论网络虚拟财产禁止让与特约的法律规制[1]
刘明
（中国社会科学院法学研究所助理研究员）
内容摘要 网络虚拟财产在本质上是一系列合同权利义务的组合，因此以其为标的的让与行为，应适用合同让与的相关规定。我国合同法并未禁止当事人在合同中设定禁止让与特约，对某些网络服务提供者来说，限制网络虚拟财产的自由让与也具有相当的合理性基础。但只有当禁止让与特约同时符合商业合理性、合法性和实效性标准时，才可以赋予其法律效力。禁止让与特约在内部关系中可以限制权利人对其财产的处分权，但在外部关系中，却不能对抗善意受让人，以维护交易的安全和秩序。
关键词 网络服务协议 网络虚拟财产 禁止让与特约 债权让与
问题的源起：网络虚拟财产让与需求与禁止让与特约之间的矛盾
伴随着网络虚拟财产的财产权地位被广泛承认，人们对于其的让与需求也正变得愈发强烈。一方面，网络虚拟财产的交易市场日趋火爆，不仅交易总量连年攀升，而且还形成了以销售网络虚拟财产为盈利手段的成熟产业链；另一方面，在离婚、继承等相关案件中，针对网络虚拟财产的析产要求也变得十分普遍，还引发了以QQ号码继承案、[2]淘宝网店过户案[3]、雅虎邮箱继承案[4]为代表的一系列现实法律纠纷。然而，与之形成鲜明反差的，却是网络服务协议中普遍存在的禁止让与特约。根据此类条款，在未经网络服务提供者同意的情况下，网络用户不得以任何方式向第三人让与包括账号密码、游戏装备、电子货币、电子邮箱等在内的各类网络虚拟财产。此种尖锐的矛盾，无疑给网络虚拟财产让与的合法性基础蒙上了一层迷雾，也对网络消费者的合法权益保护带来新的挑战。为解决上述问题，本文拟以网络服务协议中的禁止让与特约为对象，重点讨论如下几个问题：（1）网络虚拟财产让与行为的法律属性；（2）禁止让与特约在何种情况下产生法律效力；（3）有效禁止让与特约的对内和对外法律效力。以期为网络虚拟财产让与秩序的建构，以及网络服务消费者合法权益的保护提供理论参考。
一 网络虚拟财产禁止让与特约的法律适用
对网络虚拟财产禁止让与特约进行有效法律规制的前提，在于准确确定规制行为所应适用的法律。从逻辑上讲，禁止让与特约约束的是网络虚拟财产的让与行为，因此，让与行为的法律属性决定了对禁止让与特约进行规制应适用何种法律，而该让与行为的法律性质又取决于让与标的，即网络虚拟财产自身的法律属性。这就使得对网络虚拟财产禁止让与特约的法律适用问题，转化成为对网络虚拟财产法律属性的探讨。
我国现行法律对于网络虚拟财产的权利属性并未作明确规定，因此在大多数网络服务协议中，网络服务提供者只是以列举或笼统概括的方式，对网络虚拟财产的禁止让与特约进行表述，至于限制让与对象的法律属性为何，则未作明确说明。[5]然而该问题的解决，对于应依据何种法律规范对禁止让与特约的法律效力进行判断，有着十分重要的影响，不可不察。
（一）网络虚拟财产的权利客体是专属性服务
1.网络虚拟财产的权利客体并非智力成果
有观点认为，网络虚拟财产是一种智力成果，应将其划入知识产权的保护范畴。[6]诚然，网络虚拟财产大多是以计算机软件为基础，并由文字、图片和声光电信息等组合而成的，但是，仅据此外在特征就将其权利客体界定为智力成果，恐有失偏颇。[7]主要理由在于：
第一，网络虚拟财产是网络服务提供者或网络用户使用知识产权所获得的利益，而并非是知识产权本身。[8]以网络游戏为例，无论是游戏中的人物角色还是武器装备，都只是运行游戏软件——这一真正智力成果所获得的结果，其本身并不具有智力成果属性。
第二，将网络虚拟财产的权利客体界定为智力成果，混淆了网络虚拟财产与基于网络虚拟财产所产生的知识产权之间的关系。例如，淘宝店主对其网店独特的装饰方案无疑是享有著作权的，但该著作权与店主对网店本身所享有的权利是有所区分的，即使店主丧失了对该网店的一切权利，其著作权亦不会受到任何影响。
第三，网络虚拟财产具有竞争性特征，权利人不可能通过授权许可的方式，允许多人同时使用该财产，而这与知识产权的可复制性特征无疑是相互矛盾的。
2.网络虚拟财产的权利客体并非是特殊物
从外观上看，权利人对于网络虚拟财产的占有、使用和让与方式，与普通动产较为相似，但从法律规范层面分析，仍有必要将二者区别对待，不应将网络虚拟财产纳入物权客体的范畴。主要理由如下：
（1）对现行物权及财产权法律体系造成较大冲击
我国有学者认为，虽然网络虚拟财产的无形性使其不能被实际占有，但鉴于其在“法律上”具有独立性和可支配性特征，[9]因此仍可将其视为是一种特殊的物，纳入物权法的规制范畴。[10]但是，此种观点的立论基础，在于对传统物权客体界定标准的改变，即通过用法律属性取代物理属性，颠覆“物必有体”的物权客体判断标准，从而使网络虚拟财产得以在物权客体中占据一席之地。不容否认，随着近代无形财产类型的不断增多，物权客体也有从实体本位向价值本位的转变的实际需要。[11]但笔者认为，在我国现行财产法律体系中，仍有必要坚持“物必有体”的物权客体界定标准。因为一旦突破此种限制，把网络虚拟财产纳入物权客体范畴，将可能使票据、债券、股票等其他无形财产也随之进入物权法的调整范围，最终使之升格为一部“大财产法”。[12]这不仅破坏了我国现行物权法律制度的逻辑基础，[13]而且也可能使既有以有体物为基础设置的相关法律规范，在调整无形财产法律关系时出现水土不服的症状，而要从根本上解决这一问题，唯有对现行财产法律制度进行整体调整，[14]恐需付出巨大的制度成本。
（2）网络虚拟财产不具有独立性
虽然我国学界普遍承认，所谓独立物，既包括在物理上具有独立性的物，也包括在交易观念上能够与其他物区别而独立存在的物。[15]但此种界定标准主要是针对有体物的，对于网络虚拟财产这类无体物来说，仅具有交易观念上的独立性，尚不足以证明其独立物属性。这是因为，从技术角度看，虚拟财产是无法脱离网络服务提供者的技术支持而独立存在的，[16]而此种技术上的依赖性，将一步转化为对网络服务提供者与网络用户之间基础法律关系的依附性。任何一方终止或解除此种基础法律关系，网络虚拟财产都将不复存在。此种有因性特征，显然与物权客体的独立性特征是有所出入的。
（3）难以实现网络服务提供者与网络用户之间利益关系的动态平衡
