二　美国宪法的政治学24

因美国当前在世界上的特殊地位和无所不在的影响力，美国成为世界各国了解和研究的对象，美国宪法和宪法史等题目更是吸引了不同类别转型国家的注意力。《原则与妥协》的初衷是希望用一种连贯的历史叙事形式，将美国宪法演变的过程引入中国人对美国进行观察和研究的视界之中，从制度建设的角度帮助我们认识美国发展的历程。我在2000年版的前言中表述了这样一种观点：美国宪法是美国建国初期多元利益集团谈判和妥协的结果；宪法所创立的也是一个利益群体之间相互“谈判”和妥协的政治机制；在美国200多年的历史上，不同的利益集团（或群体）因应不断变化的历史环境，利用依宪法衍生的宪政机制，就各自的利益和联邦的“公共”利益的定义和定位，相互进行一种连续不停地谈判和妥协；谈判和妥协使旧的宪法原则和实践得以修正，使新的宪法原则和实践得以产生，宪法的生命力因此不断得到更新，成为一部“活着的”宪法。25

我当时是想用一种简洁的语言勾画出一条清晰的思路，来帮助自己和读者寻求认识和把握美国宪法历史演变的某些规律和特征。我现在依然认为，这样做是有必要和有用的。但如果有机会重新写作《原则与妥协》，我也许会在结构和材料上做一些调整，用更多的篇幅来讨论美国宪法为什么是“活着的”、为什么能够“活着”以及如何“活着”这类问题。我担心，如果没有进一步的讨论，我“简洁”的思路很可能导致一种对美国宪法史过于“简单化”的理解。

讨论美国宪法为什么是“活着的”要求我们拓宽思路，关注与宪法密切相关但又不为宪法文字所覆盖的问题。美国宪法并不是一种脱离历史时空的抽象存在，相反，它以及对它的解释，是特定历史时空下美国政治经济学的反映，是特定历史背景下不同美国价值观博弈的结果。宪法史研究需要关注的不仅仅是宪法的条文，而且是条文背后那些改变历史的故事。《原则与妥协》提出了美国宪法史是一部“有原则的妥协史”（principled compromises）的思考，但未能对几个关键性的相关概念——包括“原则”与“妥协”——进行系统和深入的分析和讨论。

首先是“原则”的问题。美国宪法的历史实际上是围绕宪法原则辩论的历史。但什么是美国宪法的“原则”？它们在宪法文本的何处得以列举，在宪政实践的何处得以表现？ 所谓“原则”的内涵是什么？ “原则”在实践中是如何发生变化的？变化前后的“原则”内涵之间的相互关联何在？

其次是“妥协”的问题。如果我们承认“妥协”是美国宪政秩序的一种常态，那么不同的利益群体和利益诉求是如何进行或达成“妥协”的？ “妥协”的机制是什么？妥协的底线在哪里？妥协的结果和代价又是什么？ 这些都是值得深入讨论的问题。除此之外，妥协不是万能的，正如并非所有的原则都是可以妥协的。为什么有的妥协可以化解危机，而有的妥协却导致或加深了危机？为什么有的原则是可以妥协的，而有的原则是绝不可以妥协的？最为关键的是，“原则”与“妥协”的关系是什么？相互之间的影响何在？这些仍然是值得进一步讨论的问题。

另外一个关键概念是“谈判”。利益谈判是美国宪政的重要内容，也是西方民主制度的一种核心程序。但谈判是有条件的，是需要资格的。只有首先获得了参与政治谈判的资格，才能进入谈判的程序，并最终改变谈判的方式与内容。换言之，参与民主是需要条件的，并将受制于条件。的确，如我在2000年版前言中提到的，普遍性的政治原则和周期性的政治选举为不同美国利益群体参与国内政治谈判提供了宪政机制上的机会和渠道，即便是原先被排除在体制外的利益群体经过斗争，最终也可以获取资格，有机会进入谈判程序，并依宪法原则提出利益诉求，迫使利益先占者对现实进行妥协；以宪政为依托的利益群体斗争使宪法本身处于一种有序而现实的动态之中。仅仅提出“谈判”是不够的，我们应该更关注和深入研究的是宪政秩序下利益谈判过程中的艰苦性、长期性、反复性和可逆转性。26我们需要了解：“谈判”的方式是什么？利益是如何组织的？宪法为利益的组织提供了哪些条件或设置了什么障碍？被排除在正规程序之外的利益如何得以组织起来，又如何被纳入“正规的”政治程序？“谈判”遵循的原则是什么，不同的利益集团（群体）对这些“原则”是如何解读的，这些“原则”如何转化成为法律、公共政策以及宪政秩序的一部分？这些内容往往是美国宪政历史的关键细节。不了解这些细节，我们可能很难准确地回答美国宪法如何“活着”这个问题。

