第4章 研究的学术背景与研究方法

本书以“他物权善意取得研究”为题，主要是基于该选题的国内外研究现状和选题研究的理论价值和现实意义。

第一节 国内外研究现状

我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：受让人受让该不动产或者动产时是善意的;以合理的价格转让;转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

就内容而言，该规定适用的权利对象为所有权及他物权，适用的财产对象为动产和不动产;就该制度适用的法律后果而言，善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭。对此，学界在我国《物权法》颁布之前，直到现在仍存在不少争议。主要表现在，不动产所有权和他物权能否适用善意取得两个方面。

一 关于不动产所有权善意取得的争议

关于不动产所有权能否适用善意取得？对此有否定说和肯定说之争：

梁慧星教授在其主编的《中国物权法研究》一书和我国《物权法》颁布前夕发表的关于《物权法草案》的意见和建议的论文中，明确坚持否定说，认为我国《物权法》第106条的规定包含了动产的“善意取得”以及“不动产登记的公信力”制度，是将教科书上的不动产登记公信力制度和动产善意取得制度合并为一个条文的做法。[1]目前，肯定说为多数学者的主张，并且已形成立法。[2]

王利明教授先前在《物权法论》一书中有限的主张不动产所有权也可适用善意取得。其认为，不动产登记会使不动产权利状态具有外部表征，如果权利人在交易时，出示权利证书，则不存在第三人“善意”的问题。购买人在交易时，也要查验权利证书，无处分权人不可能处分权利人的不动产。因此，不动产一般而言不适用善意取得制度。然而，不动产交易也会因为登记错误、遗漏、未登记等原因，发生无权处分问题。如果第三人交易时，为善意，则可以取得所有权。[3]其后在《试论我国不动产登记制度的完善》一文中坚持否定说。其主张，在保护交易安全的作用方面，公信原则与善意取得制度是相同的，但两者又有区别。主要表现在以下六个方面：

从制度功能上讲，公信原则通过推定登记记载的权利人为真正的权利人，以保护登记的权利人;善意取得尽管能够维护交易安全，但并不具有推定功能，它主要保护的是信赖利益。公信具有强化登记效力的作用。

从制度目的上讲，公信原则的目的是维护交易安全，即对信赖登记而与之交易的保护。因此，适用公信原则将使交易有效，但善意取得要保护相对人，适用该原则，将使所有权即时取得。

从适用的范围上讲，公信力主要适用于不动产，而善意取得主要适用于动产，当然对于未登记的不动产也可以适用。对于已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。

从适用的前提条件上讲，善意取得适用的前提是无权处分，即无处分权的人处分他人的财产。而公信原则适用的前提是有权处分。因为登记记载的权利人，在法律上也能推定其为合法所有人，其做出的处分均为有权处分。

从信赖的内容上讲，公信是指第三人信赖登记，因此第三人的善意的判断比较简单。而善意取得的第三人信赖处分人在处分时是有权处分，善意的判断更为复杂。[4]

后来，王利明教授主编的《中国民法典学者建议稿及立法理由》（物权编）第684条规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得物权的人均受保护。物权的登记不正确的，该登记对于知悉或应知悉该瑕疵的第三人无效。”并将该条概括为不动产登记的公信力制度。第722条规定：“无处分权的人将其占有的动产有偿转让给他人时，如果符合以下条件，受让人即时取得该动产的所有权：

其一，受让人取得了该动产的实际占有;

其二，受让人为善意;

其三，该动产为可流通物;

其四，当事人之间的法律行为合法有效。

动产的占有人无权处分其占有的动产，以该动产为他人设定他物权时。准用前款规定。”并将该条概括为动产所有权的善意取得制度。[5]而在其2006年论文《善意取得制度的构成——以我国物权法草案第111条为分析对象》和《物权法研究》（修订版上卷）中完全接受了不动产所有权的善意取得的观点。认为，物权法草案第111条和我国《物权法》第106条规定的善意取得的构成包括无权处分、受让人善意、转让合同有偿、完成公示，从整体上看，这种规定基本上符合善意取得制度的宗旨。[6]

大陆法系国家的立法例一般采用不动产物权登记的公信力制度保护不动产交易的安全，且将该制度规定在民法典物权编不动产登记制度中，没有独立于不动产物权登记公信力制度之外的善意取得制度。国外学说与立法基本一致，一般承认有动产物权善意取得制度和不动产物权登记的公信力制度，也即不动产物权登记的善意保护效力制度，而否认存在独立的不动产物权善意取得制度。

二 关于他物权善意取得的争议

他物权毕竟与所有权性质不同，其在适用善意取得的具体情况具有特殊性。由于用益物权主要以不动产为标的，因此，用益物权善意取得的适用问题，实际上又是不动产物权对善意取得制度的适用问题。对此学界极少有论述。虽然现行我国《物权法》规定，善意取得制度不仅适用于所有权，而且适用于他物权。但是他物权，主要是指质权以及抵押权。[7]

