第1章 导言

本书受到安徽科技学院人才项目“犯罪被害人参与刑事政策治理研究”出版资助

洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是艰难的，因为如果只是把握这一棘手问题的表层，它就会维持现状，仍然得不到解决。因此，必须把它连根拔起，使它彻底地暴露出来；这就要求我们开始寻求一种新的方式来思考。

——维特根斯坦，《札记》

一 问题的提出

问题是一切科学研究开始的前提和基础，社会科学亦不能外。卡尔·波普郑重指出：“我们总是发现我们处在一定的问题境况中，而且我们选择一个我们希望解决的问题。”[1]

人类的刑事政策实践活动和犯罪被害人从来就不是一个晚近才出现的新问题。作为犯罪现象的伴随存在，犯罪被害人一直是社会中长期存在的问题，只是其在刑事政策中是被发现还是被忽视，有着不同的命运和历史际遇。近几十年来的刑事政策经验已经验证并正不断重复着一个日渐清晰的命题：犯罪被害人成了一个问题。

当前我国刑事政策实践中，犯罪被害人既是一个法律问题，更是一个复杂而又棘手的现实问题。特别是在现代媒体的“推波助澜”[2]下，被害人越发引发了广泛的社会关注。学者大多认同“从刑事政策学角度探讨被害人问题，则主要是研究如何利用国家力量对被害人进行保护”[3]的观点，主张对犯罪被害人进行补偿或救助；[4]社会公众热衷于重大刑事案件的媒体报道，基于对犯罪被害人的道德同情立场评判某一具体刑事案件结果的得当与否；与之对应，刑事政策实践中“制度性无视”犯罪被害人在刑事政策中已成为常态，即使是司法工作者个人认同犯罪被害人的处境困难并为之深感不幸。犯罪被害人有关刑事政策实践表明：道德同情主导下的“盲目保护主义”和国家主义刑法观主导下的“刑罚表征主义”没有触及和反映潜在犯罪被害人渴望社会安全的深层次本质，而被害人群体和被害认同的思潮实际上在刑事政策实践中日益汹涌。其一方面反映了犯罪被害人困境的现实，另一方面存在着不可忽视的风险：为平复潜在犯罪被害人群体的心理，往往轻易扩大犯罪圈和加重刑罚；真实的个人犯罪被害人却体系性地缺失其刑事政策存在。只有在方法论和哲学根基上更新知识，才能为犯罪被害人研究的深入推进提供新的理论增长点。

毋庸置疑的是，认识角度和立场决定了对待问题的方式。学者、社会公众、司法者等所持有的犯罪被害人观点某种程度上都属于一种方法论意义上的“外在视角”[5]。这种“他者”和“外在视角”没能揭示犯罪被害人现象的深层本质，不能为犯罪被害人的刑事政策理论提供合法性根基，也不能对刑事政策中的犯罪被害人做出合理的刑事政策选择和制度性安排。由此，检视和反思刑事政策中已有的被害人观察视角，在刑事政策以权力为支撑的“国家—犯罪人”关系为两极的结构主义[6]视角之外，寻求一种消解“结构禁锢”的视角转换，成了回应刑事政策中犯罪被害人问题的“第三条道路”。

当我们以一种疏离的眷恋（detached attachment）来批判地反思被害人问题时，“我们，也和我们所荣耀地献身于其中的理智共同体中的先哲一样，面临着一系列本体意义上的困扰和疑惑”[7]。因此，本书从经验意义上对刑事政策场域之中的行动者（特别是犯罪被害人）进行解构和重构，通过研究，对这些行动者之间的相互作用建构起的诸种规则加以展示和分析，意在促成被害人问题本体论意义上的祛魅和解惑，从而在理论层面上建构和诠释一种有别于传统的被害人刑事政策。[8]那么，被害人与刑事政策的“客观”关系如何界定；怎样确立犯罪被害人刑事政策与传统刑事政策的区别；犯罪被害人刑事政策的合法性基础何在；被害人刑事政策能否回应实践中的犯罪被害人“困境”？被害人刑事政策与刑法制度建构之间如何衔接和协调等就成为本书不可回避的问题。

二 问题的意义和研究现状

（一）问题的意义

爱因斯坦曾说：“提出问题比解决问题更重要，因为解决问题也许仅仅是一个数学上或实验上的技术而已。而提出新问题、新的可能性，从新的角度去看旧的问题，都需要有创造性的想象力，而且标志着科学的真正进步。”[9]犯罪被害人学术研究的表面繁荣并未带来被害人处遇的实质性进步，其背后隐藏着怎样的悖论？借助布迪厄的“场域—惯习”分析工具，“凝视”[10]人们早已习惯甚至觉得“理所应当”的刑事政策逻辑结构，去剖析和提出“问题”，试图回应“刑事政策研究在我国刑事法理论研究中是一个薄弱的领域”，且局限于具体“刑事政策的诠释”[11]的困境，这是本书选题的理论意义之一。

