儒家法思想通论
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三、 儒家法思想与中国民族的传统法心理

中国民族创造了高度的东方文明,形成了独特的民族心理气质和心理特征,成为一个以民族为范围的巩固的心理共同体。这种民族性的群体心理是立体的、多角度的,其中关于法价值、法行为、法意识,以及法的认知态度、认知方法等法文化心理是一个重要的层面。中国民族的法心理是中华法系在长期运行的历史中积淀而成,也是儒家法思想在历史的长河中被统治者长期奉行、宣传而留下的痕迹。

1.中国民族传统法心理面面观

(一) 权生法,法合“道”

孔子主张“礼乐征伐自天子出”注36。墨子认为天子的职责是“一同天下之义”注37。申不害、商鞅、韩非都强调君主应当“独视”、“独听”、“独断”、“独行”、“独治”注38。总之一句话:“夫生法者,君也。”注39只有君主才能立法。君生法,即权生法。先秦诸子百家都是赞成王权主义、君主主义的。这给中国民族的社会政治和法律的文化心理取向以深远的影响。汉代开始,儒法合流,君主主义的理论又得到了君主制度的支持而不断发展,形成了纲常名教。

权生法,即有立法权者才能立法。单看这一条,倒并无大错,原本是立法之合法性的一个条件。问题是,谁有权?或权属于谁?现代法理学的回答很明确:主权在民,属于全体国民。全体国民享有国家主权,享有立法权,制定国家大法,再依据国家大法产生政府管理机构,这叫作“法生权”。按孙中山先生的说法,“权生法”之“权”叫“政权”,“法生权”之“权”是“治权”。

中国古代政治和法律学说缺乏明确的“主权在民”观念,但朦胧中似有一种“主权在天”与“主权在君”的分歧。先秦法家是“主权在君”的主张者,儒家则持“主权在天”观念。儒家认为,一切政治的、经济的、社会的活动都有一个总源头:“天”,或“天道”。西汉的董仲舒概括这种“主权在天”的观念说:“道之大原出于天,天不变,道亦不变。”注40“天道”观念就是“法上法”的观念。“法上法”即理想法、正义法,是立法的评价标准和最终根源。立法应合“天道”,君主不能凭自己好恶和私利任意立法。“天道”是什么?“天道”即是“天心”、“天意”。在儒家看来,“天心”就是“民心”,“天意”便是“民意”。“民之所欲,天必从之。”注41可见,“天道”观存在着向民主观开新转化的可能。此是后话,按下不表。

理想主义的儒家思想家们曾极力论证:只有道德高尚的“圣人”才能体认“天道”、“天理”,从而“代天牧民”,制法行罚,实行“王道”政治。这就是著名的“圣王”观——圣者才能王天下,才能立法。如《中庸》提出“至诚者”才能立法。注42“至诚者”与圣人是同义词。这就是说:只有至诚的圣人,才能创制符合“天道”的良法。

但现实社会的君主哪一个够得上圣王资格呢?没有。于是,像孟子这样的思想家只好自我安慰:“五百年必有王者兴”注43。可颇具讽刺意味的是,被理想化的尧舜之后五百年,虽还有商汤、文、武和周公,但周公以下五百年,孔子有德无位,只能称“素王”,实在找不出可许其为“圣王”的偶像了。至于秦汉以后的君主,正如黄宗羲所一言以蔽之的,都是“荼毒天下之肝脑,离散天下之子女”的“独夫”注44。但正是“独夫”需要有“圣王”的招牌,他们豢养一批御用文人,极力把自己一个个都打扮成“小尧舜”。这样一来,现实的都成了合理的,既然是“以德配天”,不是“圣人”哪能当得上天子呢?美化现实的“王者即圣人”的“王圣”观便应运而生,代替了原来具有批判精神的“圣王”观。

这种“王圣”观认为,王者“法圣则天”,他们的立法权是绝对的,权威性是不容怀疑的。皇帝成了真理的化身,也成了法律的化身。西汉的酷吏杜周当廷尉,唯皇帝的旨意是从,从不考虑法律,有人诘问他,他却振振有词地说:“三尺安在哉?前主所是著为律,后主所是疏为令;当时为是,何古之法乎!”注45这话道破了君主主义法制的实质。法自君出,君主亦就高于法。皇帝有权对法律兴废改立,也有权对案件作出最高裁决,他朱笔一点,可以破法杀人,可以法外开恩,臣民只能“叩头不已”,口称“天王圣明,臣罪当诛”。“口含天宪”的“圣王”,其实是无法无天的“独夫”。由此生出的一副世态便是:有权就有法,权大法也大。

