第四分编 民事法律关系变动

第八章 民事行为

第一节 民事行为概述

一、民事行为与法律行为的概念

（一）法律行为

法律行为一词，最早见于18世纪德国法学家丹尼尔·奈特尔布拉德（Daniel Nettelbladt,1719—1791）于1748年出版的《实在法学原理体系》第一卷中（拉丁文actuςjuridicus）。德国学者胡果（Hugo,1764—1844）曾使用法律的行为这一概念，含义是指一切合法行为的总称。德国学者认为，现代民法意义上的法律行为概念的首创者是海瑟（Heise），他在1807年出版的《民法概论——潘德克顿学说教程》一书中，首次赋予法律行为（Rechtgeschäefte）以设权的意思表示行为的含义。萨维尼（Savigny,1779—1861）在其名著《现代罗马法体系》第三卷，将法律行为理论进一步精致化，对海瑟所揭示的意思表示这一本质部分作出了重要的理论发展。1863年公布的《撒克逊王国民法典》首次采用了法律行为概念，设有少数条文。1896年颁布的《德国民法典》在总则编第3章，以专章59个条文，系统规定了法律行为。后来日本、希腊、巴西、泰国和我国民国时期民法典，都规定了法律行为。《民法通则》未直接采用法律行为的概念，而采用民事法律行为和民事行为两个概念。在制度设计上，规定民事法律行为是合法行为。究其原因：第一，深受苏联民法理论的影响。第二，法律行为本为民法上的概念，由于现代各部门法法律概念的相互吸收，法律行为的概念已经上升到法理学的范畴，为了区别于法理学和其他部门法中的法律行为制度，《民法通则》在法律行为之前加上“民事”二字予以限定。

（二）民事行为

《民法通则》承继了法律行为的原理，用了民事法律行为和民事行为两个概念。用民事法律行为是为了与其他法律部门和法理学上的法律行为相区别；用民事行为是为了避免传统民法理论将法律行为归于适法（又称合法行为）一类，而又有无效法律行为概念的逻辑矛盾。从《民法通则》的相关规定来看，民事行为是以意思表示为要素，发生民事法律后果的行为，包括民事法律行为、无效的民事行为、可撤销的民事行为、效力未定的民事行为。民事行为是民事法律行为的上位概念，但不包括事实行为。

究竟用民事行为、法律行为，还是民事法律行为的概念统辖民法上的表意行为制度，学理上多有争议。有的主张采用民事法律行为的概念，有的主张采用法律行为的概念，有的主张采用民事行为的概念。本书作者认为，应采用民事行为的概念统辖表意行为制度，主要理由是：

（1）从法律关系方面分析。各种法律都要在实践中通过一定形式形成法律关系，否则法律就成为一纸空文。法律并不调整全部社会关系，因此首先应当区分法律关系和非法律关系。本来法律关系是民法上的概念，后来法律关系已经成为民法以外的其他部门法学和法理学上普遍使用的概念，因此法律关系应当成为更高层次的概念，即法理学上的概念。部门法学上使用法律关系概念时应当体现部门法律关系的特点，在民法学上应称民事法律关系，不应再称法律关系。

（2）从法律事实方面分析。通说法律事实分为行为和事件两类，有学者直接称为“法律行为”和“法律事件”。从行为方面说，首先应当区分法律行为和非法律行为。继民法上的法律行为概念之后，出现了行政法律行为和诉讼法律行为等概念，在法理学上也引入了法律行为概念。在这种情况下，法律行为应当“是各部门法律行为（宪法行为、民事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等）和各类别法律行为（如合法行为、违法行为、犯罪行为等）的最上位法学概念（或法学范畴）”。因此，民法不宜用法律行为的概念统辖整个表意行为制度。

（3）从法律行为内涵上分析。传统民法理论将法律事实分为适法行为和违法行为两类。适法行为中又分为法律行为、准法律行为和事实行为。适法行为和违法行为的上位概念称为“广义的法律上的行为”，现在有学者称“广义的法律行为”（Rechtshandlung in W.S）。行政法学上对行政行为如何区分类型，尚有争议；宪法行为和诉讼行为如何作分类，有待研究。学者通常用宪法行为、行政行为、诉讼行为的概念，而不加“法律”二字。在民法上用民事行为概念便于和宪法行为、行政行为、诉讼行为等相对应，都成为法理学上法律行为的第二层次的概念，这是指广义的民事行为而言。狭义的民事行为的内涵与传统民法上的法律行为一致，在没有特别说明的情况下，是指狭义的民事行为而言。

