不一致的环保法规和规章,要予以修改;合理性原则是指,对地方反应强烈、不具有可操作性、不便于基层执法、不能有效惩治环境违法行为的环保法规和规章,也要及时废止和修改。“八项标准”即清理工作中遵循的八项具体尺度:一是与上位法抵触或者已被新的法规替代的,要明令废止;二是适用期已过或者调整对象已消失的,要宣布失效;三是个别条款与上位法不一致的,要予以修改;四是部门规章与地方政府规章不一致的,送国务院法制办研究处理;五是针对国务院公布的取消或者改变管理方式的环保行政审批项目,要予以废止、修改;六是对不符合权限或者超越权限设定处罚项目的,要予以废止、修改;七是对地方反应强烈、不便于基层执法、不能有效惩治环境违法行为的,要予以废止、修改;八是通过对法规的清理,查找空白的领域或者需要制定的配套法规领域,提出需要新的立法名录。
国务院办公厅《关于做好法律清理工作的通知》(2008年8月8日),针对法律中的不适应、不协调问题,规定了三种不适应、不协调的具体情况:
1.法律规定已经明显不适应经济社会发展需要的。一是法律规定的要求与现行体制或者做法明显不一致。二是法律条文的具体表述与经济社会发展的新情况、新任务和新要求明显不一致。三是法律规范所针对的问题已经发生重大变化或者已经消失,实际上已不再适用。
2.后法与前法的规定不尽一致或不够衔接,造成执行困难的。一是对相同事项法律作出新的规定(包括修改)后,其他法律的相关规定应当作出相应修改,但未及时修改。二是前法的部分规定已被后法取代,后法又没有作出衔接性的规定,执行中可能引起理解上的歧义。三是法律条文中引用的其他法律的内容或者条文序号已经发生变化,需要重新明确法律规定之间的衔接关系。
3.法律操作性不强,难以用国家强制力来保证实施的。一是一些法律规定制定时受客观条件限制,只作了很原则的规定,难以操作,经过一段时间实践已经有条件对该规定进行细化。二是法律作了禁止性规定,但未规定相应的法律责任,需要对此作出规定的。
从法律清理工作的基本情况看,其评价标准主要涉及法律法规之间的一致、衔接以及可操作性问题,就其具体内容看,主要是对法律法规之间的关系进行形式上的分析与评价。法律清理的主要内容既包括针对法律文本表现形式的规范性的清理,也包括针对法律实施效果的有效性的清理。
(三)水法律研究
按照通常的研究思路,梳理、评价现行法律体系,是展开研究的起点和基础。学者们一般认为,我国水法律体系已初步建立,它是由许多关于水的法律法规所组成的有机体系。其中主要的法律法规有《水法》《水污染防治法》《水土保持法》《防洪法》等法律和《取水许可证制度实施办法》《河道管理条例》等行政法规,还包括相关部门规章、地方规章和规范性文件等。同时学者们还指出水法律体系存在明显的不足,比如水法律体系不够完善,水法律立法质量总体不够高,不同部门在不同时期颁布的法律法规有相互冲突、相互矛盾之处,有些法律规定过于原则而缺乏可操作性,不少领域还存在立法空白,水法律贯彻实施效果不够理想等。
进入21世纪以来,2002年《水法》重新修订,2008年《水污染防治法》第三次修订。学者们认为,2002年新《水法》吸收了十年来国内外水资源管理的新经验、新理念,把党和国家的治水方针和新时期的治水思路通过法律的形式确立下来,对我国面临的洪涝灾害、干旱缺水、水土流失和水污染严重等重大水问题作出有针对性的明确规定,既符合现代水法的趋势,又有我国自己的特点,具有鲜明的时代性、针对性和科学性,体现了与时俱进的精神,标志着依法治水、依法行政进入了一个新的历史时期。但新《水法》在许多方面反映出明显的妥协性特征,许多新制度并没有完全建立,更多的是在保留旧制度的基础上进行了改良,可将其称为“半步前进”。另外,2002年新《水法》还是一个框架立法,其中的各项制度还需要通过制定、修改配套水事法律法规加以落实,应完善配套涉水立法。[21]另外,有学者认为,2008年新《水污染防治法》颇具制度性创新,包括加大政府责任、明确违法界限、强化重点水污染物排放的总量控制制度、全面推行排污许可证制度,进一步规范排污行为、完善水环境监测网络,建立水环境信息统一发布制度、完善饮用水源保护区管理制度、强化对城镇污水的防治、加强农业和农村水污染防治、做好水污染事故的应急处置和让排污者承担更多的法律责任十大亮点。[22]但也存在着很多未尽如人意之处,比如对政府保护水环境的责任规定得不够周延,关于地下水污染防治监管责任的规定不够明确,还需建立行政问责制、行政首长引咎辞职等辅助措施。此外饮用水安全制度、水污染纠纷处理机制和《水污染防治法》第88条所规定的代表人诉讼和支持诉讼制度,学者们也提出了很多批评和改进意见。[23]
学者们论述相对集中的问题还包括水权、水资源管理体制、跨国与国际水资源开发与管理、水资源权的性质和主体、水资源国家所有权的属性、水资源权利保护和救济、水纠纷处理机制、流域生态补偿机制、水环境保护立法、水危机与水安全立法、节水立法、水工程的民营化和市场化、水资源和水工程的刑法保护机制、取水证和水资源税费制度、水价制度、农业水资源保护、大江大河及重要湖泊立法等。
总的看来,水法律研究成果数量颇丰,形式多样,研究范围广泛,涉及水法律的诸多重要问题,并且部分研究论题非常集中,论述较为深入充分,这使后续研究具备了一定基础。但是,全面系统研究我国水法律的成果则较少,且论述也比较简略、粗浅。并且,由于现有研究多集中于某个具体问题或某个限定领域,对整体意义上的水法律体系缺乏专门深入的分析,因此,各个专门的论题各自为政,彼此之间缺乏有效的联结和沟通,研究效力无法充分发挥,无法有力推进我国水法律体系的发展和完善。整合既有研究成果,进行专门、深入的系统研究,十分必要。