理想的法合天道与现实的权大于法相冲突、相交织,长此以往,形成一种社会心理:一般情况下认可“王法”,当个“顺民”;遭受不公待遇时请出“天道”,呼唤“天理何在?”实在活不下去了便“替天行道”。

(二) 法即刑,法即罚

在古文字中,“法”、“刑”二字互用。《说文解字》就说:“法,刑也。”注46“《易》曰:‘井,法也。’”注47“井”为“刑”的异体字。“法”、“罚”二字也混用。故又说:“image,罚辠也。”注48image”、“辠”是“刑”、“罪”的异体字。

先秦诸子,法家似乎是最重视法的,但他们所一味宣扬的是“严刑重罚之可以治国”。他们的“以法治国”,其实就是“以刑治国”、“以罚治国”,是君主对自己臣民搞“刑九赏一”、“重刑轻罪”,敢下毒手,敢施酷刑。法家的重法,实际是重刑、重罚。

儒家提出“为国以礼”、“重德轻刑”,反对严刑重罚。礼,是适应中国古代社会的原始宗教信仰及其仪式、宗法伦理道德和社会行为规范的总和。在以宗法家庭为基础的农业型自然经济状态下,民事关系比较单一,大量的民事纠纷可以由血族共同体以宗法之礼加以调整。儒家喻国为家,以为家国关系、君臣关系、君民关系、师生关系、朋友关系等也应像父子关系、兄弟关系、夫妻关系一样,用礼来加以调整。这样,儒家在法学理论上,除了坚守礼法体制这一自三代以来的传统外,再就是在礼与刑孰轻孰重问题之上费心思。

汉武帝“独尊儒术”之后,法家的严刑重罚论吃不开了,但法即刑、刑即罚的观念却没有改变。历代王朝以“律”命名制定的成文法,其实都是刑事法典,之所以列入有关职官、婚姻家庭、钱债田土等现今属于行政法和民法的内容,是因为按当时的法价值观,违反和破坏这些关系会严重地危害社会秩序,因此应以最严厉的国家强制手段——刑罚——来维持它们。换句话说,有关职官、婚姻家庭、钱债田土一类的内容纳入刑律,不是因为它们是属于民法或行政法,而是因为社会上存在着此类犯罪。如“和奸”、“居丧嫁娶’、“过期不偿债”、“冒哀求仕”等等,按当时的法律文明程度和法价值观,这些行为都是犯罪,而不是一般的违反行政法或民法关系,亦非普通的非道德行为。注49这种将刑事法定位为国家“正律”的做法也给人们造成一种印象:法等于刑、等于罚。久而久之,社会上形成了一种心理定势:即刑、法即罚。人们在习惯上往往称“犯罪”为“犯法”,视违法为“犯罪”,而一提起违法,想到的便是起码要挨板子。社会上对法不能有广义的理解,更没有想到自身的权利要通过法律来确认。法既然是皇帝老儿制定出来桎梏人的,当然也是残酷的、令人厌恶的东西,加上古代司法的武断和专横,社会普遍形成了贱法、厌法、贱刑的法文化心理。

(三) 贱诉讼,求无讼

中国人心理上贱法、厌法,同时也贱讼、厌讼。孔子说过:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎。”注50有人说它是贱讼心理的渊源,这话不全对。因为孔子的‘无讼”是指通过长期的德礼教化和为上者以身作则,使争讼者耻于争讼来达到“无讼”,不是人为地禁止诉讼,反对诉讼。他说的前半句“听讼,吾犹人也”,肯定了诉讼和审理活动是一种法律生活常态,并承认,一旦进入诉讼和审理程序,他作为司法官跟别的司法官并无二致,只能严格地按程序去走,依法来审断。不过,孔子主观上已以“无讼”为善治的目标是无疑的。

《易经》说:“讼,有孚,窒。惕,中吉。终凶。”注51大意为:在下位者与在上位者争讼,是行不通的;如果在下位者怀畏惧之心,得中道而止,便是吉利的;若坚持争讼到底,寸步不让,终究是凶的。这个“讼卦”原有一定的适用条件,如特指“下位者”与“上位者”争讼,不是泛指,但确实也包含对诉讼的否定性评价。

