第2章 引言

改革开放以来，我国的经济发展取得了举世瞩目的伟大成就。但与此同时，社会利益分化、社会矛盾激化使得以社会保障为核心的民生问题日益凸显。尽管每年国家公共财政用于转移支付的资金都在不断增加，但面对持续增长的社会需求，仅仅依靠公共资金难以为继，建立健全多支柱、多层次、多元化的社会保障体系已然成为当今社会的普遍价值认同和我国社会保障机制改革的必由之路，高效健康发展公益慈善事业势在必行。

众所周知，“作为在第三次分配基础之上能够融入各种公共资源、社会资源的混合型分配方式”[1]，公益慈善事业可以把财富积累从高度集中流向高度稀缺，从富裕流向贫穷。就其属性而言，它兼有道德事业和社会保障体系的特点，是一种混合型社会分配方式，对国家社会保障制度也是一种重要补充。总体而言，公益慈善事业的发展不但可以较大程度地缓解社会生活中的仇富心理、缩小贫富差距、维护社会团结安定，而且能够促进和谐社会关系的构建、实现社会的可持续性发展。正如习近平总书记所言：“慈善事业是惠及社会大众的事业，是社会文明的重要标志，是一种具有广泛群众性的道德实践，慈善事业在促进社会和谐中的作用日益显现。”[2]

党的十八大报告已经指出“要支持发展慈善事业，强化社会公益技术研究”，这明晰了我们进一步创新和繁荣公益慈善事业的方向。慈善是一项持久的事业，需要源源不断的物力与财力支持，而信托作为一种专业化的投资理财工具，其理财功能恰恰迎合了慈善发展的这一要求。作为一种公共物品私人提供的形式，慈善信托属于造福社会公众的公益慈善创新制度，它把金融领域中灵活的资产管理方式与公益事业中的慈善救助有机结合在一起，畅通了社会各方面、各层级参与慈善和社会救助的渠道。在现代社会财富累积和传承的过程中，比较于其他慈善活动方式，慈善信托以其设立成本低、注意尊重委托人意愿、运营透明度高、财产管理更专业化的特质使得该制度作为一项长效得当的财产管理与社会公益机制逐渐走入了人们的视野。可以预见，通过专门机构管理，把社会大众手中闲散的资金聚集起来并运用到救济贫困、帮助老弱病残、科技、教育、文化、环境保护等社会慈善事业中，必定能取得十分可观的社会和经济功效。

有鉴于此，在“依法治国、建设法治中国”的背景下，正视我国社会保障力不足、市民社会快速崛起、慈善事业民间需求越来越迫切的现实动因，加强对慈善信托法律问题研究的意义十分重大。将慈善信托制度的发展与完善纳入到中华民族伟大复兴的实践全局中加以推进，使其在法律规制下运作并不断接近理想状态，对于我国慈善事业的兴旺发达、社会矛盾的有效解决、社会整体公共利益水平的提升更是影响深远。

尽管慈善信托的百年发展历程早已表明，在促进慈善事业发展、增进社会福祉方面，慈善信托具有其他制度不可替代的强大功能，但对于我国而言，信托属于舶来品，是靠引进而来的制度，慈善信托则是刚刚起步，2016年方为我国慈善信托的元年。在建设社会主义法治国家的进程中，法律移植是必要的。一个国家如若要取得发展，必须对外开放并吸纳不同的法律文化与制度。慈善信托是社会公共服务领域的一项基本制度，移植过来的社会意义不言而喻。但任何移植来的法律制度只有融入本国法律体系，在本国的法治机体内成长，成为本国法律体系的有机组成部分后才有可能发挥它应有的积极调控作用。否则，移植而来的制度容易出现“水土不服”，造成资源浪费和制度架空，对本国法律体系也是一种不必要的麻烦，因此“本土资源的存在与沟通是法律移植得以展现的前提”[3]，国家的治理、配套制度的调整与引领是新举措推进的必要基石。

