2.3 知识产权行政与司法保护体系的价值论证
2.3.1 知识产权行政和司法保护体系概述
知识产权保护体系是指各种知识产权保护方式相互结合、相互配套、相互补充形成的有机整体和保护系统。广义的知识产权保护体系既包括公权力保护，也包括一切社会力量所提供的保护。公权力保护的主要方式有：其一，立法保护，通过立法规范知识产权主体享有的权利和义务；其二，行政保护，通过知识产权行政主管机关开展行政执法活动提供的保护；其三，司法保护，通过司法途径对知识产权提供的保护。社会力量参与的保护主要有和解、调解、仲裁等多元化纠纷解决方式。此外，知识产权权利人及利害关系人还可以采取保密、技术措施等方式施以预防和制止他人侵权的自力保护。狭义的知识产权保护体系仅指知识产权行政与司法保护体系。下面分两个部分予以论述。
2.3.1.1 知识产权行政保护和司法保护的关系
知识产权行政保护与司法保护各有所长、相得益彰。在不同的领域，知识产权行政保护和司法保护的角色有着不同的定位。具体说来，有以下三种定位。
第一，在普通知识产权民事纠纷领域，司法保护有着主导地位。在实践中，要逐步优化以司法保护为主导、以民事诉讼为主渠道的知识产权保护模式。“特别是专利权保护的特点和规律决定了民事诉讼是解决民事侵权纠纷的基本方式和主要途径。专利侵权纠纷涉及复杂的技术事实查明以及民法通则、侵权责任法、证据规则等一系列法律规则的适用，且案件处理结果对创新活动和行业发展影响甚大；民事诉讼中严格、成熟的诉讼程序以及统一的法律适用机制是正确妥善处理民事纠纷的重要保证。”[24]在这一领域，知识产权纠纷的行政调解和行政处理基于其便捷和高效等优势，可以发挥有效的补充作用。
第二，在扰乱社会公共秩序、损害公共利益的领域，政府行政查处可以发挥主渠道作用。司法保护具有终局权威优势。“司法保护是知识产权保护的最终环节和最后的救济途径，具有终局的救济效力，较之行政保护更具权威性。”[25]虽然法院系统认为，司法保护“可以加强对行政执法行为的司法监督，严格规范知识产权行政执法行为，强化对执法行为的程序审查和执法标准的实体审查，依法纠正执法错误。积极引导行政执法的调查取证、证据审查、侵权判定等向司法标准看齐”[26]“强化人民法院对知识产权行政执法行为的监督，规范和促进行政机关依法行政，是司法保护知识产权主导作用的重要体现”[27]，但我们同样可以说，这是司法对行政执法的监督和审查，是司法终局权威优势的体现，并不能否认在扰乱社会公共秩序、损害公共利益的领域，政府行政查处发挥的主渠道作用。
第三，一旦违法行为触及刑法，则由司法起决定作用。对侵犯商标权、专利权、商业秘密权等严重侵犯权利人知识产权、情节严重的行为，要给予侵害人刑事制裁。行政机关要加强与司法保护之间的相互配合协调和衔接，做好刑事案件移送和交接工作。
综上，对于知识产权行政保护和司法保护的关系，要依照客观情况，区分不同领域正确认识。司法保护在普通民事纠纷领域发挥主导作用，行政查处则在扰乱社会公共秩序、损害公共利益的领域发挥主渠道作用。“行政保护缺乏程序保障和有效监督，容易造成行政权力的滥用。目前，行政执法中存在着程序冲突、执法缺乏透明度、‘以罚代刑’、执法标准不统一等突出问题。而知识产权司法保护具有程序公正、裁判权威、透明度高等优势，可以有效克服行政保护体制的上述弊端。”[28]
2.3.1.2 知识产权行政保护和司法保护在整个保护体系中的地位及作用
在知识产权保护体系中，知识产权立法保护是一切保护方式的前提和基础；知识产权司法保护是世界上传统的主导保护方式；知识产权行政保护是近现代以来勃兴的重要保护方式；而社会力量的广泛参与，实现多元共治、社会协同是推动社会多层次、多领域共同化解知识产权纠纷的发展路径。知识产权立法保护暂略，下面具体从其他三方面来谈。
首先，司法保护应主导我国的知识产权保护体制。现代法治社会，司法是社会正义的最后一道防线，是维护公平与正义的最后保障，是权利最终得以实现的保证。权利要得到充分而有效的保护，司法的保护不可缺少，知识产权权利的实现，更离不开司法的保护。知识产权司法保护作为占主导地位的公力救济途径，对于维护知识产权权利人利益方面意义重大。2008年2月28日，国务院在《中国的法治建设》白皮书中提出：“我国在知识产权保护等方面已逐步建立起比较完善的法律制度，符合社会主义市场经济要求的法律制度已基本形成。司法审判在知识产权执法保护中居于基础地位，发挥着主导作用。行政机构依法主动查处和依当事人请求居间处理相结合，为当事人提供可选择的途径。”同年，《国家知识产权战略纲要》重申：“健全知识产权执法和管理体制。加强司法保护体系和行政执法体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用。”这是对知识产权司法和行政保护的格局更为完整、清楚的阐释和定位。行政保护和司法保护各司其职，协调运作，共同维护着知识产权市场秩序，保护当事人合法权益。