就动产抵押权的善意取得而言，有肯定说和否定说。王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿及立法理由（物权篇）》、曹士兵等著的《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释理解与适用》、王泽鉴的《民法物权：用益物权·占有》均坚持肯定说;而李建华等的论文《论占有与善意取得》坚持否定说。

就质权的善意取得而言，动产质权适用善意取得已经没有争议，问题是权利质权能否适用善意取得？立法及学说少有涉及。

就留置权的善意取得而言，也存在肯定说与否定说之争。我国大陆学说及立法多持肯定说，[8]我国台湾地区学说及立法多持肯定说。[9]

就用益物权而言，是否适用善意取得制度，目前较权威的学者均持否定观点。2007年5月25日在西南政法大学民商法学院主办的由梁慧星教授主讲的“梁师解答物权法”讲座中，认为善意取得制度是保护市场交易善意第三人的法律制度，不以登记为条件的土地承包经营权和地役权，因为不能进入市场交易，所以不可能发生善意取得。[10]

上述学者在其著述中，对他物权的善意取得的观点和论述的局限性主要表现在以下三个方面：

第一，在现有研究善意取得的理论成果中，多数是对单个担保物权善意取得机理的探讨。探讨的形式，往往是简单表明观点多，系统论述少。而对单个用益物权善意取得机理的研究则更是凤毛麟角。

第二，目前关于他物权的善意取得理论的研究，还没有形成由一般维度到具体维度的系统化研究成果。

第三，对动产与不动产物权的善意取得赖以存在的设计思想缺乏足够的认识，将不动产物权变动的公信力效力与动产物权善意取得制度混为一谈，不恰当地得出动产、不动产物权统一适用善意取得制度的结论。

本书将结合目前学界观点和理论，主要围绕以下六个方面问题展开论述：

第一，不动产所有权能否适用善意取得？如果适用善意取得，是物权法善意取得制度的体现，抑或是不动产登记公信力制度的体现？

第二，他物权是否适用善意取得？由于用益物权以不动产为标的，[11]因此，用益物权善意取得的适用问题，实际上又是不动产物权对善意取得制度的适用问题。

第三，善意取得制度与登记公信力制度的区别问题。能否认为我国《物权法》第106条在善意取得层面将二者统一为我国的善意取得制度？立法的这一做法，有何理论局限，对司法实践有何影响？

第四，他物权善意取得的理论机理、构成要件机理和法律效力机理问题。

第五，几种典型他物权的善意取得问题。

第六，我国的善意取得与公信力制度体系的协调问题。

第二节 研究的意义和研究方法

一 研究的意义

本研究的现实意义，主要表现在以下三个方面：

第一，厘清现行物权法善意取得制度的缺陷。

物权法的所有权善意取得理论已经存在了很长的历史，然而至今我们尚处在对他物权善意取得问题的零散研究阶段，还谈不上系统理论体系的创新。关于善意取得，学界还只是停留在一种物权法律制度设计，而不是物权变动效果层面加以认识，我国《物权法》关于动产与不动产善意取得制度统一立法所固有的理论和技术缺陷将对他物权善意取得制度建构产生消极影响，对此，学界还没有足够和清晰的认识。通过本研究，从理论上厘清我国善意取得制度立法模式的缺陷及对他物权善意取得制度建构的影响，并提出解决该问题的理论方案，为他物权善意取得理论的建构指出了一条新的路径。

第二，系统建构他物权善意取得的构造机理。

本研究在对他物权善意取得制度赖以存在的传统善意取得理论进行梳理分析的基础上，突破传统理论固定化的模式，从价值机理、理论机理、要件机理、效力机理，建构他物权善意取得的构造机理。

第三，系统建构他物权善意取得的制度体系。

本选题的研究，在他物权善意取得的理论体系构造上采用一般和具体两个维度的研究模式，从一般维度分析诸种他物权善意取得的共性化问题，研究适用于诸种他物权善意取得的一般性理论;从具体维度，分析诸种他物权善意取得的个性化问题，研究适用于诸种他物权善意取得的具体性理论。

本选题研究的实际应用价值，主要表现在以下三个方面：

第一，理论参考价值。

本选题的研究，主张摒弃我国现行的为追求立法技术的简捷而采用的动产与不动产物权善意取得制度合并立法的模式，代之以在制度构造上将不动产物权善意取得规则作为物权法总则中公信力规则的一部分，将动产物权善意取得规则作为物权法分则中善意取得制度加以设计，对我国物权法律制度的完善及民法典的立法具有较大的理论参考价值。

第二，实践指导意义。

本选题关于他物权善意取得构成要件机理和法律效力机理的设计及论述对法律实务部门和个人进行相关法律实务活动具有较大的实践指导意义。

第三，实际规范意义。

本选题的研究，能够使民商事主体在从事财产流转活动前，谨慎从事，避免自己财产被第三方善意取得或在自己的财产被第三方善意取得后，最大限度地获得赔偿。因此，对民商事主体的财产流转行为具有实际规范意义。