孔子的“无讼”论和《易经》的“贱讼”论经过权势者们的泛化和强化,“讼则凶”就变成了至高无上又普遍适用的“经训”。它与孔子的“和为贵”,以及《老子》的“不争”、“曲则全”、“不敢为天下先”的处世哲学相结合,形成为强烈的民族性的贱讼心理。这种贱讼心理又被“官府衙门八字开,有理无钱莫进来”的司法黑暗所激扬。庶民百姓视打官司为畏途,“一场官司十年仇”,成了民间祖传的经验之谈。遇上该诉讼的案件,心理上总以为还是“大事化小、小事化了”,委曲求全、“张公百忍”为好。此外,历代王朝往往把诉讼案件的多少作为考核官吏政绩的一项主要指标。地方官吏为了标榜自己能“以德化民”、止争息讼,用种种手段压制人民诉权。甚至将争讼者以“刁顽不化”加以斥责,甚至惩处,这也大大加剧了人们的厌讼、贱讼心理。

(四) 重调解,求和谐

重调解与贱诉讼是一个问题的两个方面。《周礼》的“地官司徒”属下有“调人”一职,“调人掌司万民之难,而谐和之”,注52可见是专做调解工作的。这虽然不见得是西周制度上实有的事,但可说明重调解的法律意识产生的历史很早。汉儒董仲舒说:“古者修教训之官,以德善务化民,民已大化之后,天下常亡(无)一人之狱矣。”注53这和《周礼》的说法相一致。一些官吏在尚德化、重调解的法律意识影响下,也在司法实践中追求以德息讼。

后汉献帝年间,有一盗牛者被抓获,审讯时他百般求告说,自己甘受刑戮,但千万不要告知王烈。王烈听说后即派人送去一段布,表示感谢。旁人不理解王烈的做法,王烈解释道:“这个盗牛人怕我听到他犯罪,说明他有耻恶之心。既然心怀耻恶,必能改过从善,所以要奖励他。”过了很久,有位老人遗剑于道,一行路人见了就守候在那里,直等到傍晚老人回头寻得为止。老人惊奇地问了这人姓名,并告诉王烈,王烈差人找到这人,原来就是早先那个盗牛者。由于王烈能“以德感人”,那一带有“争讼曲直”者,都愿到王烈那儿去对质,听从他的调解。但去对质的人,往往有的中途而返,有的看到王烈的房子而返。他们都为自己因一点小事而去对质感到羞愧,从而自我和解了。注54

像这样的记载,汉以来不绝于史。南宋著名的心学派思想家陆象山知荆门军时,凡民有诉者,“即为酌情决之,而多所劝释,其有涉人伦者,使自毁其状,以厚风俗,唯不可训者,始置之法。”注55到明清时代,已建立了比较完备的调解制度。除官府调解外,更大量的纠纷是由家族、基层保甲组织进行调解的。明朝中期,王阳明创“十家牌法”,性质相当于民间公约,就规定了调解任务于其中:“每日各家照牌互相劝谕,务令讲信修睦,息讼罢争,日渐开导。如此则小民益知争斗之非,而词讼亦简矣。”注56“自今各家务要父慈子孝,兄爱弟敬,夫和妇随,长惠幼顺,小心以奉官法,勤谨以办国课,恭俭以守家业,谦和以处乡里,心要平恕,毋得轻意忿争,事要含忍,毋得辄兴词讼,见善互相劝勉,有恶互相惩戒,务兴礼让之风,以成敦厚之俗。”注57

有经验的地方官吏深谙家族在调解止讼中的妙用:“勤于听讼,善已。然有不必过分皂白,可归和睦者,则莫如亲友之调处”。注58据《王孟箕讲宗约会规》载,王氏族人每月两次在祠堂集会,宣讲经书、伦理、国家法律等,然后处理各种纠纷,“一问族中有无内外词讼。除本家兄弟叔侄之争,宗长令各房长,于约所会议处分,不致成讼外,倘本族于外姓有争,除事情重大付之公断,若止户婚、田土,闲气小忿,则宗长使询所讼之家,与本族某人为亲,某人为友,就令其代为讲息。屈在本族,押之赔礼。屈在外姓,亦须委曲调停。”注59