如上所述，网络虚拟财产对于网络服务提供者与网络用户之间的基础法律关系具有依附性，因而其权利内容的设定，必然会对双方当事人的利益关系产生直接影响。但在我国《物权法》物权法定原则的大背景下，物权内容大多由法律直接规定，当事人不能对其进行任意更改。[17]一旦将网络虚拟财产纳入物权客体的范畴，此种较为僵化的权利内容设置方法，是否能够使所有网络虚拟财产类型中双方主体的利益关系，均在不断发展变化的技术条件下维持平衡状态，显然是存在很大疑问的。
在此需要说明的是，近年来出现的以比特币为代表的加密币，与长期作为学界讨论对象的各类典型网络虚拟财产，在技术实现层面上确实存在较大差异，而此种差异将使加密币作为权利客体的法律属性，完全区别于其他网络虚拟财产。根据笔者拙见，将其纳入物权客体范畴似乎更为恰当，然而鉴于篇幅有限，且加密币在实践中并无禁止让与之虞，故本文暂且不将其纳入讨论范围之内。
3.网络虚拟财产的权利客体是专属性服务
（1）网络虚拟财产权利客体的界定
笔者认为，应将网络虚拟财产的权利客体，界定为网络服务提供者根据合同约定向网络用户提供的专属性服务。换言之，无论是网络游戏中的武器装备还是网上店铺，抑或是论坛中的经验等级，在本质上都属于网络服务提供者对特定权利人的服务行为。具体包括如下几层含义：
第一，网络虚拟财产在本质是一系列发生于网络服务提供者和权利人之间的网络服务行为，其无法脱离双方主体间的法律关系而独立存在，任何一方的退出都将导致网络虚拟财产权利客体的消失。需要说明的是，某些债权说观点将此种服务行为界定为网络用户对网络服务提供者所有之网络虚拟财产的使用权的让与，[18]笔者认为此种观点值得商榷。因为，该观点预设了网络服务提供者对网络虚拟财产享有所有权这一前提条件，而这无异于认同了“网络虚拟财产是一种特殊物”的物权说观点，在逻辑上存在一定缺陷。因此在本文中，网络服务提供者提供的网络服务行为，就是网络虚拟财产的全部内容，不再涉及对其他任何既有权利的让与。
第二，作为网络虚拟财产权利客体的服务行为具有专属性。诚然，从外观上看，网络服务提供者与网络用户订立的是统一的格式合同，但此种统一性主要体现在基础性服务和服务总量方面，在实际履行过程中，每个权利人实际享有之服务内容均是具有一定特殊性的，而此种特殊性正是来源于其自己的行为。例如，在网络游戏服务中，虽然游戏中的所有角色属性、武器装备、人物场景都是在游戏软件中预先设定好，并整体提供给玩家的，但只有当玩家达到某种预设条件（如完成某项任务、达到一定级别）后，才可能将此种预设的可能性转化为现实性，从而实际使用该服务。质言之，作为网络虚拟财产权利客体的服务行为，必须与特定权利人具有一一对应关系，那些向不特定多数人提供的标准化服务，如网上新闻、搜索引擎等，不属于网络虚拟财产的权利客体范畴。
（2）网络虚拟财产权利客体界定的合理性基础
将网络虚拟财产的权利客体界定为专属性服务，其合理性基础主要在于以下几个方面：
第一，准确反映网络服务提供者与权利人之间的持续性法律关系。如上所述，网络虚拟财产无论是在技术上还是在法律关系上，都离不开网络服务提供者与权利人之间基础性法律关系的持续存在，而此种具有持续性的法律关系，正是服务合同区别于买卖或授权许可合同的重要特征之一。[19]因此，将此种基础法律关系的法律属性定位于服务合同，进而将其合同标的定位于服务行为，无疑是较为妥当的。此外，此种界定方法还有助于在网络虚拟财产具体内容的确定过程中，为双方主体的利益博弈提供必要的空间，以促使双方主体利益关系保持动态平衡状态，避免僵化法律规定所引发的矛盾。
第二，适应网络虚拟财产类型多元化的发展趋势。在新型网络技术不断涌现、产品生命周期不断缩短的发展趋势下，试图以列举方式一劳永逸地穷尽所有虚拟财产类型，恐怕是个难以实现的目标。[20]而将网络虚拟财产的权利客体界定为服务行为，可使其概念外延获得较好的伸缩性和包容性。无论是较为典型的网络游戏装备、QQ号码，还是不甚典型的电子邮件、博客空间，均可以被还原成为特定的网络服务，从而被纳入网络虚拟财产的规制领域中来。从某种程度上说，网络技术的发展速度越快，网络虚拟财产的具体类型越多样，从服务行为的角度界定网络虚拟财产的优势就越明显。
第三，彻底解决网络虚拟财产的归属纠纷。在我国学界，网络虚拟财产的归属始终是一个争议性问题。然无论是哪种观点，似乎都无法完全说服对方，权利归属长期处于悬而未决状态，将会对网络虚拟财产的稳定性和交易安全构成不利影响。将网络虚拟财产权利客体定位于专属性服务，可使上述问题迎刃而解。一方面，在网络服务提供者与权利人的服务法律关系中，前者是不可能对其自己的行为主张所有权的，因而网络虚拟财产只可能归属于网络服务的接受者，即网络用户所有。另一方面，从技术角度分析，网络虚拟财产在被提供给权利人使用前，是根本不具有特定性的，只是作为一种可能性被网络服务提供者所掌握，自然也就无归属一说。
第四，可依托权利内容的公示性解决网络虚拟财产的对世性效力。在反对将网络虚拟财产视为服务行为的观点中，债权的相对性不利于保护权利人是一个十分重要的理由。但是，网络虚拟财产权利内容具有的公示性特征，可以使该问题得到妥善解决。具体来说，虽然网络虚拟财产的权利内容主要取决于网络服务提供者与权利人之间的合同约定，但由于该约定内容大多具有较为明显的外在表现形式（如网络游戏中的装备、账号密码等），第三人可以直接据此对权利的归属和内容进行判断。在此种情况下，网络虚拟财产在外部法律关系中就将不再表现为纯粹的经济利益，即使赋予其对世性效力，也不会对其他民事主体的行为自由造成过多限制。这与房地产买卖中的预告登记制度有异曲同工之处。
总而言之，无论技术如何发展变化，人始终是将电脑程序转化为各类网络虚拟财产，并使其产生社会经济价值的连接点，[21]因此，只有把网络虚拟财产从代码层面还原到人的行为层面中来，才能透过外在形态洞悉其本质属性，即一方民事主体向另一方民事主体提供的服务。
（二）让与网络虚拟财产本质上是对合同权利义务的让与
鉴于本文将网络虚拟财产的权利客体界定为服务行为，而该服务又是以网络服务提供者与权利人之间的服务合同为基础的，因此，将权利人让与网络虚拟财产行为的法律属性，界定为对合同权利义务的让与，也就顺理成章了。所谓合同权利义务的让与，又称合同让与，是指在不改变合同关系内容的前提下，合同关系的一方当事人依法将其合同权利和义务，全部或部分地让与给第三人的行为。[22]在实践中，根据权利人让与网络虚拟财产的不同类型，让与行为的性质可分为如下两类：