刑事政策“场域”的犯罪被害人研究有助于丰富刑事科学的研究视域。陈兴良教授按照法的形态在价值、规范和事实层面的分类，将刑法知识形态分为刑事社会学（事实）、规范刑法学（规范）、刑法哲学（价值）。[12]刑事法学之中，作为事实知识形态的犯罪学，在强调犯罪互动和谴责犯罪被害人的层面上探讨犯罪被害人问题；作为规范知识形态的刑法学，犯罪被害人是被抽象的法益侵害或犯罪客体所掩盖的，在犯罪被害人承诺和犯罪被害人过错的规范意义上探讨犯罪被害人问题。由于前两者的研究视野和方法限制，作为价值知识体系的刑事政策学对犯罪被害人的关注就显得尤为重要和迫切。

社会科学研究的经验表明，社会生活存在的诸多犯罪被害人困境、争论等问题，不能简单地采取头痛医头，脚痛医脚的“对策法学”[13]解决。诚如我国台湾学者黄荣坚所言：“不管是实体法或程序法领域，我们对于个别政策问题的思考似乎永远会陷入一个困境，就是不管怎么选择，结果都很糟糕。”[14]犯罪被害人问题亦是如此，无论是强调国家补偿，还是强化犯罪被害人诉讼参与，抑或是遵从夹杂在犯罪被害人现象背后的“民意”或“媒体的正义”，都存在着这样或那样的质疑和批判。上述令人困惑的“镜像”预示着：尽管道德层面上没有疑义，长期作为刑事政策“副产品”[15]的犯罪被害人却存在着许多争议和疑惑。犯罪被害人物质救助或精神抚慰的合法性基础何为？刑事政策对犯罪被害人报应情感的考虑甚至一定程度上的满足是否会倒退到同态复仇的原始刑罚？强调犯罪被害人权利保障是否必然意味着削弱犯罪人的权利？典型个案犯罪被害人和社会潜在犯罪被害人之间往往是一种更为复杂的“蝴蝶效应”，二者之间有何关联？刑事政策在个案犯罪被害人和潜在犯罪被害人（可一定程度视为社会公众）之间的取舍之道是否有规律可循？等等。这些争议和疑惑的思考，形塑了本选题研究的实践意义。

（二）国外研究现状

1968年，美国的Stephen将关于犯罪被害人的刑事政策的历史变迁，分为三个时期。第一阶段是被害人的“黄金时代”（golden age），其特征是同态复仇和血族复仇；第二阶段是被害人衰退期（decline），其特征是近代刑事法规范建立和被害人地位的降低；第三阶段就是当下（20世纪60年代以来），被害人的复活期（revival）。Stephen的归纳，准确地揭示了近代各国对犯罪被害人的刑事政策的发展步履。从20世纪60年代开始，“在欧美，复活时代被固定：（1）人们将目光投向以被害人学为基础的被害人救济（被害人补偿制度）（1960—1980年）；（2）在刑事程序中重视被害人的权利问题（20世纪80年代）；（3）在犯罪人处遇上，自觉考虑被害人的感情（20世纪90年代）”[16]。

与之同时，被害人学的长期理论关注推动了被害人与刑事政策研究的深入。从理论内容上看，被害人学的内容也逐渐丰富，从犯罪学视野的犯罪—被害互动、被害类型、二次被害，扩展到刑法层面的犯罪被害人承诺、犯罪被害人过错、犯罪被害人信条学和刑事诉讼法的犯罪被害人程序权利、犯罪被害人补偿等理论内容。从学说演变看，按照申柳华博士的归纳，西方被害人学的理论发展过程中有三大值得关注的学说：（1）实证犯罪被害人阶段。采用经验科学和实证方法，试图发掘出哪一类犯罪被害人适合哪一类犯罪人。（2）整体犯罪被害人阶段。这一阶段走出了犯罪被害人促成理论的困境，扩展研究视野到犯罪被害人产生过程研究，如犯罪被害人受害后反应行为，社会对犯罪被害人受害后的反应等，实现了犯罪被害人学研究的空间扩展。（3）批判犯罪被害人阶段。试图检验和验证已经在社会生活中成为主导地位的犯罪被害人学观点，是犯罪被害人学的自我理性反思的阶段。[17]

从社会背景来看，西方犯罪被害人的刑事政策实践多由被害人运动（victim movement）推动，促成了很多国家刑事法的深刻变革。以斯堪的纳维亚半岛的瑞典为例，被害人的“出现”改变了刑事立法和司法，创设了一系列官方和自愿性的被害人支持组织。一方面，犯罪受害人在政治上和公共争议中获得很大支持，而这一事实体现为广泛的立法、全新管理机构的建立和应急志愿组织的建立，这也更加证实了国家对犯罪受害人的责任是不言而喻的。反过来，犯罪受害者的声音也影响着传统的法律原则，比如，入罪的理由，法律以及其他保障性法规面前人人平等。另一方面，成立于1994年的犯罪受害者赔偿和支持事务局，替代了原有刑事伤害局而被赋予更广泛的职权范围，中心任务就是在司法系统和其他相关的社会部门中改进对于犯罪受害人问题的认识。此外，非政府性被害人支持组织还包括：瑞典被害人支持协会；瑞典国家妇女儿童避难机构；瑞典妇女避难协会；国家儿童社会权利协会；瑞典国家男性受害者支持协会；敢于互助保护协会；瑞典犯罪目击者协会；犯罪被害人协会；暴力受害者亲属组织。[18]