除此之外，还有其他几个相关问题值得思考：包括：（1）宪法的“崇高性”和“公共性”问题；（2）宪法发展的历史环境和阶段性问题；（3）“利益”的组织化、政治化和公共化；（4）宪法、宪政和宪法文化的关系等。这些问题不是由我首先提出的，有的早已在学者的研究视野之中，有的则在读者反馈中频繁地被提及，但它们与“活着的宪法”多少有联系，故促使我更多、更经常地想到这些问题。以下正是这种思考的一个零散的总结。显然，这些思考仍然是初步的，尚需推敲。

1.宪法的“崇高性”和“公共性”

成文宪法于18世纪末首先在美国出现，200多年后，大部分国家都有了宪法，或实行了以“法治”为基础的宪政。宪法在现代国家制度建设中占据了重要的位置，这一点似乎已经毋庸置疑。宪法是国家的基本法，是国家政府组织的政治和法律基础，是政府合法性的法律来源，因而也具备了“崇高性”。在现代国家中，宪法秉其“崇高”的“合法性”，将“公共”意志推进到政治、经济和社会生活的不同层面，成为制度建设和公民队伍建设的有力工具，其威力和影响力远远超过其他的政治力量。

宪法的最重要特征是它的“崇高性”。这是美国立宪的重要创造之一。因为它是“崇高的”，宪法也就带有了一种“神圣”性。27宪法的“崇高性”从何而来？就美国宪法而言，“崇高性”的建立借助了宗教信仰的传统。如《原则与妥协》第一、二章所示，“最高法”概念的来源之一是人与上帝的“神圣”契约。制宪者将这种宗教意义上的、神圣的法律概念移植到 （世俗的）宪法本身，通过“人民”的批准，宪法获得了一种与上帝 （或神） 的契约同等的神圣地位，成为世俗政治社会中的“最高法”或“神法”。所谓“我们，人民” （We， the People） 的口号是制宪会议细节委员会的添加。但这项添加也制造了美国历史上的“虚构”和“想象”。55名制宪者代表了当时美国320多万人，创造了一个政治社会和政治的“想象共同体”。“我们”（We）成为一种潜在的、强制性的、排他性的公民认同话语。借用法国学者埃赫内斯特·勒南 （Ernest Renan） 描述“民族国家” （nation） 的语言说，宪法因而也成为国家的“一种灵魂， 一种精神原则” （a soul， a spiritual principle）28，成为美国政治文化中“真理”的源泉。当宪法获得一种世俗意义上的“宗教”地位之后，其“崇高性”也得以增强。

美国宪法的“崇高性”力量更多来自于宪法不断扩大、延伸的“公共性”。美国宪法是一种多元利益集团相互谈判和妥协的结果，是各州内有产阶级内部所达成的一项政治契约，在某种意义上，我们应该承认它是一项阶级社会的产物和契约，历史学家查尔斯·比尔德早在20世纪初就已经指出这一点。29但这个有产阶级不是铁板一块、内部统一、利益完全一致的群体。“有产阶级”是一个多元的群体，或者说，有数个有产阶级同时存在。原始宪法不光代表了不同有产阶级的阶级利益，它在理论上也涵盖了不同区域、行业、经济种类和其他组织起来的“群体”和“阶级”的利益。

“公民”概念的启用与宪法的“公共性”和宪政秩序下“公共利益”的产生有重要联系。“公民”赋予所有人一种称谓上的平等和一种在政治上要求平等的法理基础。宪法的“公共性”被不同利益群体用来推进“私利”，用来钳制其他的利益。被排除在宪政体制之外的利益群体也利用宪法的“公共性”组织起来，来争取参与谈判的资格，谈判的结果是高于“私利”的“公共利益”的产生。宪法的“崇高性”与“公共性”是相辅相成的，没有“公共性”便谈不上“崇高性”，反之亦然。