1.合同权利让与
所谓合同权利让与，是指在不改变权利内容情况下，权利人将其合同权利移转给第三人的行为。在网络虚拟财产让与中，合同权利的让与主要表现为，权利人将其对特定网络服务享有之权利让与给第三人，其中最为典型的，便是对网络游戏中武器装备和游戏货币的让与。具体来说，此类让与行为具有如下特点：
第一，作为让与标的的网络服务必须是可分的。所谓可分的网络服务，一方面是指网络服务内容的部分让与，不会对服务其他部分的使用功能产生实质性影响，其中最为典型的，便是各类虚拟货币，如Q币、网络游戏中的货币等；另一方面则是指，网络服务内容的部分让与在技术上是可行性的。如果某项网络服务不符合上述要求，那么其就只能通过合同权利义务概括让与的方式进行让与。
第二，让与标的只可能是部分合同权利，不存在权利人让与全部合同权利，而只保留合同义务的情况。这是因为，在作为网络虚拟财产权利客体的网络服务中，始终存在着部分与合同关系并存，且不可单独让与的合同权利。也就是说，只要网络用户没有彻底脱离与网络服务提供者的服务合同，其就将始终对某些基础性服务享有合同权利，而这些服务只可能随合同权利义务的概括转移而向第三人让与。例如，即使权利人将其在网络游戏中的全部人物角色和装备物品都让与给了第三人，但只要还保留着登录账号，其就将始终享有登入游戏并创建新人物角色的权利。
第三，在合同权利让与后，让与人并不会因此退出原合同关系，而受让人则只能在其与网络服务提供者之间的合同关系中，主张受让的合同权利。换言之，受让人要想实际使用受让的合同权利，就必须与特定网络服务提供者形成服务合同关系，否则就只能在法律上对其主张权利，而不能发挥其实际效用。
2.合同权利义务的概括转移
所谓合同权利义务的概括转移，是指合同当事人一方的权利义务一并转移给第三人，由该第三人取而代之成为合同当事人的行为，[23]概括移转发生后，受让人与原合同相对人将形成一个与原合同内容完全相同的新合同法律关系。在网络虚拟财产让与中，最为典型的合同权利义务概括转移，便是对账号和密码的让与。一方面，账号和密码之于网络虚拟财产，如同钥匙之于房屋一样，具有概括性表征网络虚拟财产法律关系全部内容的效果。一旦权利人将账号密码让与给他人，受让人就将概括性地承继网络虚拟财产的全部内容，其中既包括对特定网络服务享有的权利，也包括需要为此而承担的义务。同时，出让人也将彻底脱离与网络服务提供者之间的原服务合同法律关系。另一方面，账号和密码在权利归属方面也具有较强的公示效力，在我国司法实践中，是否掌握账号密码，往往是判断网络虚拟财产归谁所有的最主要依据。因此，权利人向第三人让与账号和密码，在法律属性上应属于合同权利义务的概括转移行为。
需要说明的是，根据我国学界通说，概括移转的合同只能是双务合同，[24]而双务合同又必是有偿的。[25]这是否意味着，让与免费网络服务的账号密码只可能属于债权让与呢？笔者认为答案是否定的。这是因为，双务合同作为有偿合同的下位概念，[26]其核心要义在于双方当事人之间存在给付与对待给付关系，[27]而该给付之标的并非以金钱为限，只要双方互为因果即可。[28]在实践中，虽然有些网络服务无须用户支付金钱，但在用户使用该服务时，却需要以其他方式向网络服务提供者支付对价，如让与个人信息、许可使用著作权等。[29]此外，在现代网络商业模式中，网络服务的过度供给已经使得用户的注意力成为稀缺品，用户数量成为估算网络服务价值的主要指标，这使得用户选择并使用服务的行为本身，就已经构成了一种对价的给付。[30]因此在某种程度上，所有以网络虚拟财产为标的的网络服务合同，均属于双务合同的范畴。
综上所述，鉴于网络虚拟财产在本质上是一系列合同权利义务的组合，因此，对于网络服务协议中的禁止让与特约，应根据我国《合同法》关于合同让与的法律规范，对其生效要件和法律效果进行规制。
二 网络虚拟财产禁止让与特约的生效要件
毋庸置疑，合同自由原则在现代合同法律规范中起着不可动摇的基础性作用，但抽象平等并不能取代实质公平，合同只有在自由和平等这两个基础之上方能真正建立。因此，在判断禁止让与特约是否生效时，应始终强调合同自由与公平之间的平衡关系，既不能完全忽略其存在的合理和合法性基础，也不能贸然将其适用范围扩大，而应以十分谨慎的态度为其设置一系列生效门槛，使各方利益得到兼顾。
（一）禁止让与特约并非绝对无效
不容否认，在实践中确实存在着大量网络服务提供者滥用订约优势，限制用户权利，免除自己责任的不公平情况。但是否如某些学者所言，禁止让与特约因不合理地限制了权利人对其网络虚拟财产的处分权，而应被直接认定为无效条款呢？[31]笔者认为并不尽然，禁止让与特约在某些情况下仍具有其合理和合法性基础。
1.禁止让与特约的合法性基础
（1）一般规定
根据我国《合同法》第79条第（二）项之规定，合同当事人可以通过约定，禁止债权人将其合同权利全部或者部分让与给第三人。第84条亦规定，合同权利义务的概括转移，应得到债权人即合同相对方的同意。由此可见，在我国《合同法》中，无论是合同权利的单独让与，还是合同权利义务的概括移转，都需要以合同相对方明示或默示的同意为前提条件，法律并不禁止当事人以约定方式限制合同权利义务的让与。在比较法上，除法国法对禁止债权让与特约采取较为坚决的否定态度外，大多数国家也均将禁止合同权利让与特约纳入当事人意思自治的范畴，而并未对其效力进行强制性规定。[32]
诚然，本着鼓励自由交易、促进权利流通以及保障交易安全的目的，当今世界各国合同法逐渐开始对禁止让与特约采取限制态度，但此种限制大多集中在禁止让与特约的对抗效力方面，即债务人不得以禁止让与特约对抗受让合同权利的善意第三人。至于禁止让与特约自身的法律效力，则未予以明确否定，只要不违背法律强制性规定或有损公益，仍然承认其法律效力。[33]
（2）格式合同中的禁止让与特约
在实践中，绝大多数网络服务协议均是采用格式合同方式订立的，因此，禁止让与特约是否生效，还应根据我国《合同法》和《消费者权益保护法》中对于格式条款的特别规定进行判断。毫无疑问，此类特殊规定提高了禁止让与特约的生效门槛，但其尚不足以使所有禁止让与特约一律无效，具体理由如下：