当然，犯罪被害人在西方受到制度化、公众化的关注过程中，许多激烈的争议也一直伴随其中。Frank J.Weed就质疑犯罪被害人运动的动机和目的，认为犯罪被害人已经成为美国政治操作的牺牲品，而承受着苦难的犯罪被害人本身最后却沦为一个空洞的“象征性的符号”。[19]几乎每一位政治家都将“严厉打击犯罪”的承诺作为竞选的基石。Aya Gruber警示犯罪被害人“声音”通过许多方式主导刑事政策的风险，指出“内置于犯罪被害人权利运动的犯罪被害人叙述，创造了一个虚构的无过错的犯罪被害人形象。结果是，大多情形下的犯罪被害人权利改革增加了刑罚的可能性和严厉性。……刑法应当对犯罪被害人进行全方位的、符合实际的考察。刑法不应仅仅将犯罪被害人视为受到犯罪侵害的人，而且在适当的时候也应将其视为有过错的行为人。”[20]德国的Schünemann教授认为，不只是站在其个人的立场上，受害者地位的发展明显盖过了最初的目的，辩方律师也对于他们的客户权利降低表示担忧。作为辩护交易的附带问题，受害人参与已经成为刑事诉讼法领域最具争议的议题。[21]对于被害人司法的实际效果，学者也持怀疑态度，Sarah Goodrum指出：“研究犯罪受害者和他们的经验与刑事司法系统显示，受害者的权利（例如，受害人影响陈述）和受害者的服务（例如，犯罪被害人补偿，辅导）没有显著改善他们对刑事司法系统的满意度或从犯罪侵害的复苏。”[22]

（三）国内研究现状、水平

20世纪90年代中期，犯罪被害人视角被引入我国的刑事科学视野，迅速带动了相关学术成果的大量涌现，并对刑事立法和司法均产生了积极的影响。国内犯罪被害人理论研究和制度实践，可以从两个层面概括。

首先，犯罪被害人视角的引入，丰富了原有的刑事科学分析视角和思维方式，对刑事科学各个领域都产生了深远的影响。考虑到博士毕业论文能够集中代表刑事科学的前沿理论研究成果，以“被害人”为“题名”检索到的15篇[23]法学博士学位论文为主体梳理（但又不限于此）能够较好地反映我国刑事法领域（当下主要是在刑事诉讼法和刑法领域，刑事政策领域的被害人研究较为少见）的理论研究现状和水平。

（1）实体性犯罪被害人问题研究。内容集中在犯罪被害人责任、犯罪被害人过错、犯罪被害人承诺、被害人自我答责等围绕刑法总论展开的刑法范畴，对深化和扩展刑法基础理论产生了积极影响。王佳明引入犯罪被害人责任的新刑法范畴，将“罪有应得”的犯罪被害人的责任因素纳入犯罪人的刑事责任考评体系中，隐含了对传统刑事责任理论的一种全新突破。[24]刘军通过剖析犯罪被害人过错、犯罪被害人谨慎义务和犯罪被害人承诺三个侧面，提出依据犯罪人与犯罪被害人在犯罪过程中的互动，并赋予二者一个加权值决定犯罪人刑事责任的犯罪被害人加权责任。[25]张少林认为犯罪被害人行为，包括犯罪被害人同意行为、犯罪被害人过错行为、犯罪被害人谅解行为的构成要件和实践运作建议。[26]凌萍萍提出犯罪被害人承诺的合理利益刑法放弃说，对犯罪被害人承诺运用现有的犯罪构成理论进行出罪化以及轻缓化的模式设定，将犯罪客体与犯罪主观的条件设置作为其产生刑法效力的根本。[27]申柳华阐述了德国犯罪被害人信条学的基本原理。并以诈骗罪为检验领域进行阐述，思考了犯罪被害人信条学在我国刑法理论的具体运用。[28]初红漫为犯罪被害人过错为何应纳入实体刑法研究提供了哲学层面的论证，对犯罪被害人过错与犯罪构成以及犯罪被害人过错与量刑的关系进行了规范研究，提供了制度设计方案。[29]车浩博士通过将被害人理解为“法益主体”或“法益承担者”，将被害人引入刑法教义学领域中，使之成为一个教义学概念，在此基础上提出了被害人自我决定权和自我答责命题。[30]除此之外，冯军教授认为，被害人具有独立的和自我答责的法律人格，在刑法意义上，被害人的自我答责是否定他人的行为成立犯罪的基本原则。[31]

应当指出的是，上述的研究都在刑法总论框架内，尝试将犯罪被害人因素与犯罪成立、过错、刑事责任等传统刑法范畴关联研究，从而提出了一些新的刑法命题和范畴，对丰富和完善刑法理论，扩展规范刑法的研究视域都具有重要意义。虽然受制于刑事法律关系的“国家—犯罪人”的二元结构，未能在根基上解决犯罪被害人的刑法地位问题，未能更新犯罪被害人研究“范式”，库恩将这种研究称作“令人迷醉的”扫尾工作，“目的在于稳定地扩展科学知识的广度和精度”[32]。