在礼法制度下,实行乡村自治、宗族自治。宗族调处、民间调解实际上有一定强制性。历代帝制政府明确“下放”其强制权、一定的刑罚权给予宗族长老和乡绅。如清道光十七年诏:“凡遇族姓大小事件,均听族长、绅士判断。如有不法匪徒,许该姓族长、绅士捆送州县。”注60乡绅、族长为维护本村、本族的“和谐”和“荣誉”,对于民刑事“细故”案子,往往采取讲和息讼的办法。在古代聚族而居的农耕经济和熟人社会里,由于温情脉脉的血亲纽带的维系,家族调处确可以起到官府难以起到的作用,在长期发展起来的严密的礼法制度下生活的中国人,遇到纠纷一般都不愿意直接对质公堂,而谋求更体面的解决方法,即在本族、本社区内调解。诚然,古代的息讼手段也是五花八门、百计千方的,不排除不分是非,压制族人诉权的情形。不过许多闲气争执,多半是个“面子”问题,不必过分追求我是你非。

其实,法律纠纷的解决和权利的维护,从来不只是诉讼这一条独木桥可走。非诉讼的方式往往更节约经济成本和社会成本。古代人对调解的选择,及其中所蕴含的纠纷解决智慧,我们应当给予充分的尊重并认真汲取。

(五) 重家庭义务,轻个人权利

西来的近现代法理学比较张扬个体权利,称之为“权利本位”。有人提出,相比之下,中国人的法律认知恰好与之相对,属于“义务本位”。确实,在传统的中国农民心目之中,只要自己不杀人、不放火、不淫、不盗,按时交粮纳税,想不出还会有什么别的法律上的纠葛。人们记住的是礼法制度中的纲常伦理,不是法律条款,是家庭生活中的共同义务,而不是作为个体的权利。这同在基督教文化环境中生活的西方人的法律观念大相径庭。

基督教教义说,人是上帝创造的;人一生下来就是有罪的;人都是上帝的奴仆;上帝给了大家同样的赎罪权利;在上帝面前人人平等。这种宗教文明的出发点和归宿点是个体。在其影响下,法律上的权利和义务统一并平衡于个体。

中国人则认为自己的“身体发肤受之父母”注61。父子之间讲的是血缘伦理辈分,而不是平起平坐。父母对子女应当慈爱,负有哺养和教育的义务;子女对父母唯当“起敬起孝”,负有遵从和赡养的义务。古代中国,以农为本,家庭成为最基本的经济单位和经营单位,承担物资生产和社会生产两大任务。在当时那种相对落后的生产力发展阶段,为抗御自然灾害和应对社会风险,实行家庭财产所有制是不得已的,也是最佳的选择。家庭是国家行政管理中最基本的行政相对人,享有相应的自治权。种植什么,怎么种植,以及生儿育女,婚丧嫁娶,由家庭自行处理。家庭由家长主事。国家认可的家庭自治权转化为家长的主事权。家产制以宗法制为社会保障,宗法制以家产制为经济支撑,两者相依相存,以血缘为纽带代代相传。每一代家长都是家庭血缘链条上的一个环节,他的前半生为子,是家庭成员,后半生为父,主持家政。他的责任,不光是养家糊口,还要增殖家产,发家致富,传承和发扬祖产祖德,光宗耀祖。正是家长和家庭成员相互恪尽慈和孝、教和从等伦理义务,才维系家庭共同体,使之成为社会细胞,成为法律意义上权利和义务的承担者。由此形成了中华古代社会重家庭义务、轻个体权利的法心理。

这种维系家庭共同体伦理的政治化表达,便是“家国一体”的“三纲五常”,成为古代礼法制度的基本原则和规范。凡事久则生弊,过犹不及。纲常伦理的绝对化、庸腐化,温情脉脉的血缘互爱蜕变成为“以理杀人”。注62