第一，订约程序上的不公平，可通过要求网络服务提供者承担更多的说明义务予以缓和。不容否认，格式合同的单方决定性，使得网络服务提供者在订约过程中始终占据主动，作为消费者的网络用户无法对其内容进行协商，因而在订约程序上确实存在着一定的不公平。但根据我国《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第6条及新《消费者权益保护法》第26条之规定，只要网络服务提供者在订立合同时，采用足以引起用户注意的文字、符号、字体等特殊标识，以显著的方式对禁止让与特约进行提示，并按照消费者的要求予以说明，就可认定其履行了必要的说明义务，从而使网络用户有条件对其作出有意义的选择。而一旦订约程序上的公平性不存在瑕疵，那么无论网络用户是否真的了解禁止让与特约的内容，将都不会对其法律效力产生影响。
第二，从实质公平角度看，禁止让与特约也不必然属于无效条款。主要原因有二：一方面，合同权利义务的让与只会导致合同当事方主体身份的改变，而不会实质性改变合同内容，因此，禁止网络虚拟财产转让既不会使网络服务提供者免除自身的合同责任，也不会加重网络用户的合同责任；另一方面，在网络服务合同法律关系中，网络用户享有的主要权利是请求网络服务提供者给付合格的网络服务，至于对网络虚拟财产的自由处分是否属于其不可剥夺的权利，则有待商榷。事实上，某些网络虚拟财产的自由让与，可能会对网络服务提供者的利益产生直接影响，这使得网络用户完全有理由对禁止让与特约作出合理预期，在此种情况下，若完全否定其法定效力，似显不公。
2.禁止让与特约的合理性基础
虽然在大多数情况下，作为网络虚拟财产权利客体的网络服务具有客观化属性，与合同相对方的个人特质相比，合同订立的基础更倾向于具有同质性的经济方面，因此，权利主体的变更，并不会对网络服务提供者的经营造成实际影响。但是，对于某些网络服务提供者而言，网络用户主体身份的随意变动，却可能对其正常经营秩序产生负面影响。此时，约定禁止让与特约就具有了一定的合理性基础。
以淘宝网为例，其网店平台的正常运转是以良好的网店信誉体系为前提条件的，而网店的信誉又大多是与店主的真实身份直接相关，换言之，淘宝网店平台的信誉体系是建立在店主实名制，以及网店与店主身份绑定的基础之上的。店主让与网店的行为，虽然不会使淘宝网承担额外的服务给付义务，但却可能从根本上破坏其信誉体系，进而在经营秩序层面给淘宝网带来严重影响。在此种情况下，淘宝网在服务协议中加入禁止让与特约，显然是有一定的商业合理性础的。[34]事实上，在上述情况中，由于网络服务与网络用户的个人因素已经产生了紧密的联系，合同主体的改变将实质性地增加网络服务提供者的经营负担和风险，因而在某种程度上，此类网络服务的合同性质本身，就具有了一定的不可让与性。[35]此时，网络服务提供者通过合同约定方式限制对此类网络虚拟财产的让与，无疑是合理的。
综上所述，无论是从法律规范还是商业判断角度出发，只要网络服务提供者在服务协议中订立禁止让与特约是出于善意，[36]那么该特约就不属于绝对无效的合同条款。当然，其最终是否能够产生法律效力，还要结合案件具体情况，以平衡双方当事人权利义务关系为目标，综合考量各类因素进行判断。
（二）禁止让与特约生效与否的判断标准
诚如上文所言，禁止让与特约固然存在一定的合法和合理性基础。但为了防止网络服务提供者滥用订约优势，不合理地限制权利人的行为自由，妨碍网络虚拟财产在市场中的自由交易，法律有必要从实质公平的角度，为禁止让与特约设置一系列限制要素，以实现网络服务提供者与网络用户之间利益关系的平衡。详言之，禁止让与特约是否产生法律效力，须根据如下标准进行判断：
1.商业合理性标准
在当今市场环境中，随着合同权利的日益非人格化，“合同是特定人之间的法锁”的观念早已落伍，并被合同权利的自由流转所取代。[37]在美国法上，是否具有合理的理由，更是已经成为法院认定禁止让与特约是否有效的主要判断标准。[38]因此，网络服务提供者若想设置禁止让与特约，首先要经过商业合理性标准的检验。具体来说，商业合理性判断标准包括以下两部分内容：
（1）限制让与的理由应足够充分
从某种程度上讲，所有禁止让与特约都是网络服务提供者基于一定商业考量作出的，但只有当其设立理由足够充分，且符合比例原则的要求时，该特约才可能具有法律效力，否则将使网络用户遭受不公平待遇。
第一，所谓足够充分的理由，并不需要网络服务达到依合同性质不可让与的地步，而只要当网络虚拟财产的自由让与，可能会影响网络服务提供者的正常经营秩序和预设商业模式时，即可认为禁止让与特约具备了充分的合理性基础。例如，对于网络游戏运营商来说，游戏中虚拟物品的过度交易，特别是“职业打金者”群体的出现，将很可能对游戏自身的公平性、趣味性造成负面影响，从而直接或间接损害运营商的盈利能力。在此种情况下，运营商对虚拟物品交易采取限制措施，无疑是具有充分理由的。上文所举淘宝网限制网店交易一例，亦同此理。反之，如果虚拟财产的自由让与，并不会对网络服务提供者的商业模式或经营秩序造成直接影响，那么其就不应仅为了降低经营成本，或规避因让与行为可能引起的法律纠纷，而利用订约优势对网络用户的财产处分自由进行限制。
第二，所谓符合比例原则要求，是指限制网络虚拟财产自由让与所造成的损害，应与其所欲维护的利益基本相称。[39]也就是说，网络虚拟财产自由让与对网络服务提供者正常经营秩序造成的威胁越大，设定禁止让与特约的理由就越充分，限制让与的力度也就可以越强。上文所举淘宝网一例，即属此类，为了维护网店信用体系的正常运转，淘宝网完全有理由对网店让与行为进行较为严格的控制。反之，如果网络虚拟财产的自由让与，只会使网络服务提供者额外付出较小的成本，那么其就不能对让与行为进行过于严格的限制，而应积极采取措施，通过规范让与行为的方式，来降低或避免该行为对经营秩序的影响。例如，对于婚恋介绍网站而言，真实的用户身份是其开展经营的基本条件，通过限制随意让与账号来保证用户信息的准确度，无疑是网络服务提供者较为合理的选择。[40]但是，由于让与账号对网站既有经营秩序造成的影响，可以通过对用户真实身份的定期验证予以化解，且此种验证与该网站的既有经营策略也并不冲突，因而在此种情况下，绝对禁止账号让与的约定，就有悖于比例原则的要求。
（2）网络服务提供者应对合理理由承担说明义务