二、民事行为的特征

（一）民事行为是民事法律事实的一种

民事法律事实包括行为和非行为事实。作为法律事实的行为总的是指广义的民事行为，其中又分为表意行为和非表意行为。表意行为包括狭义的民事行为和准民事行为。非表意行为包括合法事实行为、侵权行为、违约行为和其他违反民事义务的行为。

（二）民事行为是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为

只有民事主体实施的，能够引起民事法律后果的行为才为民事行为。其他主体所为的行为，虽然有时也能发生法律后果，但不是民事行为，如人民法院或者仲裁机构所作的裁决，能够引发民事法律后果，但不是民事行为。民事行为所要求的目的性，只是一种可能性，不具有必然性，仅指当事人实施民事行为所追求的法律后果，而不包括动机。这一特征使民事行为与事实行为等非表意行为区别开来。

（三）民事行为是以意思表示为构成要素的行为

民事行为的当事人实施某一民事行为，必须将该意思表示出来。因此，民事行为是一种表意行为。是否以意思表示为要素，是民事行为与事实行为的根本区别，也是民事行为的重要特征。

在民事行为中，有以一个意思表示而构成者，如遗嘱；有以相对的两个意思表示而构成者，如买卖合同；有由两个以上同方向的意思表示而构成者，如公司董事会的决议。欠缺意思表示则无民事行为可言。但是，意思表示并不等于民事行为，二者不是同一概念，也不具有一一对应关系，即并非一个意思表示就是一个民事行为。

三、民事行为与情谊行为、准民事行为

（一）民事行为与情谊行为

情谊行为是指当事人因社交、帮助、道义等原因发生的，没有民法上权利义务意思内容的行为，又称好意施惠行为。例如，约请朋友到家中吃晚饭，在此情况下，不发生民法上的权利义务关系。而民事行为是基于当事人的意思而发生民法上权利义务关系的行为。至于被邀请的朋友购买鲜花、乘坐出租车到邀请者家中，却发现大门紧闭，家中无人，被邀请者是否可以对所购买鲜花、乘坐出租车花费主张损害赔偿，不能依据邀请者和被邀请者之间的社交关系而确定，而应依据邀请者是否违背社会善良风俗故意导致被邀请者损害而定。

（二）民事行为与准民事行为

准民事行为是表意行为之一种，但其效力非基于表意人的表意，而是基于法律的规定。而民事行为是基于当事人的意思表示而发生民法上效力的表意行为。准民事行为可分为催告、通知以及宽恕。

1．催告。如《合同法》第48条规定：“……相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认……”在相对人的催告行为中，虽然可以看出相对人的意思，但其法律后果只是为期一个月的期间的开始，期间届满后，对方仍未作出表示的，视作拒绝追认。这一后果的产生与催告人具有何种意思毫无关联。在一般情况下，催告人更希望对方作出追认表示。

2．通知。如《公司法》第103条第1款规定：“召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。”在这类行为中，行为人表示的并不是某项意思，而是一种事实或者情况，通知行为所发生的法律后果是基于法律规定，而非基于当事人的意思。

3．宽恕。如《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第13条规定：“继承人虐待被继承人情节严重的，或者遗弃被继承人的，如以后确有悔改表现，而且被虐待人、被遗弃人生前又表示宽恕，可不确认其丧失继承权。”宽恕是一种以感情为表意内容的行为，但被继承人不丧失继承权并非宽恕内容所包含，而是基于法律规定而发生的法律效果。

四、民事行为的分类

对民事行为，从不同的角度，按照不同的标准，可以进行不同的分类。

（一）单方行为、双方行为、多方行为

以是否由当事人一方的意思即可成立为标准，可以将民事行为分为单方行为、双方行为和多方行为。

1．单方行为

单方行为是仅由一方行为人的意思表示就能成立的民事行为，其特点是无须他人的同意就能发生法律效力，如设立遗嘱、债务的免除等。

单方行为可区分为有相对人的单方行为和无相对人的单方行为。前者如撤销行为，后者如遗嘱行为。有相对人的单方行为须于意思表示到达相对人才发生效力。无相对人的单方行为在意思表示完成时即发生效力。前者如撤销行为，后者如遗嘱行为。