明末清初的魏禧,曾据山抗清,明亡后隐居游学,是与王夫之、顾炎武等一样的孤臣义士。但他的忠孝观念十分保守,曾对他的门人说过这样一段话:“古云父母即欲以非理杀子,子不当怨,盖我本无身,因父母而后有,杀之,不过与未生一样。”注63这就走到极端化的“愚孝”上去了。“愚孝”是为“愚忠”作铺垫的。一个人来到世上,既为父母所生,当然应是父母的奴仆,如果是女子,出嫁了,又是丈夫的奴仆。而所有的人又是君主的奴仆,君臣关系不过是家庭中父子关系的社会化、扩大化,凡是违背这些伦理义务的便是违法的、有罪的。“刑三百,罪莫重于不孝。”注64据说是商代就有的法律规定。秦汉大一统帝制制度定型以后,以“孝”和“忠”为核心的“三纲五常”既是大伦,又是大法。到隋、唐的法律中,“不忠”“不孝”被定为“十恶”大罪(“十恶”大罪的内容为:谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱)。犯了“十恶”是不得赦免的,这便是“十恶不赦”这一成语的由来。“忠”和“孝”都是卑对尊、贱对贵应承担义务的伦理观念和道德规范,把“不忠”,“不孝”作为重罪,以刑法强制手段固化了重家庭义务、轻个人权利的法文化心理。

(六) 重预防,尊德礼

“性相近也,习相远也。”注65孔老夫子的这一人性论命题,排除了把犯罪视为人的本性的先天决定论。为重视犯罪预防奠定了人性论和心理学基础。这以后,主张人性善的孟子认为,只要不断的张扬人的与生俱来的“善端”,“皆可以为尧舜”注66;持有“性恶论”的荀子认为,人生来虽有饮食男女、耳目之欲,但经过后天学习,“化性起伪”,普通的人也“可以为禹”注67。他们都不同程度地承认犯罪的可预防性。中国历史上的人性论虽然五花八门,但长期融合的结果,形成了以儒家人性说为主体,吸收法家的性自私说的基本格局,在犯罪预防和对策上,标榜以德礼教化为主,刑罚为辅,即德主刑辅的思想。

以德礼预防犯罪有两道防线,一道是以血亲之情为纽带的宗法人伦。它编织在人的内心深处;一道是狭小和封闭的自然经济。所谓“仓廪实而知礼节,衣食足而知荣辱”注68,其实这“实”和“足”不过是保持最起码的生活水平和简单再生产能力,但对于一个生活在小农经济天地中的“知足常乐”者来说,这点可怜的满足就足以抵御犯罪的诱惑了。两道防线的建筑基地都是家庭。家庭是中国人享受天伦之乐的灵魂安息所,能奏出令人陶醉的田园诗般的梦幻曲。在家族主义的道德驱使下和柔和的感情液浸泡中,能够消弭人们的犯罪念头,养成达观积极、知天乐命的人生态度。即使犯了罪的人,父母也总是期待着“浪子回头金不换”。中国人很少绝对悲观主义,奥妙是否就在这里?!

德主刑辅,家庭预防和社会预防,道德预防和法律预防,这是一种古老的犯罪综合治理。而重视家庭及以家庭为载体的伦理道德在预防犯罪中的作用,是中国传统法文化心理结构的一大特色。

2.中国民族传统法心理的一般特性及其儒家伦理型取向

前边所叙述的六个方面:权生法,法合“道”;法即刑,法即罚;贱诉讼,求无讼;重调解,求和谐;重家庭义务,轻个人权利;重预防,尊德礼等,意在勾勒出中国民族传统法心理的各种表现。在这种种法心理现象的背后,其内在的一般特性是什么呢?归纳起来,有以下四点:

(一) 血缘情感

血缘家庭是中国固有文化生命形态的物质承担者和活力源泉,在此基础上形成的法文化心理首先具有浓烈醇厚的血亲情感。在血族内部,尊卑之间,同辈之间,通过“一笔写不出两个赵(或钱、孙、李、周、吴、陈、王、张……)字”、“两百年前是一家”、“大人不把小人怪”、“血浓于水”、“手足之情”等等,泯灭争讼意识和斤斤计较的念头,实现“和为贵”、“忍为上”、“相容隐”,血亲情感成为极好的社会机器润滑剂,也成为民事和轻微刑事案件调解的杠杆。当然,血亲情感又是复仇、宗族械斗的心理内动力。