就当下之人类社会而言，一个国家的社会环境可以进行二元剥离，“一元为长久历史文化塑造的社会性格，另外一元是依靠人类智慧筑造的配套制度”[4]。任何的制度在移植过程中，无疑都要面对这二元的阻力。从我国的实际情况来看，信托制度已引入了一些年头，但有关的实践应用主要集中在商事金融领域。原因在于，商事金融领域中的各项规则和惯例的国际化程度较高，很少涉及道德、习俗等相对复杂的社会因素，所以外来的信托制度也能较快地在没有任何信托传统的国家和地区被快速地接受。而民事与公益领域的信托则不同，基于我国固有的历史传统、法治环境和社会习惯，相对而言，民事与公益领域的信托异质性较高且缺乏相关配套制度。故而，目前关于民事与公益信托的各种制度常常表现为纸上谈兵，实行难度较大。慈善信托这一制度因涉及社会公益，又与生俱来带有道德评价和立法政策取舍，所以与文化传统、社会习俗等社会因素关联紧密。因此，慈善信托在我国的建立与兴盛是一项系统工程，不仅要着眼于规则制度的建立，更要重视制度与社会环境的有机结合；同时在必要的时候，也要结合本国国情对被移植的制度进行适当调整。

“规范或制度在社会上的存在，取决于它们在指导和评价人类在其社会环境中的活动方面所起的实际作用。”[5]自2016年3月《中华人民共和国慈善法》（以下简称《慈善法》）出台后，我国掀起了研究与实践慈善信托的热潮，但由于《慈善法》和2001年的《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）只规定了慈善信托的原则和一般规则，许多慈善信托的特定相关事项还未明确，[6]主要表现为“诸多一般性要求欠缺可具体操作的规定；有些重要法律概念缺乏清晰的含义界定，出现理解差异；大量配套法律文件的制定期限不明朗，能否有所突破尚存疑虑；核心激励措施不足、促进效果难于预测；规范间的衔接关系不明，难免产生制度间冲突”[7]。所以，不得不面对的一个严峻事实是我国慈善信托的发展在整体上还处于观念促销层面。一方面，有关理论研究不够深入，导致制度本身难以落实影响实践效果；另一方面，实践的不充分又反制了理论研究的深化。

不过，即便事项复杂，终究有章可循。任何法律制度在建设初期，都会存在着诸多不规范的问题。问题的关键是如何对这些问题进行纠正、给予解决。正如英国著名的法律史学家梅因所言，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的：而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度”。[8]及时缩小“缺口”是立法者的责任，但实现这一目标却并非易事。

本书拟从慈善信托赖以维系存在和发达的制度土壤要求出发，采用比较法的方法，以规范比较和功能比较为两翼，在国际化思维、全球化理念的基础上，强调完善慈善信托的本土化体系建构和制度建设，认为法律规范与制度应该为慈善理念提供有效达成的形式和途径。书中所侧重的比较为“适当比较”，以问题性思考为基础，即“在本国法律秩序中有通过这种法律制度处理的某种法律需求，而外国法是通过什么方式满足这一需求的”[9]。同时，将相互关联的各种问题包容在一起，通过确定慈善信托的法律程序、原则、规范和激励政策，力促慈善事业法制环境优化，力求各类慈善资源、社会救助资源充分发挥作用。

注释

[1]唐钧：《中国社会对慈善的误区》（

[2]习近平：《齐心协力发展慈善事业 同心同德建设和谐社会》，《浙江日报》2006年12月13日第2版。

[3]何勤华：《法律移植论》，北京大学出版社2008年版，第244页。

[4]成靖等：《法治文明的二元权力观解读》，《西南政法大学学报》2008年第10期。

[5][英]尼尔·麦考密克、奥塔·魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国社会科学出版社2007年版，第10页。

[6]虽然我国在2017年7月出台了《慈善信托管理办法》，但该《办法》作为《慈善法》的配套制度，内容上大多是《慈善法》和《信托法》规定的重申或者强调，行文中大段地复制了两部法律的相关规定。而且由于该文件效力等级低，对于慈善信托的认识也未能切中要害，因此实际上是陷入了力所不逮的窘境，并未对重要问题提供有用的做法。

[7]王作全：《解读〈慈善法〉：过程、内容、亮点与问题》，《中国农业大学学报》2016年第6期。

[8][英]亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1980年版，第124页。

[9][日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社2006年版，第84页。