2．双方行为

双方行为，是由行为人双方相对应的意思表示达成一致而成立的民事行为，如买卖合同、赠与合同等。

3．多方行为

多方行为，是由多个行为人的意思表示达成一致而成立的民事行为，如公司股东会的决议等。

区分单方行为、双方行为和多方行为的意义在于：法律对三者成立的要求有所不同，单方行为，只要行为人一方作出意思表示，民事行为就成立；双方行为和多方行为一般则需要各方行为人的意思表示达成一致，民事行为方能成立，只有行为人一方的意思表示，民事行为不能成立。

（二）财产行为与身份行为

以民事行为发生的效果的内容是财产性的、还是身份性的，民事行为可以分为财产行为和身份行为。

1．财产行为

财产行为是以发生财产上法律效果为目的的行为，财产行为的后果是在当事人之间发生财产权利义务的变动。民事行为多数为财产行为。

财产行为通常又进一步分为处分行为与负担行为。处分行为是指直接发生财产权转移或者消灭的行为。处分行为的特征在于行为的直接性与效果的绝对性，处分权人如处分时不必请求他人为一定行为，权利直接发生变动，而其变动的效果对任何人均有效，如抛弃财产所有权、债权让与、债务承担及债务的免除。负担行为是指双方约定为一定给付的财产行为，又称义务行为。债权行为均为负担行为。

2．身份行为

身份行为是指以发生身份上法律效果为目的的行为，身份行为的后果是在当事人之间发生身份关系的变动。例如结婚、离婚、收养、解除收养等行为。

区分财产行为与身份行为的意义在于：（1）适用法律规范不同。财产行为主要适用财产法规范；身份行为主要适用身份法规范。（2）法律效果的性质不同。财产行为的目的是取得或丧失财产权；身份行为的目的在于取得或者丧失身份权，维持伦理秩序，应特别尊重当事人的意思，通常不能由代理人代理。

（三）有偿行为与无偿行为

（见本书第二十二章第二节“有偿合同与无偿合同”）

（四）诺成性行为与实践性行为

（见本书第二十二章第二节“诺成性合同与实践性合同”）

（五）要式行为与不要式行为

以民事行为的成立是否必须依照某种特定的形式为标准，可以将民事行为分为要式行为和不要式行为。

1．要式行为

要式行为是指依法律规定或者依约定，必须采取一定形式或者履行一定程序才能成立的行为。例如，票据行为就是法定要式行为。

2．不要式行为

不要式行为是指法律不要求特定形式，行为人自由选择一种形式即能成立的行为。现代民法以方式自由为原则，除法律特别规定或者当事人特别约定外，均为不要式行为。

区分要式行为与不要式行为的法律意义在于：不要式行为由当事人自由选择行为方式，要式行为当事人须采用法定方式。《民法通则》第56条规定，民事法律行为“法律规定采用特定形式的，应当依照法律规定”。对于法定要式行为，法律未规定需采用规定方式才生效的，不影响行为的效力。

（六）主行为与从行为

以民事行为内容上的主从关系为标准，可以将民事行为划分为主行为和从行为。

1．主行为

主行为是指不需要有其他行为的存在就可以独立成立的行为。例如，对于保证合同来说，主债务合同就是主行为。

2．从行为

从行为是指以其他行为的存在为前提的行为。例如，保证合同相对于主债务合同来说是从行为。

区分主行为和从行为的意义在于：从行为具有附随性，主行为无效或者消灭的，从行为也随之无效或者消灭。

（七）独立行为和辅助行为

根据民事行为有无独立的实质性内容，民事行为可分为独立行为与辅助行为。

1．独立行为

独立行为是指行为人凭借其意思表示即可成立的行为。例如，完全民事行为能力人以自己的名义实施的行为，都是独立行为。

2．辅助行为

辅助行为是指并不具有独立的内容，而仅仅是辅助其他行为生效的行为。例如，法定代理人对限制民事行为能力人的意思表示所作的同意表示，就具有这种辅助性质。

区分独立行为和辅助行为的意义在于：辅助行为只不过是独立行为生效的条件，自身没有独立的实质内容，而受其辅助的独立行为在没有辅助行为之前不生效。

（八）有因行为与无因行为

根据民事行为与原因的关系，民事行为可分为有因行为与无因行为。

1．有因行为

有因行为是指与原因不可分离的行为。所谓原因就是民事行为的目的，例如买卖行为的原因，对于买方就为取得标的物的所有权，对于卖方就为取得价款。在有因行为中，原因不存在，行为就不能生效。