(二) 家庭本位

前文说到,有人批评中华法系属于“义务本位”,并非指它们不讲权利,而是因为权利与义务的主体不在个人。在近代西方法律体系和法律观念中,权利和义务统一于个人,个人既是权利主体,又是义务主体。中国古代,权利和义务则统一于社会共同体——家庭。家庭是政府管理的行政相对人,是民事法律关系的主体。家长代表全家所有成员行使家庭的权利,并同时承担义务。国家赋予家长以家庭管理权,家庭自治,俨然成为最基层的行政管理单位。在家庭内部,家长是家庭自治权、家产经营权和管理权的行使者,集家庭权力和权利于一身,而子女则处于被管理地位,需承担更多的家庭义务。家长与子女在权利和义务的配套上是不对等的。家长一般为男姓长辈,夫与妻、男与女在权利和义务上也是不对等的。从个人本位的法律价值观来看,这样的家庭本位便是义务本位。

近现代法律学上所称道的“民法自治”,在古代中国也存在。不过,它不表现为个人本位的“民法个人自治”,而是家庭本位的“民法家庭自治”。家产的经营、交易,子女的教育、婚姻等民事问题,悉由家庭自治,家长享有家产的经营权、管理权,以及对子女的主婚权、一定的责罚权(鞭扑权)。同样,家庭作为行政相对人,举凡户籍、税赋、兵役、劳役等等,政府也以家庭为对象管理、征收,并以家长为责任人。在一定意义上说,家庭本位也可以视作“家长权利本位”。

中国古代刑事法有两个很特殊的纠结——复仇和相隐,也只有从家庭本位上思考才能解释得通。其实,对复仇和相隐的一定认可,都是国家法律体系中家庭本位价值观的体现,是国家公权力对家庭私权利的一种谦让,其目的在于维护家庭共同体这一帝制制度的社会基础和血缘情感的精神家园。

家庭本位势必导致国家本位,由是造成古代中国“家国同构”的政治和法律模式。国是家的放大,皇帝“代天牧民”,号为“天子”,是普天之下最大最高的“家长”,从而也集国家权力和权利于一身。因此,人的政治权利、经济权利,直至自然权利便都是皇帝恩赐的,子民在国或家这个共同体中,其权利与义务不可能是对等的。在实际的法律生活中,国家本位可以析分为“皇帝和官员的权利本位”和“子民的义务本位”,从而又生出另一种相应的法文化心理——权威主义。

(三) 权威主义

家族本位的立法、执法和司法肯定家长权、族长权;国家本位的立法、执法和司法肯定王权和官权。王权和官权不过是家长权、族长权的自然延伸。家规族法为国法所认可,也是国法的组成部分。“家无二主,国无二王”,“国有国法,家有家规”,“鞭扑不可弛于家,刑罚不可废于国”注69,如此等等,这一切比附在实现生活中具有不必论证的逻辑力量。家族本位的法律价值观是权威主义的深厚丰腴的土壤,它和国家本位一起制造着权威,滋养了依赖权威、从而使权威肆虐的权威主义文化心理。

(四) 伦理至上

伦理至上首先是指对法律行为进行价值评价的最高标准是伦理。但中国式的伦理不是宗教的天国伦理,或外在的理性主义伦理,而是实在的、活生生的,以血缘共同体为载体的宗法家庭的世俗伦理。中国古代不存在纯粹的法律意识和法律评价,而是以伦理评价左右法律评价,伦理意识统率法律意识。伦理意识和道德行为上的“恶”就是法律上的罪或重罪。古代关于“十恶”的立法和司法,以及人们关于“十恶不赦”的观念,充分体现了伦理至上的法文化心理特征。直至今天,社会法文化心理和价值观念中,伦理恶性犯罪仍重于其它犯罪。一个戴有“右派”或“文化大革命”创造的种种大得吓人的政治帽子的“反革命分子”贬到农村,时间久了,往往会得到纯朴农民施以同情的目光,甚至种种实际照顾。但人们如果发现一个人虐待父母、遗弃妻子、行为乱伦等,那就不管此种行为是否触犯法律,以及法院是否判了刑,都会被立刻打入伦理价值簿上的“另册”,列于不齿于人类的行列。多么顽强的法文化心理意识!