因为“公共性”的存在，不同利益群体的利益在受到宪法保护的同时，又受到宪法的限制。保护与限制的共存赋予了宪法一种内在“自主性”，而后者的存在为宪法的原则和实践发生变化创造了可能。宪法的原则不是一堆教条，而是一种制度改革和创新的工具；维护和尊重宪法的“崇高性”，成为不同利益群体的共同需要。所以，宪法不光是制度改革的基础，也是改革成果的载体。30

2.宪法演进的历史环境和阶段性

在观察美国宪法的发展时，我们时常自觉不自觉地忘记“历史”，忽略美国宪法走过的艰难历程和付出的代价。作为一个现代国家，美国在发展过程中既面临了因自己独特的历史而出现的挑战，也较早地面临了现在许多转型国家面临的问题，包括：国家主权的统一、宪法“崇高性”权威的建立、市场与政府治理、“公共福利”的定义和定位、政党与宪法的关系、统一宪政体制下意识形态和公民权利的统一、公民认同的形成、民族核心价值观的建设等。美国对于这些问题的解决有的是成功的，有的并不成功。与现代国家宪政发展经历不同的是，美国宪法的发展同时拥有“传统的铺垫”和“地理屏蔽”的“优势”。“传统的铺垫”指的是自殖民地时代开始的宪法文化和英国宪政传统的影响，这一点在第一章中有专门的讨论，此处不再赘述。“地理屏蔽”指的是一种相对封闭、相对独立的发展空间。

自1783年赢得独立后，美国在18世纪后期和整个19世纪处在一个相对和平、（有意）与欧洲大陆隔绝的国际环境之中，除了1812年战争外，欧洲列强也没有入侵过美国本土。即便在遇到南北内战这样大的内部分裂危机时，欧洲国家也没有武力介入，给了美国人足够的机会来解决内部的宪政危机。联邦的胜利最终防止了国家的分裂。在整个20世纪里，除二战时期的“珍珠港事件”外，美国的国土安全一直保持到2001年“9·11”事件的发生。这种极为少见的“地理屏蔽”使美国宪政制度获得了一个相当长的、相对封闭的、不受外国干涉的发展环境。在这个长达近200年的历程中，美国面临了一系列具有关键意义的宪政难题，包括政党的出现与其在宪政结构中的定位、国家主权和领土的统一、国家经济和政治体制的统一、联邦权威从小到大的发展、联邦和州政府的争权、地方自治权的保护、公民认同的建立、社会制度的极不公正，以及地区经济发展的失调失衡等。这些问题也是许多后发展国家在转型中长期面临的问题。但这些后发展国家并不具备当时美国的外部历史条件，并不具有“地理屏蔽”。不顾本国实际情况的生搬硬套，或不管他人情况的强行移植，无法建立起任何真实意义上的宪政国家。

指出“地理屏蔽”的历史环境并不是说美国的发展是例外的，是完全地孤立或独立于世界历史的发展趋势的。实际上，美国宪法从一开始便是一种世界历史的产物。美国宪政主义的理论和实践都得益于对欧洲政治和法律传统的借鉴与改造。从1607年建立第一个永久性殖民地开始，到1776年13个殖民地正式与英国决裂，美国人有一个半世纪的时间来孕育自己的宪政思想。制宪会议使用的基本理论在立宪之前已经存在，并非由制宪会议的55名代表在费城会议中原创出来，但制宪会议借用了欧洲的思想与理论，结合美洲的现实，创造了适合于美国现实的、独特的宪政体制。殖民地的历史经历和欧洲文化的影响都起了不可缺少的作用。美国民主的几次重要扩展，包括19世纪上半叶在白人男性中实施全民选举权，19世纪六七十年代赋予男性黑人选举权，20世纪初赋予妇女选举权，20世纪60年代恢复黑人选举权等，都受到国际上民主化运动的推动。美国的废奴主义运动与英国的废奴主义运动有密切的联系。进步运动和新政也都大量地借鉴了欧洲改革的经验。所以，美国的宪政发展并不是一个独特的、与世界发展完全脱节的历史经历。值得我们重视的是美国吸纳他人改革成果的方式和渠道。