2．无因行为

无因行为是指行为与原因可以分离，不以原因为要素的行为。例如票据行为就是无因行为。无因行为并非没有原因，而是指原因无效并不影响行为的效力。如签发支票必有签发的原因，或作为付款方式或无偿赠与，但票据行为与上述原因彼此分离，原因的瑕疵不影响票据的效力。

区分有因行为与无因行为的意义在于：有因行为如原因不存在，则行为无效；而无因行为，原因不存在或者有瑕疵时，行为有效，仅发生不当得利问题。

除此以外，依据不同的划分标准，民事行为在学理上还可以划分为物权行为和债权行为、生前行为和死因行为等。

五、民事行为的形式

民事行为的形式，实际上就是意思表示的形式。在我国，民事行为的形式主要有下列几种：

（一）口头形式

口头形式是指用谈话的方式进行意思表示，包括当面交谈、电话交谈等。其优点是简便、迅速，缺点是缺乏书面记载，一旦发生纠纷，不易确定行为人之间的权利和义务。因此，口头形式大多适用于即时清结、标的数额小的民事行为。

（二）书面形式

书面形式是指以书面文字的方式进行意思表示。其优点是证明力强，可以使行为人的权利义务关系明确。书面形式又可以分为一般书面形式和特殊书面形式。

1．一般书面形式

一般书面形式是指用文字来进行意思表示，如书面合同，授权委托书，信件，数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件），行为人协商同意的有关修改合同的文书、图表等。一般书面形式，或为当事人约定采用，或为法律、法规规定采用。如果法律有规定或者当事人约定应采用书面形式的，民事行为的当事人应采用书面形式。一般书面形式在民事行为中，具有不同的效力，如证据效力、成立效力和生效效力。在书面形式作为证据效力的情况下，当事人之间是否存在民事行为及其权利义务，均以书面形式的记载为依据，只有在书面内容含混不清或者不完备时，才可以口头证据作为补充。在书面形式作为成立要件或者生效要件的情况下，书面形式不仅具有证据法上的效力，而且具有实体法上的效力。民事行为的成立或者生效要符合约定或者法定的书面形式。否则，当事人之间虽就民事行为的内容意思表示一致，也不能使民事行为成立或者生效。

2．特殊书面形式

特殊书面形式主要指公证形式。公证是指行为人将其书面形式的民事行为交国家公证机关认证，使民事行为的真实性和合法性得到确认。公证形式可以是法律规定的，也可以是当事人约定的，但多数是当事人之间约定采用的。公证文书具有较强的证明力，根据《民事诉讼法》及有关司法解释，公证债权文书是人民法院据以执行的法律文书，人民法院可以依据公证债权文书直接开始执行程序。

（三）默示形式

默示形式，是指行为人并不直接表示其内在意思，只是根据其某种行为（作为或不作为），按照逻辑推理的方法或者按照生活习惯推断出其内在意思的形式。默示形式可分为：

1．推定形式

推定形式是指行为人并不直接用口头形式或者书面形式进行意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思表示，例如，购物人在商场交付货币的行为即可推定为行为人购买物品的意思。推定行为实际上就是通过行为人实施的积极作为，推定出行为人已作出要达到某种法律后果的意思表示。

2．沉默形式

沉默形式是指行为人既不用语言表示，又不用积极行为表示，而是以消极的不作为方式进行意思表示，即根据行为人的沉默来认定其具有某种意思。《继承法》规定，继承人在继承开始后2个月内未公开表示放弃继承的，就视为其接受继承。不作为的默示只有在法律有规定或者行为人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

第二节 意思表示

一、意思表示的概念与构成要素

（一）意思表示的概念

意思表示，是指行为人把进行某一民事行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。意思表示不仅表现表意人一定效果意思，而且通过一定表示行为，达成人与人交换意见的目的。

（二）意思表示的构成要素

意思表示的构成要素，是指构成意思表示所必须具备的事实要素。关于意思表示的构成要素有哪些，学者们多有争议。但一般认为，意思表示应由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为这一客观要素构成。

1．目的意思

目的意思是指明民事行为具体内容的意思，它是意思表示据以成立的基础。不具备目的意思，或者目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行为，不构成意思表示或者民事行为。