（2）程序性犯罪被害人问题研究。主要关注犯罪被害人的刑事诉讼程序性权利、作证制度、诉权、犯罪被害人国家补偿制度等方面，试图构建犯罪被害人相关制度。张剑秋分析了我国刑诉中犯罪被害人诉讼权利亟待解决的问题，并对犯罪被害人补偿和损害赔偿问题进行了论证。[33]谢协昌从宪法学、刑法学、刑事诉讼法学、社会学等视角建构符合犯罪被害人需要的权利保护体系。[34]李贵扬认为犯罪被害人诉讼权利的实现，需要程序上以多方参与和博弈的形式保障实现犯罪被害人与利益相关的表达权；实体上大胆尝试援用民事侵权的一些理论解决犯罪被害人困境。[35]刘文莉研究犯罪被害人的诉权在刑事诉讼程序中的表现形式、具体内容和行使方式，探讨犯罪被害人刑事诉权的保障问题。[36]

这类研究具有典型“对策法学”和“移植法学”[37]的意蕴，大多借鉴国外犯罪被害人保护的理论和制度，结合我国实际主张创设类似制度和保障体系。其最大的实践窘境，同时也是最大的实践意义，在于如何回应和面对中国的犯罪被害人实际需要及其实现的可能性，这也是本书不可回避的重要问题。

（3）对犯罪被害人视角和犯罪被害人保护（包括实体和程序两个方面）持谨慎和批判的“声音”，也不时在“耳畔”响起。张泽涛针对主张增设犯罪被害人的量刑参与权、陈述权和信息知情权等诉讼权利观点，认为：“主流学术观点过于强化了对犯罪被害人诉讼权利的保护。因为无论是从西方国家兴起的犯罪被害人权利保护运动之后的立法动态、刑事诉讼的本质及其基本法理，还是从立法与司法实践中的具体做法来看，对犯罪被害人诉讼权利的保护只能限定在物质补偿权与知情权等方面，否则就是过犹未及。”[38]李勇博士也指出，国内“犯罪被害人问题研究着眼于谋求在刑事诉讼中犯罪被害人地位的提升。而忽视了因无法改变的犯罪与刑罚的本质认识、司法的目的与其作为认识活动的性质等方面所决定了其在犯罪被害人问题解决上的难以克服的局限性”[39]。

其次，经历了地方试点和法规创设，我国以犯罪被害人救助为主要方式的保护体系初步创建，开始初步发挥效力，但实践运行效果不尽如人意。犯罪被害人救助的有关政策和地方性规范，全国层面的有2009年中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院等八部委的《关于开展刑事犯罪被害人救助工作的若干意见》；地方试点较早生效的地方法规包括2004年青岛市《刑事案件受害人生活困难救助办法》，2009年江苏省无锡市《刑事犯罪被害人特困救助条例》，2010年宁夏出台首个省级立法《刑事犯罪被害人困难救助条例》，2010年广西百色市《检察机关推进刑事犯罪被害人救助实施意见》，等等。客观地说，受制于观念和刑事法律关系重心所限，目前我国犯罪被害人利益保护总体上仍属于“部分司法机关以改革之名解决疑难案件和提高处理案件效率的副产品。这一方式在总体上保护犯罪被害人利益的效度和量度都是有限的”[40]。表现在：在多地开展的刑事犯罪被害人救助工作中，救助机关不一，有的由公检法联合救助，有的由民政部门来执行；犯罪被害人获得补偿比例少、程序多样、救助标准不一，缺乏统一的规范。与相关制度的建立相较，在刑事观念和刑事法律关系中为被害人存有一席之地的观念更迭，更具基础性和理论创新性。

三 基本概念和分析工具

劳东燕博士在《事实与规范之间：从犯罪被害人视角对刑事实体法体系的反思》一文中坦言：“犯罪被害人问题的复杂程度，远远超出我动笔之初的料想，越往后走越觉得心惊胆战。”[41]作为一种建构理性的犯罪被害人刑事政策提倡，更是令人如履薄冰，而追求即便是一种“片面深刻”[42]的理论创新的动机促成了本书的选题。基于上述考量，为避免本书在犯罪被害人的“复杂困境”中迷失，有必要先确定本选题的基本概念、分析工具和立场。

（一）研究的基本概念

1.犯罪被害人。根据《法学辞典》的解释：“被害人是正当权利或合法利益受到犯罪行为或不法行为侵害的人。”[43]受到犯罪行为侵害的人，存在“被害人”“刑事犯罪被害人”“犯罪被害人”等不同称谓，其本质在于视角和范围的差异。

本书所称“犯罪被害人”持犯罪学视角，不局限于刑事诉讼中的“刑事被害人”。考虑到现实中存在一定数量的违法行为虽然造成了人身或财产损失，但由于刑法没有将其规定为犯罪（责任能力欠缺、未达犯罪化的数额等情况），因而不能从刑法角度判断其成立犯罪和追究相应责任，但从刑事政策和犯罪学视角看，同样应该对其受害人进行保护和权益的恢复。