相较于网络用户，网络服务提供者对网络服务的内容和其自身的商业模式均更为了解，且在服务协议的制定过程中处于主动地位，因此，为平衡双方当事人的利益关系，保护网络用户作为消费者的知情权，应要求网络服务提供者对禁止让与特约的合理性基础承担说明义务。具体来说，一方面，网络服务提供者应在订约前，以明显的方式提示网络用户禁止让与特约的存在，并说明其商业合理性基础，以使网络用户能够对其作出有意义的选择，并自觉遵守该特约；另一方面，在因禁止让与特约发生法律纠纷时，网络服务提供者应承担证明该特约符合商业合理性标准的举证责任，如果其无法证明，禁止让与特约将不能对网络用户产生法律约束力。
2.合法性标准
从某种程度上说，禁止让与特约反映的是网络服务提供者所欲主张的一种利益，而此种利益只有在符合法律规定的情况下，才能够获得法律承认。因此，如果禁止让与特约存在《合同法》第52条规定之情况，或与网络用户的法定利益相冲突，即使其具有充分的合理理由，也应被宣告无效。在实践中，禁止让与特约所面临的最主要合法性问题，便是其与财产法定让与规范之间的矛盾，例如，因离婚析产、遗产继承而让与网络虚拟财产即属此类。笔者认为，禁止让与特约作为民事主体间的合意，效力自然不能与法律规定相冲突，特别是在因离婚或继承等原因需要让与财产时，其本身就包含了一种社会公共道德的内在要求。因此，当网络虚拟财产因法定原因而需要改变归属时，网络服务提供者不仅不能以禁止让与特约为由予以拒绝，而且还应承担必要的辅助义务，确保网络虚拟财产能够顺利移转。[41]
但是，在依法让与网络虚拟财产时，也应兼顾网络服务提供者的正当权益，具体来说：
第一，禁止让与特约不因存在法定让与情形而无效。在实践中，依法律规定让与财产的情况毕竟属于少数，以特殊情况下的允许让与为由，全面否定以合意为基础的禁止让与特约的法律效力，显然有所不妥。当然，为使法定让与与意定禁止让与的情况相区分，网络服务提供者有必要为法定让与设置特殊规则，从而保障禁止让与特约的有效性不会因此而受到实质影响。例如，淘宝网就已经设置了专门程序，处理因离婚和继承而需要让与网店归属的情况，并取得了较好的效果。[42]
第二，受让人实际获取网络虚拟财产，应以同意网络服务协议，并与网络服务提供者形成新的服务合同关系为前提。如果受让人不愿接受网络服务协议的约束，则不能直接受让网络虚拟财产，但仍有权要求网络服务提供者将原权利人存储于网络虚拟财产中的其他财产或信息取回。例如，在美国John Ellsworth诉雅虎公司案中，法院虽然没有允许原告直接继承其儿子邮箱的使用权，但却判决雅虎公司将原告儿子邮箱中的全部信件和内容通过刻录光盘交还给原告。[43]此种做法较好地兼顾了网络服务提供者与继承人之间的利益，并合理界分了网络虚拟财产与网络化财产这两种不同法律属性的财产，值得我国借鉴。
3.实效性标准
除了商业合理性和合法性外，网络服务提供者若想使禁止让与特约产生法律效力，还必须通专门的技术或制度手段，对网络虚拟财产的让与行为进行实质性限制。也就是说，在缺乏对交易行为的客观制约的情况下，禁止让与特约是不能单独产生法律效力的。[44]例如，网络游戏运营商若想禁止某件武器装备的交易，就应通过软件程序设计，将其与游戏人物角色相绑定，从而使其丧失可分性，不能单独让与；再如，网店平台经营者若想稳定网店归属，就应定期对店主的真实身份进行验证，并对擅自让与的网店采取必要措施。这是因为，在实践中，许多网络服务提供者一方面希望通过设置禁止让与特约，逃避交易行为可能引发的法律风险，另一方面却又放任网络用户之间的财产让与行为，以期从中直接或间接获利，这显然是有违公平和诚信原则的。因此，笔者认为，有必要将实效性作为禁止让与特约生效要件一，从而防止网络服务提供者滥用订约优势，草率地设置禁止让与特约。总而言之，网络服务提供者固然可以通过约定对权利人的处分权进行限制，但其所占据的订约优势和技术优势，要求其必须为此种约定付出一定的代价，而实效性标准是此种代价。
综上所述，网络服务协议在订约程序上的不公平性，以及市场对于网络虚拟财产自由让与的客观需求，都要求法律在承认禁止让与特约法律效力时，必须保持审慎态度，而以上述三个标准对其法律效力进行判断，一方面可以保证禁止让与特约不会对网络服务协议的实质公平产生影响，从而有效保护网络服务消费者的合法权益；另一方面，则为确有需要的网络服务提供者设置禁止让与特约预留了一定的制度空间，并给予其明确的规则指引。
三 网络虚拟财产禁止让与特约的法律效力
鉴于网络虚拟财产让与在本质上是对合同权利义务的让与，因此，禁止让与特约的法律效力必然会同时涉及三方主体，即网络服务提供者、权利人和受让人，而在不同主体法律关系之中，禁止让与特约的法律效力也将有所区别，故有必要进行分别讨论。
（一）禁止让与特约的内部效力
所谓禁止让与特约的内部效力，主要是指其在网络服务提供者和权利人之间所产生的法律效力。具体来说，主要表现在以下两个方面：
1.限制权利人自由处分其网络虚拟财产
根据《合同法》第79条和第89条之规定，禁止让与特约将对权利人处分其网络虚拟财产的权利产生限制，权利人不得在未经网络服务提供者同意或无法定理由的情况下，向第三人让与网络虚拟财产，否则其行为将构成违约，并属于无权处分行为范畴。
2.权利人擅自让与网络虚拟财产应承担违约责任
当权利人违反禁止让与特约，擅自将网络虚拟财产让与给第三人时，其应对网络服务提供者承担违约责任，自不待言。惟需注意的是，在实践中，网络服务提供者经常在服务协议中约定，如果网络用户违反禁止让与特约，网络服务提供者将有权对其采取包括终止网络服务在内的一系列反制措施。[45]此种“上不封顶”式的违约责任约定，显然赋予网络服务提供者一方过大的权力，使多方主体利益面临失衡局面。一方面，网络虚拟财产所蕴含的社会、经济乃至人格价值，对于权利人来说都是客观存在且十分重要的，此时如果仅以权利人违反禁止让与特约为由，就赋予网络服务提供者解除合同，从而在实质上剥夺权利人财产之权利，显然是有失公平的。另一方面，如果赋予了网络服务提供者以合同解除权，那么网络虚拟财产善意受让人的合法权益，以及相关市场交易的秩序也将无从得到保障。[46]
比较合理的做法是，根据禁止让与特约所产生的外部效力，确定权利人所应承担的违约责任，以及网络服务提供者所能采取的措施。如果让与合同有效且对网络服务提供者具有对抗效力，则网络服务提供者不得以禁止让与特约对抗善意受让人，而只能接受合同主体变更的法律效果，但有权就因此遭受的损失，向权利人（让与人）主张损害赔偿；如果让与合同无效，则网络服务提供者有权在权利人重新取回网络虚拟财产，即重新成为合同相对方之前，暂停提供网络服务，因此遭受损失的，还可以要求权利人承担赔偿责任。而一旦权利人返回网络服务合同关系之中，则网络服务提供者仍应依约向其提供服务。