2．效果意思

效果意思是指意思表示人使其表示内容引起法律上效果的意思，即具有设立、变更、终止民事法律关系的意图，又称法效意思、效力意思。在意思表示中，表意人在内心先有期望发生某种法律效果的意思，此项效果包括获得财产上、身份上或者精神上的法律利益，如买受人期望获得财产所有权，出卖人期望获得价金，购票人期望欣赏音乐会，演出人期望获得报酬等。行为人的期望必须具有法律意义，才有效果意思，否则不在法律规范之列，如邀请好友晚餐、举办学术研讨会，虽具有重要意义，当事人也应遵守，但不发生民法上的权利义务关系。效果意思是意思表示的基础，它促使意思表示的形成，最后实现民事行为的效果。但效果意思与意思表示的动机不同，当事人可能因上学、送礼、陈列等各种动机而购买书籍，动机只是意思表示的间接原因，取得书籍的所有权才为效果意思。

效果意思以目的意思为基础，以目的意思为前提，在意思表示过程中，行为人先有目的意思，然后才有效果意思，但效果意思与目的意思不能互相代替，也不能互相融合。缺乏效果意思的社交性协议、交易意向书不构成意思表示。

3．表示行为

它是指行为人将内心意思以一定方式表现于外部，并足以为外界客观理解的行为。没有表示行为，即使有了内心效果意思，也不能将其客观化，而无法取得法律效果。因此，表示行为是意思表示不可缺少的客观要素。表示行为除当事人间有特别约定外，应按照社会上一般表达方式或者某一行业、某一地区习惯上的表达方式为之，否则难以推断其内心的目的意思，不发生表示行为的效力。一般而言，表示行为应以社会上通用的语言、文字、动作为之。所使用的文字、语言含义不清时，如何认定其表示行为，则属于意思表示的解释问题。

二、意思表示的分类

（一）有相对人的意思表示与无相对人的意思表示

根据意思表示应否向相对人表示，意思表示可分为有相对人的意思表示与无相对人的意思表示。

1．有相对人的意思表示

有相对人的意思表示是指表意人应向相对人为意思表示。意思表示通常有相对人，如订立合同中的要约与承诺、债务免除、合同解除、授予代理权等均为有相对人的意思表示。有相对人的意思表示又可分为对特定人的意思表示和对不特定人的意思表示。对特定人的意思表示是指意思表示的对象是特定的，如要约和承诺。对不特定人的意思表示是指意思表示的对象是不特定的，如悬赏广告。

2．无相对人的意思表示

无相对人的意思表示是指无须向相对人所为的意思表示，如遗嘱行为、抛弃动产所有权的行为。构成双方行为的意思表示，必须有相对人，单方行为的意思表示不必皆无相对人，如承认、撤销、抵销、免除皆有相对人。

区分有相对人的意思表示与无相对人的意思表示的意义在于：有相对人的意思表示必须于到达相对人时才发生效力；无相对人的意思表示一般于意思表示完成时，立即发生效力，如抛弃动产所有权的行为，也有的在意思表示后表意人死亡时发生法律效力，如遗嘱行为。

（二）对话的意思表示与非对话的意思表示

在有相对人的双方意思表示中，相对人可同步受领意思表示的，为对话的意思表示，如口头（包括打电话）直接订立合同等；相对人不可同步受领意思表示的，为非对话的意思表示，如由信函交往而订立合同。

区分对话的意思表示与非对话的意思表示的意义在于二者的生效时间不同。对话的意思表示何时发生效力，通说认为，从意思表示到达对方，处于客观上可了解的状态时起发生效力。至于相对人是否了解，则应依一般的情形而定。若相对人故意掩耳不闻，亦不因此阻却其效力的发生。若因相对人是生理上有客观障碍的聋哑人或者对外语能力不足者以外语表示，则相对人是否已经了解，应斟酌相对人的反应动作和表示行为加以判断。

非对话的意思表示，由于其经过传达媒介，才能沟通意见，情况较为复杂。其意思表示应于何时发生效力，主要有四种立法例：（1）表示主义，又称表白主义，于表意人完成其表示行为，即发生效力。（2）发信主义，又称投邮主义，于意思表示离开表意人，如函件已付邮时发生效力。（3）到达主义，于意思表示到达相对人的支配范围时发生效力。（4）了解主义，于意思表示为相对人所了解时发生效力。我国现行民事法律采到达主义，如《合同法》第16条规定，要约到达受要约人时生效。