司法保护作为知识产权保护体系中的主导，一方面是由于司法保护具有全面性和基础性，相比行政保护具有的优势，已成为当今社会解决知识产权纠纷最有效、最重要的方法和途经。而行政保护存在管罚主体同一化等弊端，限制了其优势的发挥。另一方面这一主导从根本上取决于知识产权的私权属性，在现代法治社会，应当慎用和少用行政办法来解决财产纠纷和民事纠纷，行政机关只能应权利人的请求介入对知识产权民事纠纷的处理。英国知识产权委员会的报告也认为：知识产权的“私有”本质意味着通过庭外和解和根据民法解决两方争端的重要性[29]。此外，司法是社会救济的最终渠道，“司法终局决定原则”决定知识产权行政机关应当接受司法机关的审查与监督。从之前的“发挥司法保护知识产权的主渠道作用”到目前的“主导作用”，对于知识产权司法保护而言，是一种定位、一种要求、一种趋势和导向，更是一种挑战和责任，是对我国知识产权双轨制保护理论的深化。在法律保护体系中，司法保护的主导作用在于其是主要的、基本的和最终的救济渠道，其法律基础是一国司法的权威性和社会公信力[30]。在国家知识产权战略实施纲要中，也明确规定要发挥司法保护的主导作用，充分显示了人民法院在知识产权保护体系中的重要地位。
其次，行政保护是知识产权保护体系的重要组成部分。我国目前已经初步形成了以专利、版权、工商、农业、林业、公安、海关等行政主管机关为主的行政执法体系，与人民法院共同肩负起保护知识产权的使命。在中国知识产权法制建立初期，不可否认行政保护也发挥了特殊的作用。我国知识产权行政保护在《商标法》《专利法》《著作权法》等相关知识产权法律法规中有明确规定，具有法定性。司法保护不排拒行政保护，行政行为需司法规范，要在尊重历史和现实的基础上，构建司法保护与行政保护两条途径“相互补充、有机衔接”的保护模式。知识产权行政保护在司法保护主导下，可以发挥自身的优势，作为其有益的补充。与司法保护相比，行政保护在处理程序上更加主动、灵活、直接，也更加高效、便民、低廉，是捍卫社会公共利益和维护公平市场竞争秩序的需要，是实现严格知识产权保护的有效途径。在知识产权案件剧增、案多人少的严峻形势下，行政保护可以分流案件，实现判决外的调处，有利于多元化纠纷解决机制的建立，也能解决司法保护的成本与资源节约问题。行政执法有着保护效率和保护力度的优势，能快速取证并固定证据，便于司法裁判，对加强司法保护有补足功能。同时，行政执法过程中强制措施的运用能弥补司法“执行难”的短板，即使在当事人提出无效和管辖异议时，也能实现快速停止侵权。发挥行政机关的组织协调力和行政引导性，协同行业组织自治管理，能消化大批量的知识产权纠纷。有必要加强行政调解，构建司法确认机制，通过行政与司法的衔接，推动多元解纷，形成解纷合力。
最后，司法保护、行政保护要与社会力量形成多元协同。多元协同是指司法、行政、社会力量等多主体相互协作参与知识产权保护，达到共同发展的多赢效果。理论界通常聚焦于知识产权的司法保护和行政保护，却忽略了“社会保护”。然而，没有每个社会个体的参与，难以真正形成具有广泛意义的保护。多元协同是知识产权保护领域可持续发展的根本基础，是构建完备、有效的知识产权保护体系的美好愿景和基本路径，是培育和发展知识产权保护生态系统的重要内容。积极倡导“多元协同”理念，要健全主体协同合作机制，知识产权保护不仅依赖司法和行政的力量，还应最大限度地发挥企业、行业协会等社会主体的参与作用，整合多方保护主体各自的特长与优势，或根据现状需求及时转轨创新，促进多元主体共同发展，共同实现知识产权保护目标的实现。
多元协同是推动社会多层次、多领域共同化解知识产权纠纷的发展路径。要“引导当事人选择适当的纠纷解决方式，合理配置纠纷解决的社会资源，完善和解、调解、仲裁、公证、行政裁决、行政复议与诉讼有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制”。在知识产权纠纷解决领域，尤其是纠纷调解，因其具有低成本、自治性、专业性和保密性等特点，正越来越受到全社会的关注和当事人的认可。目前，在理论和实务界较为认同的调解类型有三种，即民间调解、行政调解和司法调解。狭义上的民间调解主要指人民调解，广义上的民间调解则包括人民调解、行业调解、商事调解、律师调解、专家调解等多种形式。知识产权纠纷对调解方式多样化、调解技能专业化、调解渠道多元化的诉求，要求社会提供纠纷调解的多元协同服务。提高全社会知识产权纠纷调解意识和运用知识产权多元调解的能力，快捷、低耗、和谐化解知识产权纠纷，已经成为我国知识产权纠纷治理体系创新和多元和谐解纷的迫切要求。
随着社会主义市场经济的发展和完善，加强和创新社会治理的一个重要方向就是充分发挥多元主体对社会治理的能动作用。正如党的十八大报告提到的：要加快形成党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会管理体制。在此背景下，治理现代化视角下的知识产权保护更应当强调多元保护，使知识产权不仅获得权利主体的自发保护、来自行政和司法的公权力保护，还获得社会层面企业、社会组织及广大公民的共同保护。