因此，犯罪被害人的范围必须进行必要限定。伴随着“被害”一词的抽象化，被害人范围从自然人扩展至法人，再到国家、社会，直至施奈德所言“可能是非物质的、无形的或抽象的（如作为整体的社会、信仰、国家）”[44]，也带来了混淆保护客体和行为客体、伦理规范和刑法规范的逻辑缺陷[45]，不适于作为理论研究的出发点。同时，刑事政策研究中狭义被害人的观点为多数学者所认同。如大谷实在《刑事政策讲义》认为“犯罪被害人是指生命、身体等个人法益受到危害的犯罪的被害人”[46]，任克勤在《被害人学新论》认为“被害人中的自然人是最重要的研究类型”[47]。因此，本书持狭义的被害人说，犯罪被害人是指合法权益直接受到犯罪行为侵害的自然人，既包括个体被害人，也包括群体被害人，若自然人因犯罪行为死亡的，则被害人近亲属亦视为本位意义上的被害人。

2.刑事政策。正如王牧教授所言：“如何界定刑事政策概念问题，本质上是应当坚持何种刑事政策观念的问题。”[48]本书所称刑事政策，在满足“刑事政策是有效地与犯罪作斗争的方略”这个“最大公约数”[49]的基本内涵之外，还具有如下观念特征。

开放性。刑事政策的开放性源于关切和回应社会现实需求的政策特性。拉斯韦尔认为：“政策科学具有时间的敏感性，注重从现有的事实和状况推测未来的发展趋势；同时也以社会的变迁为研究重点，强调对变化、创新和革命的研究。”[50]刑事政策问题确认、政策方案的规划和执行等，都需要政策主体根据特定时期的需要进行选择和做出改变。因此，储槐植教授指出，“开放性决定了刑事政策的生命力”[51]，从世界范围来看，也不存在普适的和一成不变的刑事政策策略和规律，各国都会根据实际动态性地调整刑事政策。

互动性。现代刑事政策强调犯罪现象是国家与市民社会共同的敌人，反犯罪斗争是一种社会公共事务，作为反犯罪策略的刑事政策本身是国家与市民社会做出的公共选择，其效果与公众的利益直接相关。公众不仅是刑事政策效果的受体，而且还决定了刑事政策内容及方向的诉求。因此，社会公众与刑事政策的互动应是刑事政策理论的一个重要范畴。

建构性。刑事政策的建构性是刑事政策主体依据建构理性，在合理地对犯罪的反应中设定价值目标、立场、结构关系等基本属性，主要通过刑事资源分配与行为模式塑造两个进路实现。前者包括对刑事立法政策资源、刑事司法资源和刑事行刑资源的重组和配置等，实现刑事政策主体犯罪抗制范围大小、刑罚圈划定以及处遇手段的选择等意向性；后者通过对防制犯罪模式的目标的设定、方向的指示与路径的选择，表达了政治国家或市民社会等社会公共权威对各种行为的鼓励性或禁绝性态度，以此实现形塑行为人行为模式的意向性。

（二）研究的分析工具

（1）布迪厄的“场域（field）—惯习（habitus）”理论。为消除社会学中结构主义确立的主观与客观、整体与个体、制度与行动的二元对立，当代西方社会学家进行了不懈的努力，其中法国社会学者布迪厄创设“场域—惯习”理论，对此做出了显著的贡献。其主要思想是：通过社会学视角剖析个体行动与社会结构，场域和惯习在个体行动与社会结构之间起到了一种桥梁作用，即受惯习影响的个体行动通过场域与社会结构发生着交互作用。

“场域”不仅是布迪厄实践社会学中一个非常重要的概念，也是探讨行动主体和结构之间关系的基本分析单位。布迪厄从“关系的角度进行思考”，指出“从分析的角度来看，一个场域可以被定义为各种位置间客观关系的一个网络（network）或一个构型（configuration）”。场域分析涉及三个必不可分的关联环节：“分析与权力场域相对的场域位置”，“勾画出行动者或机构所占据的位置之间的客观关系结构”，“分析行动者的惯习”；进而强调指出，“惯习（habitus）不是习惯（habit），就是说，是深刻地存在于性情倾向系统中的、作为一种技艺（art）存在的生成性能力”[52]。司法场域的特定逻辑是由两个要素决定的，“一方面是特定的权力关系，另一方面是司法运作的内在逻辑，前者为场域提供了结构并安排场域内发生的竞争性斗争（更准确地说，是关于资格能力的冲突），后者一直约束着可能行动的范围并由此限制了特定司法解决办法的领域”[53]。

鉴于理论模型与中国刑事政策的社会结构较为贴切，同时也与本书强调刑事政策与被害人之间互动的主题较为接近，本书选择布迪厄的“场域—惯习”理论为分析框架，就是在刑事政策场域中基于关系视角，在被害人惯习和刑事政策“资源”（主要指权力和司法资源）之间、被害人与犯罪人互动之间、被害人与司法机关之间，遵循惯习和场域的双向关系要求且多维度地展开。