（三）独立的意思表示与非独立的意思表示

独立的意思表示是指表意人独立完成且发生效力的意思表示，例如债务的免除、捐助行为、遗嘱等。非独立的意思表示是指必待他人的意思表示，始能成立民事行为的意思表示，例如合同的订立、股东大会的决议。

区分独立的意思表示和非独立的意思表示的意义在于：独立的意思表示构成单方法律行为，非独立的意思表示构成双方行为或者多方行为。

（四）明示的意思表示与默示的意思表示

明示的意思表示，是指行为人以语言、文字或者其他直接表意方法表示内在意思的表意形式。默示的意思表示是从行为人的某种作为或者不作为中推断出来的意思表示。

区分明示的意思表示与默示的意思表示的意义在于：有的意思表示必须是明示的，如保证人承担保证责任的意思表示必须明示；默示的意思表示必须在法律有明确规定或者有交易习惯或当事人有特别约定时才发生效力。

（五）健全的意思表示与不健全的意思表示

健全的意思表示是指行为人出于真心及自由的意思所为的表示。一般的意思表示，如非行为人有其他特别因素或者受其他不正当影响，其意思表示均为健全的意思表示。不健全的意思表示是指行为人并非出于真意的或者不自由的意思表示。有被欺诈、胁迫、错误情形的意思表示，均为不健全的意思表示。不健全的意思表示具备一定条件时，表意人可以撤销。

区分健全的意思表示和不健全的意思表示的意义在于：两种意思表示的效力不同，健全的意思表示为有效的意思表示，不健全的意思表示影响民事行为的效力。

除上述分类外，意思表示在学理上还有如下分类：要式意思表示与不要式意思表示、财产上的意思表示与身份上的意思表示、有偿的意思表示与无偿的意思表示以及主意思表示与从意思表示等。

三、意思表示的解释

意思表示的解释，是指依照法律规定的原则和方式，阐明并确定当事人已为意思表示的正确含义。意思表示的内容有时明显不十分完整，当事人间可能发生异议，需以解释方式确定其内容。意思表示的解释不仅是事实认定的问题，而且是法律适用的问题。意思表示的解释不仅在阐明不明确的意思表示，而且在补充不完整的意思表示，有时可订正有误解的意思表示。

（一）意思表示解释的原则

1．意思主义

意思主义认为，意思表示的实质在于行为人的内心意思，民事行为本身是实现行为人意思自治的手段。因此对意思表示解释时，应贯彻探求真意而不拘泥于词语原则。这种理论来源于18世纪的理性主义法学，并为19世纪至20世纪的许多国家立法所采纳，如法国、德国、瑞士、日本等国民法典。这种理论是自由主义和个人主义的必然产物，其优点是反映了具体表意人的个性化要求，有利于保护表意人的意志自由和利益，保护私有财产的静态利益；缺点是不利于交易的安全和预期，不利于保护财产的动态利益，不利于对相对人利益的保护。

2．表示主义

表示主义认为，内心的效果意思虽然是意思表示的起源，但当事人表现于客观效果的意思却是意思表示的核心或者根本。因此对意思表示进行解释时应贯彻客观主义原则，在表示与意思不一致的情况下，应以外部的表示为准，对于相对人意思表示的解释应当以相对人足以合理客观了解的表示内容为准。表示主义理论是商品流通日趋高度频繁化和大宗化的过程中产生的，其目的在于保护交易的安全。这种理论有利于保护相对人的利益，但不利于保护表意人的利益，可能放纵胁迫、欺诈等行为。

3．折中主义

折中主义认为，当意思与表示不一致时，效力的重点既不绝对地放在意思上，亦不绝对地放在表示上，而根据具体情况或者以意思主义为原则，表示主义为例外；或者以表示主义为原则，意思主义为例外。折中主义的宗旨是全面考虑各种利益的衡平关系，既顾及相对人利益与交易安全，又顾及表意方利益。现今世界多数国家的民法及司法实践均采折中主义，但是在立法上采折中主义的前者，还是采折中主义的后者，有所不同。

《民法通则》对意思表示的解释原则没有作出明确的规定，《合同法》第125条第1款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该合同条款的真实意思。”对本条规定可理解为是采折中主义。本书作者认为应当采表示主义为原则，意思主义为例外，理由是首先保护交易安全，同时又要尊重表意人的真实意思。