3.“利益”的组织化和政治化

在任何社会，利益集团都是存在的。宪政社会更是如此。宪政机制实际上也是一种组织化的利益谈判机制。分散的利益必须组织起来，才有望得以维持和发展。行业工会是一种利益组织，政党也是一种利益组织，一个州、一个地区、一个城镇、甚至一所大学等在不同程度上都是一种利益集团或利益组织。麦迪逊在《联邦党人文集》第10篇中指出，制宪时期各州之间有利益冲突，各州内部的利益分野也非常鲜明，有土地主、制造业主、商人、银行资本等利益群体的存在。他同时注意到，随着社会生产力的发展，其他的利益也会应运而生，将社会组成不同的阶级，推动不同的观点，鼓动不同的主张，结成不同的同盟。所以，利益的组合是必然的，但往往又是暂时的。如果一个社会允许利益的存在，利益集团便会以不同的方式出现，对利益进行或正式（formal）或非正式（informal）的组织。然而，利益集团不是天使，并不具备“崇高性”或“公共性”。而更大的困难在于，利益集团一旦赢得了选举，控制了国家机器，它便有可能将群体的诉求变成“公共利益”的诉求。制宪会议对联邦权力进行如此细致和复杂的划分，正是为了防止这种情形的发生，以组织化的利益制服组织化的利益。

制宪者们对什么是美国的“公共利益”是有分歧的。这种基本上可被称为与生俱来的分歧带来了内战和其他的危机。的确，宪法的导言宣示了制宪者们的理想追求：社会正义、共同防御、公共福利、自由和对基本人权与财产权的保护等。这些理想是美利坚民族政治认同的思想和政治基础。31但对“公共利益”的定义却遵循现实政治的原则和程序。所谓“共和”政治从一开始就带有排斥性，直到20世纪60年代中期这种情形才得到较为彻底的改变。从历史上看，美国宪政对“利益”的认可是有条件的，对利益组织的开放也是有限制的。废奴主义者曾被长期排除在政治谈判的机制之外。直到19世纪50年代中期，关于奴隶制的争论已经不为现有的谈判体制所控制，共和党才将废奴主义者纳入体制内，逐渐接受了禁止奴隶制在联邦领土上任意蔓延的主张。全国性劳工组织从19世纪60年代末开始在美国出现，直到20世纪30年代才成为左右美国选举政治的一支力量。非裔美国人在内战中完成了从奴隶到公民的转换，但在南部各州，白人种族主义者以“公共利益”的名义将他们长期排除在政治谈判之外。托克维尔称，美国的政治问题最终会变成司法问题，依循法治的渠道来解决。但不可忽略的是，是否能够进入“法治”之内，却是一个政治问题。

与之相关的是不同利益之间的“妥协”与“共识”的问题。“公共利益”的公共性在于不同利益群体通过政治程序对这种利益的认可，或者说，公共利益有一个价值追求的“共识”作为基础。在一个多元利益社会中，不同的利益冲突是否可以得到协调，取决于不同利益集团是否共同认可宪政机制的合法性和可运作性，取决于不同利益之间的相互依赖性，取决于宪政机制“和谐化” 的功能和效力。如果不同利益群体（集团）对基本原则的分歧达到了不能调和的地步，利益冲突会演化成为你死我活的斗争。美国内战发生的原因之一是，南北双方的分歧被浓缩和简化成了是要“自由”还是要“奴隶制”的问题，两者在同一宪政体制中并存的空间已经消失。当南北利益“共识”的基础遭到破坏，国家的基本原则被组织起来的利益集团撕裂时，原有的妥协机制就完全失效了，多元的社会变成了分裂的社会。内战后美国的新国家“共识”的产生则又经过了漫长的历史阶段。在内战和重建时期，共和党利用宪政机制，推行了以“自由劳动”为基础的北方自由观，力图彻底改革南部。重建失败后，南部各州通过州的立法机制，建立了以种族主义为基础、以白人统治至上为目标的新南部“共识”。在相当长时间内，南部成了美国“民主”体制下“非民主”或“反民主”的“另类共识”。直到20世纪60年代民权运动之后，这种“共识”才被否定，联邦国家的“共识”才渗透到南部。

4.宪法、宪政与宪法文化

宪法与宪政唇齿相依。没有宪法，宪政无从谈起；没有宪政，宪法形同虚设。宪法是国家政治关系的总安排和总设计。宪政则是一种以宪法为法理和法律基础的国家治理，是一种以宪法为基础的制度建设和政治运作。宪政的特征包括：政府的权力必须受到限制，人民的基本权利必须得到保护，宪法必须具有“崇高性”，宪法文化必须成为公民生活和政府行为的一部分。