（2）公共治理理论。公共治理是治理理论研究的一个内容，是治理理论在公共事务管理领域的运用。20世纪70年代以来，西方的社会、经济和管理危机，推动了公共管理和公共行政理论研究的范式变革。以“治理”为代表的新理论范式提出了多元的、自组织的、合作的和祛意识形态式的公共治理模式，“良好治理”理念目前已经成为一种引人注目的全球性趋势。

公共治理的实质是建立在市场原则、公共利益和合法性认同基础上的合作。政府的角色不是划桨而是掌舵，不是控制而是协调。在治理主体、治理方式、治理依据等问题上均有别于传统的统治模式。“就我国的实际情形而言，最显明的结果是在一定程度上促成了国家职能与角色的重新定位以及政府与公民社会之间关系的变革”[54]。

引入公共治理这一分析工具，源于公共治理观念性、实践性变革对刑事政策现代转型的恰当诠释。现代刑事政策在观念上需要实现由威权型的“统治”思维向平权型的“治理”思维的更迭，在刑事政策实践运行中引入犯罪被害人、社区等非政府主体的参与以适应社会转型时期复杂的犯罪综合治理要求。

四 框架与研究方法

（一）研究框架

本书除导言之外，共分为四个章节。借助“场域—惯习”理论，本书首先从社会学视角考察犯罪被害人、权力、司法资源等行为主体在刑事政策场域中的逻辑性和互动性，揭示被害人在刑事政策结构中“失语”和客体化现状和原因，进而指明被害人惯习的应然建构，本质为一种建构主体性。与此同时，现代刑事政策由统治到治理的转型，为犯罪被害人在刑事政策场域的“发声”带来了机遇，不同于传统单纯强调犯罪人规制的刑事政策类型得以证立：犯罪被害人刑事政策。同时，由于“刑事政策的首要的长期的使命是通过满足人身和财产的安全需要以保障社会整体的和谐和延续”[55]，犯罪被害人刑事政策构成了开放、互动和多元刑事政策体系中的重要组成部分。其基本内涵包括：哲学根基是被害人的主体性存在，主要内容是理性认识和处遇被害人，本质是一种政策衡平。被害人刑事政策的价值论核心是抚慰的正义观，根据情感现象学解析，重新审视被害人情感基础并将其作为被害人情感关照的侧重点，核心内容是回应其心灵感受和精神感受，抚慰的正义观旨在回应被害人心灵感受和精神感受的秩序创建和制度性安排。刑事政策的实践使命要求被害人刑事政策必须直面中国刑事司法中的被害人问题，本书分别对被害人刑事政策在立法、司法和行刑结构中的具体运作规范及其限度进行了举例式的论证，包括危险驾驶和拒不支付劳动报酬罪的立法对比，死刑裁量中的被害人谅解，缓刑有效性建构中的被害人参与等热点实践问题，进而构建防范被害人扩大化刑事政策风险的原则。

（二）研究方法

1.学科交叉的方法。犯罪被害人现象是一种极其复杂的社会现象，因而需要借助犯罪被害人学、哲学、经济学、心理学等多学科视角观察和分析，学科交叉的方法自然是本书研究方法之首选。具体来说，本书主要运用法社会学中的场域—惯习理论、情感现象学和制度经济学等学科和知识分析、解决犯罪被害人刑事政策的构建问题。

2.实证分析的方法。犯罪被害人是真实和客观存在的，这就要求切实关注犯罪被害人的实际遭遇、心理状态、情感需要等一手的材料，而实证的调查问卷是获取这些素材的最佳方法之一。犯罪被害人是刑事政策中客观存在的一个群体，有时会以媒体聚焦的案件方式出现在公众视野，对这些典型案件中的犯罪被害人的被害性、互动性、群体性进行实证观察和分析，是犯罪被害人刑事政策实践研究的主要方法。

3.比较借鉴的方法。查阅资料，分析和研究国外和我国台湾地区相关刑事政策体系下犯罪被害人权益研究成果，比较和借鉴国外的理论和实践，不断丰富我国刑事政策视野下犯罪被害人权益的内涵，完善权益救济渠道和空间。

4.刑事一体化的研究方法。犯罪被害人问题贯穿刑事政策的各个环节，影响刑事立法、司法和行刑的各个阶段，需要融社会学、文化学、刑事诉讼程序为一体展开研究，这既是遵循犯罪被害人主体性地位的要求，也是对刑事一体化研究范式的自觉贯彻和运用。

注释

[1][英]卡尔·波普尔：《无尽的探索》，邱仁宗译，江苏人民出版社2001年版，第90页。

[2]这种推波助澜效果从社会学的角度来说，受害者的影响力幅度完全有理由归因于媒体对于犯罪受害人的极大关注。那些有着令人惊叹的受害人的报道，保证能够提高网页点击率，提升电视新闻节目的收视率，增加报纸的印刷版次。Jim Parsons and Tiffany Bergin，“The Impact of Criminal Justice Involvement on Victims' Mental Health”，Journal of Traumatic Stress，Vol.23，No.2，2010.