（二）禁止让与特约的外部效力
禁止让与特约的外部效力，主要反映在其对权利人与受让人订立的网络虚拟财产让与合同法律效力的影响方面。具体来说，主要包括以下几个方面内容。[47]
1.对让与合同生效要件的影响
（1）受让人对禁止让与特约的主观状态是让与合同的最主要生效要件
对于有效禁止让与特约来说，其对网络虚拟财产让与合同具有何种法律效力，主要取决于受让人的主观心理状态。[48]这是因为，权利人对其虚拟财产没有处分权并不会妨碍让与合同的生效。根据我国学界传统观点，无权处分情形下缔结的合同应处于效力待定状态，其生效与否取决于真正权利人是否愿意追认。然而，此种观点无疑赋予了网络服务提供者过大的确认合同效力的权利，既不利于对善意受让人履行利益的保护，也不利于交易秩序的稳定。[49]特别是在以合同权利自由让与为原则的现代市场环境中，仅因合同当事人内部订立的禁止让与特约，就否定整个让与合同的法律效力，显然不妥。因此，在网络虚拟财产让与过程中，不应将权利人有无处分权作为判断让与合同生效与否的主要依据。这与《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款所持之立场，也是相契合的。然而，若就此倒向无权处分行为的完全有效说，也有失偏颇。这是因为，与典型无权处分行为的标的是物权不同，网络虚拟财产让与合同的标的是合同权利，而由于债权让与合同生效与债权变动法律效果是同步发生的，并无区分处分行为与负担行为之余地，因此，一旦承认以无权处分为基础的让与合同有效，将直接导致网络虚拟财产权利发生实际移转。此时，为了保护网络服务提供者的合法权益，不让恶意受让人有可乘之机，就只能退而选择使恶意受让人获得之合同权利，对网络服务提供者不具有对抗效力。此种做法无异于在让与通知之外，为合同权利让与的对抗效力额外增设了一个法律要件，这与我国《合同法》第80条之规定存在出入，唯有通过修法方能解决，制度成本恐得不偿失。
因此笔者认为，与其将受让人的主观状态作为让与合同的对抗效力要件，还不如直接将其纳入让与合同的生效要件之中。此种做法不仅可以有效避免与现行法律规定之间的矛盾，而且其法律效果也与完全有效说并无实质差异，同样可以有效平衡交易安全与网络服务提供者合法权益之间的关系。具体来说，当受益人为善意时，应从保护受让人利益的角度出发，认定让与合同有效；[50]而当受让人为恶意时，网络服务提供者则可基于对其恶意的抗辩，根据《合同法》第51条之规定主张让与合同无效。[51]事实上，将受让人的主观状态作为让与合同的关键生效要件，不仅在比较法上有先例可循，例如，《日本民法典》第466条第2款就规定：“债权可以让与。……前款规定，不适用于当事人有反对意思表示情形。但是不得以其意思表示对抗善意第三人。”此外，我国台湾地区“民法典”第294条、《意大利民法典》第1260条、《瑞士债法典》第164条也都有类似规定；而且也已被我国学界广泛接纳。[52]值得说明的是，在某些国际商事公约如《联合国国际贸易应收款转让公约》、《国际保理公约》中，明确规定了无论合同权利受让人主观状态为何，禁止让与特约均不影响让与合同的效力。[53]笔者认为，由于此种规定大多只存在于商事规范之中，而商事规范与一般民法无论是在立法目的还是在适用范围上，均存在较大区别，因此并不能将此视为国际立法对于禁止让与特约外部效力规定的主流趋势。
此外，根据《合同法》第88条之规定，在以概括让与方式让与网络虚拟财产时，网络服务提供者作为合同相对方的同意，理应属于让与合同的生效要件之一。然而，由于网络服务的对象及其自身内容大多具有抽象性和标准化特征，合同主体的变更通常不会对网络服务提供者的利益产生严重影响，再加之对于某些网络虚拟财产（如电子邮箱、云存储空间）而言，服务内容的不可分性使得概括让与成为其唯一让与方式，因此，仅因网络服务类型不同就对其让与合同适用不同的生效要件，似有不妥。故笔者认为，不妨推定网络服务提供者对于权利人概括让与合同权利义务持默示同意态度，只有通过设定禁止让与特约，方可表达其否定态度。如此一来，也可使以不同类型网络虚拟财产为标的的让与合同，适用相同的生效要件和法律效力规则。
（2）受让人主观状态的判断方法
在权利人违反禁止让与特约擅自让与网络虚拟财产的情况下，受让人在主观上是善意还是恶意，主要取决于其在订约时是否知道或应该知道禁止让与特约存在。一般情况下，禁止让与特约作为合同条款的组成部分，具有相对性特征，因此应推定受让人不知道且没有理由知道其存在。但在网络环境中，包含禁止让与特约的网络服务协议大多处于公开状态，可供任何人查阅，这是否意味着禁止让与特约已经具备公示性，以至于可以推定网络虚拟财产受让人在订约前就知道其存在呢？笔者认为答案是否定的。这是因为，在网络服务协议内容日趋复杂的情况下，此种推定将使受让人承担过重的信息审查义务，不仅大幅增加了网络虚拟财产的交易成本，阻碍了市场资源的优化配置，而且也在相当程度上纵容了网络服务提供者利用订约优势，在冗长的服务协议之中加入限制用户权利条款的行为。
事实上，只有当网络服务提供者采取一定措施，使禁止让与特约具有明显的公示性，以至于具有通常认知能力的受让人在订立网络虚拟财产让与合同之前或之时，都有理由知道该特约存在的情况下，其才可能对受让人的主观状态产生影响。至于具体标准，则有待法官根据不同类型网络服务的特点予以特别认定。例如，在网络游戏中，若运营商想要限制玩家让与某项装备，就应通过技术手段将该装备与玩家的游戏账号或游戏人物进行绑定，并在装备介绍中标明此种绑定关系；再如，如果网络服务提供者想要限制权利人直接让与账号密码，就应该将身份实名认证融入登录机制当中去，从而使得受让人在交易过程中能够及时了解该账号密码具有人身依附特性。一旦禁止让与特约具备了充分的公示性，则不论受让人是因故意还是过失不知道禁止让与特约存在，而与权利人订立了网络虚拟财产让与合同，其主观上都应属于恶意，让与合同不能生效。[54]当然，为了合理抵消网络服务提供者的订约优势，当双方就受让人主观状态发生纠纷时，应由网络服务提供者一方举证证明，其采取之措施足以使受让人在订约时知道禁止让与特约存在。