宪法文化（the culture of the Constitution） 是一种以遵从宪法、尊重宪法为基础的政治氛围和政治行为。1991年，哥伦比亚大学法学院的宪法学者路易·亨金教授曾用这样一个例子来说明宪法文化。1974年8月他正在科罗拉多州的一家小酒吧餐馆里用餐，电视上出现了尼克松宣布辞去总统的实况转播，吸引了酒吧里所有人的注意力。但当尼克松的决定宣布完毕，人们又各自回头用餐，一切恢复平静，好像什么事也没有发生一样。亨金教授特别提到，作为一个宪法学者，他当时有一种非常震撼的感觉：国家元首因政治丑闻而宣布辞职，人民对此坦然接受，宪政基础的牢固性得以体现。2000年总统大选后，因为佛罗里达州民选票的计票问题，共和党人布什和民主党人戈尔之间展开了美国历史上首次总统选举诉讼大战。在长达36天的时间内，尽管法庭辩论激烈，意外不断，在该州还出现过选民示威的情形，但全国并没有出现剧烈的社会动荡。也许，这也体现了亨金教授所说的“宪法文化”。

如果说“宪法文化”对2000年大选诉讼的平静结束有重要影响，我们同时应该意识到这种“宪法文化”得以存在的前提。这就是20世纪末美国政治文化中出现的前所未有的高度“共识”。由于国家对公民权利和利益的广泛管理和干预，并将这种管理和干预变成了联邦政府的一种永久性政策，公民对宪政制度产生出一种下意识的“信任”和“依赖”。两党的对立并非原则的对立。谁当选都不会立即造成撕裂国家的严重后果。而在140年前，因为奴隶制的问题，南北处于几乎分裂的状态，主张自由劳动的共和党人林肯当选后国家便分裂了。1860年美国面临的是一种综合性的危机，唯有通过内战，废除南部奴隶主的政治和经济基础，新的宪政“共识”和宪法文化才可望建立起来。2000年的总统大选自然暴露了美国宪政中的很多问题（详细讨论见《原则与妥协》第十章），但它的处理和结局的产生是有序的，没有一个人可以随心所欲地控制大选的结局。毫无疑问，这次大选难局的解决将在美国宪政历史上留下阴影，包括戈尔本人在内的很多美国人并不接受最高法院的最后决定，但他们接受了最高法院裁决的程序和制度。秩序的存在和有效运作是政治稳定的基础，对秩序和程序的认可则是宪法文化的核心内容。1860和2000年总统选举后果的比较同时也说明，当今美国宪法文化的形成也经历了一个漫长而痛苦的演进过程。

宪法文化并不是凭空产生的，而是人民参与宪政、使用宪政、保护宪政、改造宪政的结果。这个过程包含了美国历史发展的丰富内容。宪政的重要内容是利益之间的“谈判”和“妥协”，但谁有权参与、谁来制定“谈判”的条件本身是一个政治决定，参与并不是平等的。制宪时期，联邦宪法和州宪法都确认了“人民主权”的原则，但在界定谁是“人民”、谁能够成为“主权”行使者的时候，排斥性的政治界限就产生了。围绕这种排斥性的政治斗争也是一种对宪政原则重新定义的斗争。由被排斥者发动的社会运动在挑战旧宪政秩序的同时，也使宪法产生了更大的散射影响。

宪法文化的培育更多的是通过日常的、程序化的政治和司法活动进行的。虽然联邦最高法院对宪法的解释具有最权威的效力，但其不是宪法原则的唯一解释者。联邦地区法院的法官和各州法院的法官都是宪法原则的解释者。国会和州议会的辩论、联邦总统的文件和演讲等，也都是一种对宪法的解读。律师们也是宪法的解读者，他们写作的大量法庭文献，包括对重要案例所涉及的合宪性和违宪性的分析，都是一种对宪法原则的解读。32即便是普通公民，也都是宪政秩序的维护者。

普遍存在的公民教育和频繁举行的公民活动 （包括参加陪审团、纳税、宣誓等）， 也是美国宪法文化的一部分。宪法通过这种广泛的传播和散射，形成和营造了一种经久不衰的、无处不在的政治空间，持续而深入地影响了公民的政治生活。当宪法与公民的生活紧密相连，成为一种无处不在、无处不用、看得见、摸得着、用得上、靠得住的法律工具时，它就不再是一种高深莫测的“圣旨”，也不再是一种形同虚设的摆设，而成为一种行为规范的尺度、一种价值观的集合与体现、一种或自愿或强制性的心灵习性。