[3]蒋熙辉：《刑事政策之反思与改进》，中国社会科学出版社2008年版，第179页。

[4]据中国期刊网的检索，2005—2015年以“犯罪被害人”为篇名检索出期刊文献2219篇，其中以“犯罪被害人补偿”和“犯罪被害人救助”为篇名的723篇（297篇和424篇），占了1/3的比重，表明学界对犯罪被害人补偿或救济的程序、方式、范围、资金来源等方面集中关注。这种理论集中关注有积极的实践效果，促成了各地一系列犯罪被害人救助法规的出台。

[5]当代方法论问题上，受哈特和德沃金论战的推动，外在视角和内在视角的法律理论一直处于争论的旋涡之中，其基本立场是：前者坚持一种中立的、描述的、非参与性的理论进路，后者则坚持一种证立的、诠释的和参与性的理论进路。哈特主张法律理论并非一定要纳入法体系的参与者的“内在视角”（the internal point of view），“因为它在道德上是中立的，不以任何证立为目标；它并不寻求通过道德或其他的理由，去证立或推荐我在一般性说明中所描述的法律制度的形式和结构”。参见[英]哈特《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第220—223页。在《法律帝国》中，德沃金言明，其理论出发点是法律实践参与者的“内在视角”，法律的一般理论目标在于诠释法律实践的主要本旨和结构，它们尝试从最佳观点把整体法律实践展现出来，尝试在“其所发现的法律实践”与“对该实践的最佳证立”之间达成均衡。参见[美]德沃金《法律帝国》，李冠宜译，时英出版社2002年版，第98页。在观察、分析和解决犯罪被害人问题时是满足于外在、中立和描述性的分析，还是内在、证立和参与性的进路，本书在后者的意义上使用这一分析工具。

[6]这里在方法论意义上使用结构主义一词。方法论意义的结构主义是人文科学和社会科学在各自的专业领域里共同应用的一种研究方法，其目的就是试图使人文科学和社会科学也能像自然科学一样达到精确化、科学化的水平，其基本特征有两点：一是系统观和整体观，集中关注人类行为是由各种各样的结构组织所决定的研究；二是强调共时性研究，认为系统内部各要素之间的关系是相互联系、同时并存的。

[7]方文：《社会行动者》，中国社会科学出版社2002年版，第1页。

[8]对于犯罪被害人在刑事法中的特别存在和理论，学界有“对犯罪被害人的刑事政策”（大谷实）、“犯罪被害人刑事政策”（卢建平）、“犯罪被害人权益导向”等提法。西方有“victim-oriented”的刑事政策政策提法，本书采“犯罪被害人刑事政策”表述，意在表达一种倾向性和关注点不同于犯罪人为中心的导向，在内涵上接近victim-oriented而又强调时空上不局限于司法环节的一种刑事政策选择，其具体内涵将在本书第二章中阐述。

[9][美]A.爱因斯坦、L.英费尔德：《物理学的进化》，周肇威译，上海科学技术出版社1962年版，第66页。

[10]凝视（Gaze）是一种具体的观看方式，发端于视觉文化的研究中，后引入社会学理论中，用来指涉与观察者不同的、一种互动的观察视角，既身在其中，又受其观察对象的影响。自黑格尔始，福柯、舒茨、加芬克尔等诸多学者对凝视提出了各具特色的凝视理论，参见吕炳强《凝视与社会行动》，《社会学研究》2000年第3期。

[11]严励：《中国刑事政策的建构理性》，中国政法大学出版社2010年版，序第3页。

[12]参见陈兴良《刑法知识论研究》，清华大学出版社2009年版，第20—26页。笔者借鉴这一认识方法论，认为刑事政策作为国家和社会为维持秩序和保障人权而在犯罪圈和刑罚圈划定、抗制犯罪的措施选择时的价值衡量和选择，其理论和实践都蕴含着特定时期稳定性的价值判断。本书在狭义刑法学科分类中，提倡犯罪学（事实）、刑法学（规范）、刑事政策学（价值）的划分，以考察犯罪被害人在其中的差异性存在。

[13]陈瑞华教授将刑事诉讼法研究范式中，所有讨论都自觉不自觉地围绕着该不该确立某一制度进行的“对策论”的研究方法进行概括和揭示，称为“对策法学”，认为其与“移植法学”都存在着问题意识缺失和创新不足的弊端。参见陈瑞华《刑事诉讼法学研究范式的反思》，《政法论坛》2005年第3期。

[14]李佳玟：《在地的刑罚·全球的秩序》，元照出版有限公司2009年版，推荐序，第1页。

[15]通常意义上，刑事政策指围绕打击犯罪的一系列程序性活动的总体。犯罪被害人其中的存在方式只有证明犯罪、附带民事诉讼、犯罪被害人（亲属）意见，相对于犯罪问题和刑罚权运行问题，犯罪被害人问题只是附带和辅助性的存在，在这个意义上可视为“刑事政策产品供应”中的“副产品”。

[16][日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第330页。

[17]参见申柳华《德国刑法犯罪被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第36—48页。

[18]Henrik Tham,“The Emergence of the Crime Victim:Sweden in a Scandinavian Context”,Crime＆ Just,Vol.34,No.3,June 2011.