2.对生效让与合同法律效力的影响
（1）网络服务提供者不得以禁止让与特约对抗生效让与合同
在让与合同具备全部生效要件的情况下，受让人应自合同成立生效时起成为网络虚拟财产的新权利人，继受取得原权利人享有之合同权利，或直接取代其合同当事人地位。为了保护善意受让人的合法利益，维护正常的交易秩序，即使禁止让与特约对权利人具有约束力，网络服务提供者也不得以此为由，拒绝承认让与合同的法律效力，而只能通过追究权利人的违约责任来获得救济。反之，在让与合同无效时，网络虚拟财产将不发生权利让与的法律效果，即使恶意受让人可能在一定时间内实际使用受让的网络虚拟财产，但其并无保有该财产的权利基础，网络服务提供者有权随时中止向其提供服务，并要求其与权利人共同承担违约责任。
（2）让与合同的对抗效力自通知网络服务提供者时产生
根据我国《合同法》第81条第1款之规定，在让与通知送达前，让与合同只在权利人和受让人之间产生效力，尚不能对抗网络服务提供者。因此，虽然在实践中，一旦让与合同符合所有生效要件，网络服务提供者就将难以阻止其对自己产生对抗效力，但从程序上说，网络虚拟财产的让与通知仍然是必要的，只有当网络服务提供者知道让与合同存在后，受让人方可向其主张合同权利，否则网络服务提供者仍应向原权利人履行合同义务或主张合同权利。值得说明的是，与一般合同权利让与中，让与通知主要应由让与人发出，且让与通知的形式大多以口头或书面为主，但在网络虚拟财产让与过程中，让与通知的发送义务主要转由受让人承担，通知形式也将主要表现为受让人对受让网络虚拟财产的实际使用。
之所以产生此种变化，主要原因在于网络技术对于主体交往模式的改变。具体来说，由于网络用户数量众多且主体身份普遍具有抽象性特征，因此为了提高效率，网络服务提供者与用户之间的信息沟通，大多依托于预设的计算机程序进行。而对此种计算机程序的使用权限，往往与网络虚拟财产的权利归属存在直接关联。在很多情况下，一旦权利人在向他人实际交付了网络虚拟财产，其就很难再通过使用特定计算机程序与网络服务提供者进行沟通，更不用说发出权利让与通知了。例如，在权利人将电子邮箱的账号密码让与他人后，其就无法再登录该邮箱，亦不能对其注册信息进行更改，而只能通过发送邮件等方式向网络服务提供者进行单独通知，此种通知方式无论是对让与人还是网络服务提供者来说，效率都是极低的。相反，受让人在实际控制网络虚拟财产之后，就获得了以特定技术手段与网络服务提供者进行信息沟通的能力，同时，网络虚拟财产的公示性特征也使得受让人对其的实际控制力（如知晓账号密码、实际占有某项游戏装备等），在性质上无异于取得了权利让与凭证或债权让与证书，因而在此种情况下，让受让人承担通知义务是必然且合理的选择。同时，鉴于在实践中，以计算机程序进行的信息沟通行为主要表现为网络用户对网络服务的实际使用，[55]因此，受让人可以实际使用网络虚拟财产的方式，完成对网络服务提供者的权利让与通知。不容否认，此种通知方式的形式意义大于实质意义，但鉴于网络服务提供者已无法再以禁止让与特约为由对抗已生效的让与合同，因而采用此种通知方式，也并不会对其利益造成实际影响。
四 结论
随着近年来网络虚拟财产的社会、经济价值逐步得到承认和重视，人们对于其的让与需求也不断增强。然而，由于网络虚拟财产在本质上是一种基于合同关系产生的服务行为，因此在对其相关法律制度的建构过程中，需要始终把网络服务提供者与权利人双方的利益考量在内，以实现二者的平衡。从某种程度上说，网络服务协议中的禁止让与特约，就是这样一种利益平衡机制，只不过在当下被网络服务提供者过度滥用，以至于人们普遍倾向于将其认定为霸王条款，从而完全否定其法律效力。然诚如上文所言，禁止让与特约具有其合法性和合理性基础，一概否定其法律效力将可能使某些网络服务提供者的正当利益受到影响，从长远角度看，不利于网络产业和网络财产交易市场的健康发展。因此笔者主张，应在鼓励网络虚拟财产自由交易，维护交易安全的大前提之下，为禁止让与特约设定相对严格的生效要件，并否定其对善意受让人的对抗效力，以此一方面维护网络用户的合法权益，防止网络服务提供者滥用其订约优势，另一方面则也给网络服务提供者通过禁止让与特约维护其合理利益，留下一定的制度空间。事实上，若以上述标准对我国现今各大网站的服务协议进行考察就可以发现，真正能够产生法律效力的禁止让与特约寥寥无几，而这也恰恰符合了本文以谨慎的态度有条件承认禁止让与特约法律效力的初衷。
（责任编辑：刘金瑞）
[1] 本文部分发表于《中国社会科学院研究生院学报》2015年第1期，本次收录有较大增补，系2017网络法青年工作坊成果。
[2] 李吉斌：《网络虚拟财产能否继承引争议》，《法制日报》2011年10月21日。
[3] 张波：《网店所有权纠纷频发 淘宝店修改规则可以过户》，《现代快报》2013年3月2日。
[4] Darrow Jonathan J.& Ferrera Gerald，Who Owns a Decedent's E-Mails：Inheritable Probate Assets or Property of the Network[J]，10 NYU Journal of Legislation & Public Policy，2006，pp.281-282.
[5] 例如，在暴雪公司《战网使用条款》中规定：“（网络用户）不得购买、出售、赠送或以其他任何方式交易任何战网通行证……上述行为均被视作无效。”腾讯公司《QQ号码使用规则》中规定：“未经腾讯许可，您不得赠与、借用、租用、让与或售卖QQ号码或者以其他方式许可非初始申请注册人使用QQ号码。”虽然从条文中可以清晰地看出网络服务提供者具有禁止网络用户让与其账号的意思表示，但至于“战网通行证”和“QQ号码”究竟具有何种法律属性，则并未有提及。
[6] Stephens，Molly，Sales of In-Game Assets：An Illustration of the Continuing Failure of Intellectual Property Law to Protect Digial-Content Creators，Texas Law Review Association，2002.