在上述四个方面的基本特性中,伦理至上的心理意识又居于最为基本的地位。血亲情感以追求宗法伦理价值上的善为目标,家庭本位实质上是伦理本位,因为其内涵不是家族主义的孝悌伦理、便是由孝悌推衍出去的忠信之类伦理;关于权威主义,传统法文化心理曾企图以“圣王”的伦理道德型权威来改变赤裸裸的政治力量型权威。总之,传统法心理在其内在特性上表现为明显的儒家伦理型取向。

3.中国民族传统法心理的儒家型结构:“法—情—权”模式

中国民族传统法心理六个方面的表征,以及伦理至上、血亲情感、家庭本位、权威主义的四个内在特性,相互作用、相互渗透,形成了中国民族特有的法文化心理结构:法—情—权“交相胜”的三元模式。这三元结构体中,“权”自然居于核心地位。权大于法,有权人物可以以权生法、以权抗法、以权压法、以权曲法。人们不得不接受这种现实,但又十分厌恶它。这种矛盾心理长期折磨着中国人的灵魂。因为厌恶,于是呼唤出了铁面无私的“包龙图”,他是法的象征。连皇帝也需要“黑老包”,因为王权,特别是代表统治阶级整体利益和长远利益的王权,也需要法律来维持,这样便有“王子犯法,与庶民同罪”的心理愿望。法作为以皇帝“圣旨”出现的国家意旨,是可以治官、治吏的,可以在一定程度上制约官吏的法外特权和以权害法。“严于治吏”历来是中国古代法制的一个传统。因此,“权”与“法”并不是绝对排斥的,是“交相胜”的。说到“情”,人们往往联想到私情,但这里的“情”主要指“民情”、风俗习惯,尤其是以宗法伦理为内容的“情理”。权和法如果过于有悖情理,也是难以持久的。所以,“求同民情”、“民心可畏”、“合情合理”等心理意识,对权和法的肆虐和滥用又有着一定的制约作用。而历史悠久的调解更是以宗法血缘之“情”结出的硕果。

习惯所称的中国古代的“法治”(打引号的法治)其实不过是法家的“以法治国”主张,充其量不过是君主用法(即刑)治吏、治民、桎梏人而已,是“权—法”结合的二元模式。这种二元结构固然禁绝了私情,但同时也超越了情理,失去了理智。结果,其“法”变成了严刑重罚,其“权”变成了绝对专制,最后导致了无法无天。秦王朝就是如此。

“法—情—权”三元结构是中国古代社会农业经济、宗法制度、王权专制下维护政治统治、实现长治久安和社会管理的客观要求,也是与以儒家为主流的古代文化环境相适应的。中国传统法文化心理缺乏明确的法治意识,但存在一种希望通过“法—情—权”三者相互制约而求得综合平衡的法文化心理取向。

余论

若从制度体系的层面上看中华法系,那么,当沈家本在清末修律中引进西方法理学、立法体例和原则之时,当他主持修定的《大清新刑律》为清政府颁布之时,可以说已经解体了。原来高居立法指导思想地位的儒家法思想也因失去了法律制度载体而不可逆转地衰落,它在帝制时代被奉为正统并占据主流法思想地位的王冠从此跌落在地,昔日的光辉一去不复还。但若是从法文化、法心理的层面上看,情况就另当别论了。儒家化法律的长期的有效运作,儒家法思想对立法、执法、司法、守法的长期的思想指导,从而积淀于全民族中的法文化心理,不少已成为一种民族性的关于法的认知习惯、思维习惯等,是不会也不可能随着其法典载体和思想母体的解体而同步解体的。

况且,作为全民族的法文化、法心理传统,不能一概视为是消极的,当然也不可能全是积极的。它既有时代性的局限与糟粕,又蕴含有民族性的文化遗传密码与精华。它那权即法的权威主义、特权心理,以血缘情感为基础的家族伦理观念、家庭本位意识,法即刑、贱诉讼等心理取向对于加强民主法制建设无疑是一种负面的心理障碍,而其重社会义务、重家庭建设、重伦理道德、重预防、重调解、贵和谐等心理取向,经过民主法制和现代法治的理论与实践的改造,将可能成为这种理论和实践的正面的心理驱动力。然而,上述消极面和积极面却是共处互生的,你中有我,我中有你,是一个不能割裂的法文化心理生命有机体,重要的在于进行现代化的批判继承、改造创新,实现由传统型法文化心理向现代民主法治的新型法文化心理的整体转化。而在这一宏伟的法文化心理建设中,深入探讨儒家法思想的价值论和思维方法论,及其各个层面的法律观等等,对于揭示中国民族传统的法文化心理,破译其遗传密码,促进这种转化,是不无益处的。