[19]Annemarieke Beijer Ton Liefaard,“A Bermuda Triangle?Balancing Protection,Participation and Proof in Criminal Proceedings affecting Child Victims and Witnesses”,Utrecht Law Review,Vol.7,No.3,2011.

[20]Aya Gruber,“Victim Wrongs: The Case for a General Criminal Defense Base on Wongful Victim Behavior in an Era of Victim's Rights”,Social Science Electronic Publishing,Vol.15,No.2,2004.

[21]Christoph Saff erling,“The Role of the Victim in the Criminal Process—A Paradigm Shift in National German and International Law?”International Criminal Law Review,Vol.11,No.2,2011.

[22]Sarah Goodrum,“Victims'Rights,Victims'Expectations,and Law Enforcement Workers'Constraints in Cases of Murder”,Law ＆ Social Inquiry,Vol.26,No.3,2007.

[23]截至2016年6月，上传至中国期刊网（www.chinaqking.com）的题名含有“犯罪被害人”的博士学位论文共15篇，不包括因公开出版等原因没有上传至中国知网（www.cnki.net）的部分高校毕业论文，如北京大学的王佳明、申柳华，东南大学黄瑛琦等的博士学位论文，检索时间2016年6月20日。

[24]参见王佳明《互动之中的犯罪与被害——刑法领域中的犯罪被害人责任研究》，北京大学出版社2007年版。

[25]刘军：《刑法学中的犯罪被害人研究》，博士学位论文，山东大学，2010年。

[26]张少林：《犯罪被害人行为刑法意义之研究》，博士学位论文，华东政法大学，2005年。

[27]凌萍萍：《犯罪被害人承诺研究》，博士学位论文，吉林大学，2010年。

[28]参见申柳华《德国刑法犯罪被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版。

[29]参见初红漫《犯罪被害人过错与罪刑关系研究》，博士学位论文，西南政法大学，2012年。

[30]参见车浩《自我决定权与刑法家长主义》，《中国法学》2012年第1期。

[31]参见冯军《刑法中的自我答责》，《中国法学》2006年第3期。

[32][美]托马斯·库恩：《科学革命的结构》，金吾伦、胡新和译，北京大学出版社2003年版，第8页。

[33]参见张剑秋《刑事犯罪被害人权利问题研究》，博士学位论文，中国政法大学，2005年。

[34]参见谢协昌《犯罪被害人保护体系之研究》，博士学位论文，中国政法大学，2007年。

[35]参见李贵扬《刑事诉讼中犯罪被害人权利探究》，博士学位论文，吉林大学，2011年。

[36]参见刘文莉《犯罪被害人刑事诉权研究》，博士学位论文，西南政法大学，2012年。

[37]这里的对策法学和移植法学是依据研究思路和方法上的特征而言的，为中性判断和评价。

[38]张泽涛：《过犹未及：保护犯罪被害人诉讼权利之反思》，《法律科学》2010年第1期。

[39]李勇：《犯罪被害人问题：刑事政策的局限与可能》，《学术交流》2010年第4期。

[40]杨正万：《刑事犯罪被害人权利保护论纲》，《中外法学》2007年第2期。

[41]劳东燕：《事实与规范之间：从犯罪被害人视角对刑事实体法体系的反思》，《中外法学》2006年第3期。

[42]陈兴良教授在谈及思想成长和进步时评述了片面深刻的重要意义，指出深刻的片面突破平庸的全面，因而在旧的全面面前，它是叛逆，是反动。但正是这种片面所引起的深刻，瓦解了人类的思维定式，促进了思想的成长。参见陈兴良《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第259—260页。

[43]《法学辞典》（增订本），上海辞书出版社1984年版，第312页。

[44][德]汉斯·约阿希德·施耐德：《国际范围内的被害人》，许章润等译，中国人民公安大学出版1992年版，导论第5页。

[45]刘军博士详细剖析了广义被害人说的不足之处，详见刘军《刑法学中的犯罪被害人研究》，博士学位论文，山东大学，2010年。

[46][日]大谷实：《犯罪被害人及其补偿》，黎宏译，《中国刑事法杂志》2000年第2期。

[47]任克勤：《被害人学新论》，广东人民出版社2012年版，第53页。

[48]王牧、赵宝成：《“刑事政策”应当是什么？——刑事政策概念辨析》，《中国刑事法杂志》2006年第2期。

[49]储槐植：《刑事政策：犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想》，《福建公安专科学校学报》1999年第5期。

[50]Daniel Lerner and Harold D.Laswell,Policy Science,Stanford University Press,1951,p.14.

[51]储槐植：《刑事政策：犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想》，《福建公安专科学校学报》1999年第5期。

[52][法]布迪厄、[美]华德康：《实践与反思——反思社会学导论》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第133、138、143、165页。

[53][法]布迪厄：《法律的力量：迈向司法场域的社会学》，强世功译，《北大法律评论》1999年第2卷。

[54]聂平平：《公共治理的基本理念》，《光明日报》2004年8月18日。

[55][法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第27页。