[7] 笔者并不否认例外情况的存在，如在网络游戏“第二人生”（second life）中，网络用户就可以通过自行编程的方式创造游戏中的装备或物品，对于此类物品的让与，必然会涉及知识产权的让与或授权许可使用。但鉴于此种运营模式在当今主流网络服务类型中已较为少见，故本文暂不将其纳入考量范围。
[8] 于志刚主编：《网络空间中虚拟财产的刑法保护》，中国人民公安大学出版社2009年版，第150页。
[9] 林旭霞：《虚拟财产权性质论》，《中国法学》2009年第1期。
[10] 杨立新、王中合：《论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则》，《国家检察官学院学报》2004年第6期。
[11] 高富平：《从实体本位到价值本位——对物权客体的历史考察和法理分析》，《华东政法学院学报》2003年第5期。
[12] 张素华：《论我国物权法的调整对象与范围——兼论物权法草案第2条》，《法学评论》2006年第3期。
[13] 尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第15页。
[14] 在我国现行财产法律制度中，《物权法》基本继承了《德国民法典》中关于物权的规定，主要调整基于有体物形成的财产法律关系，而对于无形财产，则主要通过制定特别法的方式进行调整。参见王利明《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2013年版，第81页。
[15] 崔建远：《我国〈物权法〉应选取的结构原》，《法制与社会发展》1995年第3期。
[16] 林旭霞、张冬梅：《论网络游戏中虚拟财产权利的法律属性》，《中国法学》2005年第2期。
[17] 参见《物权法》第5条。
[18] 陈旭琴、戈壁泉：《论网络虚拟财产的法律属性》，《浙江学刊》2004年第5期。刘慧荣《虚拟财产法律保护体系的构建》，法律出版社2008年版，第161—163页。
[19] 周江洪：《服务合同在我国民法典中的定位及其制度构建》，《法学》2008年第1期。
[20] 梅夏英、许可：《虚拟财产继承的理论与立法问题》，《法学家》2013年第6期。
[21] 寿步主编：《网络游戏法律政策研究2009——网络虚拟物研究》，上海交通大学出版社2009年版，第220页。
[22] 崔建远：《合同法总论》（中卷），中国人民大学出版社2012年版，第382页。
[23] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第583页。
[24] 马俊驹、余延满：《民法原论》（第二版），法律出版社2005年版，第611页。
[25] 王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2011年版，第24页。
[26] 郑玉波：《民法债编总论》，台湾三民书局1996年版，第30页。
[27] 王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第146页。
[28] 孙森焱：《民法债编总论》（上册），台湾三民书局2010年版，第41页。
[29] 例如，在《淘宝服务协议》第5条第4款中规定：“对于您提供的资料及数据信息，您授予支付宝、淘宝及其关联公司独家的、全球通用的、永久的、免费的许可使用权利（并有权在多个层面对该权利进行再授权）。此外，支付宝、淘宝及其关联公司有权（全部或部分地）使用、复制、修订、改写、发布、翻译、分发、执行和展示您的全部资料数据（包括但不限于注册资料、交易行为数据及全部展示于淘宝平台的各类信息）或制作其派生作品，并以现在已知或日后开发的任何形式、媒体或技术，将上述信息纳入其他作品内。”
[30] [美]克里斯·安德森：《免费：商业的未来》，蒋旭峰、冯斌译，中信出版社2009年版，序言。
[31] 林旭霞：《论网络运营商与用户之间协议的法律规制》，《法律科学》2012年第5期。
[32] 参见《德国民法典》第399条，《日本民法典》第466条第2款，我国台湾地区“民法”第294条第2款等。
[33] 杨明刚：《合同让与论》，中国人民大学出版社2006年版，第114—115页。
[34] 需要说明的是，与现实社会中商誉让与所造成的风险是由整个社会共同分担不同，淘宝店铺让与带来的信誉风险，将对淘宝网经营者的利益构成直接影响，这使其有理由对此种行为进行限制。
[35] 杨明刚：《合同让与论》，中国人民大学出版社2006年版，第91页。
[36] 秦伟：《善意：格式条款可执行性之前提——以美国法为视角》，《比较法研究》2008年第5期。
[37] 申卫星：《试论合同权利让与的条件》，《法律科学》1999年第5期。
[38] E.Allan Farnsworth，Contracts，Aspen Publishers（2004），p.798.
[39] 黄忠：《比例原则下的无效合同判定之展开》，《法制与社会发展》2012年第4期。
[40] 参见《百合网服务条款》第2条第3款：“除非有法律规定或司法裁定，且征得百合的同意，否则，用户不得以任何方式让与、赠与或继承账户（与账户相关的财产权益除外）。”
[41] 马一德：《网络虚拟财产继承问题探析》，《法商研究》2013年第5期。
[42] 参见http://bbs.taobao.com/catalog/thread/16029511-263354275.htm？spm=0.0.0.0.V0X4qf.
[43] Darrow Jonathan J.& Ferrera Gerald，Who Owns a Decedent's E-Mails：Inheritable Probate Assets or Property of the Network[J]，10 NYU Journal of Legislation & Public Policy，2006，pp.281-282.
[44] See Olivia Y.Truong，Virtual Inheritance：Assigning More Virtual Property Rights，Syracuse Science and Technology Law Reporter，Vol.21，No.3，2009，pp.57-86.
[45] 例如，暴雪公司《战网使用条款》规定：“如您违反本‘所有权’条款（该条款包括禁止让与特约内容）约定，运营方有权根据独立判断，采取必要的措施以维护自身权益，包括但不限于暂时或永久冻结账号。”
[46] 申建平：《禁止让与条款效力之比较研究》，《环球法律评论》2008年第6期。
[47] 受篇幅所限，本文仅将研究对象限定为买卖——这一最为普遍的让与行为类型。
[48] 李永峰：《债权让与中的若干争议问题——债务人与债权受让人之间的利益冲突与整合》，《政治与法律》2006年第2期。
[49] 孙鹏：《论无权处分行为》，《现代法学》2000年第4期。
[50] 王利明：《论无权处分》，《中国法学》2001年第3期。
[51] 崔建远：《合同法总论》（中卷），中国人民大学出版社2012年版，第436页。
[52] 王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2011年版，第213页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第552页。
[53] 例如，《国际保理公约》第6条第1款规定：“尽管供应商和债务人之间订有禁止转让应收账款的任何协议，供应商向保理商进行的应收账款转让仍然有效。”
[54] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第553页。
[55] 例如，《搜狐服务协议》第4条约定：“……如果您不同意本协议或搜狐的修改，可以主动取消搜狐提供的服务；如果您继续使用搜狐服务，则视为您已经接受本协议全部内容，包括搜狐对本协议所做的任何修改。”