二 研究方法

本书在研究中，基于对上述问题的思考，将从宏观层面，分析研究他物权善意取得的构造机理;从微观层面研究分析各具体他物权善意取得的构造机理。最后得出本书研究的结论。在研究方法上，运用了实证研究方法和价值分析方法。作为法学研究的基本方法，价值分析方法回答的是法律的应然问题，实证研究方法回答的是法律的实然问题。

（一）价值分析方法

价值分析方法是通过对社会现象的认知和评价，探究其符合一定利益需要的属性，以揭示一定社会价值的方法，包括价值认知和价值评价。通过该研究方法，以我国《物权法》关于善意保护的法律制度，特别是善意取得制度为研究对象，客观阐述该法律制度所包含的价值准则和价值排序。从保护善意第三人的利益出发，按照有利于交易安全的价值标准，对我国《物权法》善意取得法律制度进行部分判断与取舍，将从宏观层面，分析研究他物权善意取得的构造机理;从微观层面研究分析各具体他物权善意取得的构造机理。

（二）实证研究方法

实证研究方法是在排除研究者本人对研究内容主观价值取向的条件下，以直接或间接感知到的事实，总结、归纳、验证理论观点的研究方法的总称。对于法学的实证研究而言，经验事实既包括与法律的制定和实施有关的一切可以确定的事实，也包括法律文本中的词语、句法和逻辑结构等事实因素。相应地，法学的实证研究方法，大体上也就可以分为社会实证、逻辑实证和语义分析三种基本的方法。[12]本书主要采用了社会实证、逻辑实证的研究方法。

本书采用的社会实证方法主要有社会调查、历史分析和比较法。社会调查主要是对用益物权的登记必要性拟订出研究方案，通过调查采集数据，在此基础上提出我国用益物权的效力是采登记生效主义抑或是登记对抗主义的理论观点，并以此为基础提出用益物权善意取得的相关问题。历史分析和比较法主要是通过纵向梳理分析善意取得制度的产生和发展状况以及横向比较当代社会、国内与国外、大陆法系与英美法系有关善意取得制度的状况，揭示善意取得制度的共性化特征，以作为完善我国善意取得制度的依据。

“一个逻辑混乱的法律制度，也就是理性化程度不高的法律制度;一个逻辑混乱的司法过程，也就是缺乏公正性的司法过程;而一种不重视逻辑的法学理论，也就是不成熟的理论。”[13]一个法律制度是由若干个法律规则按照一定的价值标准组成的，具有逻辑一致性的有机整体，不是一个随意的规则的集合体。本书通过逻辑分析的方法，揭示我国《物权法》善意取得制度这一逻辑有机体的构造存在逻辑瑕疵及其原因，并提出建构我国善意取得制度逻辑体系的思路。

注释

[1]参见梁慧星主编《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第491页。参见梁慧星《对物权法草案（征求意见稿）的不同意见及建议》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期。参见梁慧星《对物权法草案的修改意见》，《云南大学学报》（法学版）2006年第6期。参见梁慧星《物权法草案（第二次审议稿）若干条文的解释与批判》，《时代法学》2005年第2期。参见梁慧星《〈物权法〉若干问题》，《浙江工商大学学报》2008年第1期。

[2]参见王胜明主编《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第229页。

[3]参见王利明《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第304页。

[4]王利明：《试论我国不动产登记制度的完善》（上），《求索》2001年第5期。

[5]参见王利明主编《中国民法典学者建议稿及立法理由》（物权编），法律出版社2005年版，第45、110页。

[6]参见王利明《善意取得制度的构成——以我国物权法草案第111条为分析对象》，《中国法学》2006年第4期。

[7]参见王利明主编《中国民法典学者建议稿及立法理由》（物权编），法律出版社2005年版，第112页。

[8]参见王利明主编《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第531页。参见梁慧星主编《中国民法典草案建议稿及说明》，法律出版社2003年版，第120页。参见曹士兵《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第243页。参见《中华人民共和国物权法》第106条有关他物权善意取得制度的规定及我国最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第108条有关动产留置权善意取得制度的规定（目前该条被《中华人民共和国物权法》第106条吸收）。

[9]参见谢在全《民法物权论》（下），中国政法大学出版社1999年版，第857页。参见[日]我妻荣《日本物权法》，台北五南图书出版公司1999年版，第209页。参见我国台湾地区“民法物权编修正案”第928条有关留置权成立要件，不以债务人对标的物的所有为限的规定。

[10]参见 id= 1002。

[11]《中华人民共和国物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”对于动产是否能够成为用益物权的客体，目前理论上仍存在争议。参见房绍坤《物权法用益物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第3页。

[12]张文显主编：《法理学》（第4版），高等教育出版社、北京大学出版社2011年版，第31页。

[13]张文显主编：《法理学》（第4版），高等教育出版社、北京大学出版社2011年版，第33页。