（二）意思表示解释的方法

意思表示解释的方法很多，各国民法中对意思表示解释方法的规定也不尽一致，或者各有其侧重。《民法通则》未对意思表示解释方法加以规定，但意思表示的解释方法与合同的解释方法大体一致（详见本书第二十三章第二节）。

四、意思与表示不一致

意思与表示不一致是指表意人的内心意思与外在表示不一致，如甲欲将自家种的西瓜卖给乙，但嘴上却说送给乙。

（一）单独虚伪表示（心中保留）

单独虚伪表示，又称真意保留、心中保留（有的译为心意保留），是指表意人把真实意思保留心中，所作出的表示行为并不反映其真实意思，是一种自知并非真意的意思表示。例如，表意人在朋友称赞其时装时嬉笑地说：“你喜欢，就800元便宜卖给你。”再如，甲不愿意和乙结婚，由于某种原因他表示愿意和乙结婚，并且结了婚。

虚伪表示的构成要件是：（1）一方当事人实施的虚伪表示行为，在内容上具有法律价值，并使人感觉其愿受其约束；（2）当事人表示的意思与真实意思不一致，并且自知其不一致，并不期望发生效力，也不准备履行所发生的义务。至于当事人进行虚伪意思表示的动机不具有任何意义。

关于虚伪表示的效力，通说认为虚伪表示原则上有效，表意人应受该表示的约束，以保护交易安全，如前例。但相对人明知表意人的表示与意思不一致的，该表意行为无效。后例涉及人身关系，立法政策和学者观点有所不同。根据我国《婚姻法》规定的精神，不应认定婚姻无效。

（二）通谋虚伪表示

又称伪装表示或虚伪表示，是指表意人与相对人通谋，不表示内心真意的意思表示。例如，债务人为逃避债务与友人通谋制造假债权或者虚伪让与财产。

通谋虚伪表示的构成要件是：（1）表意人欠缺内心的真意；（2）表意人此项非真意的意思表示为对方所明知；（3）对方故意实施非真意的合意表示。通谋虚伪表示以表意人与相对人的意思联络为核心，如果不存在通谋的意思联络，则不构成通谋虚伪表示。

关于通谋虚伪表示的效力，通说认为表意人与相对人通谋所为的意思表示原则上无效，但为保护交易安全，不得以其无效对抗善意第三人。

《民法通则》没有规定通谋虚伪表示，而规定了“恶意串通”和“以合法形式掩盖非法目的”的行为。恶意串通实质上是指通谋，但并不仅指当事人通谋为不真实的意思表示，既可能是当事人通谋后以真实意思表示为之，也可能是通谋后为伪装表示；既可能是当事人之间的通谋，也可以是一方当事人与另一方当事人的代理人或者代表人的通谋。恶意串通和以合法形式掩盖非法目的，二者一方面都存在伪装行为的可能，另一方面又都存在目的违法情形的可能。二者的区别仅在于恶意串通以通谋为必要，以合法形式掩盖非法目的以伪装行为为必要。

（三）隐藏行为

隐藏行为是指表意人为虚假的意思表示，但其真意为发生另外法律效果的意思表示。例如，甲欲以1万元财产赠与乙，但恐其家人反对，就伪书1万元的买卖合同，其1万元的买卖是虚假的，但其隐藏的赠与是真实的。

关于隐藏行为的效力，通说认为，隐藏行为中的虚假意思表示无效，隐藏的真实意思表示是否有效，应依该真实意思的相关法律确定。

（四）错误

1．错误的概念与构成要件

错误是指表意人为表意时，因认识不正确或者欠缺认识，以致内心的真实意思与外部的表现行为不一致。例如误将K金当做纯金购买。错误与单独虚伪表示和通谋虚伪表示在意思表示上都是非真实的，但错误是无意识的非真意表示，后者是有意识的非真意表示。

错误的构成要件是：（1）错误是由表意人自己的原因造成的；（2）表意人的内心真意与表示不一致；（3）表意人不知其内心真意与表示不一致；（4）错误必须具有严重性，即足以影响表意人决定为意思表示；（5）错误是否存在，以意思表示成立之时为决定标准。

2．错误的种类

（1）动机错误。在特别容易发生错误的意志形成阶段发生的错误，称为动机错误。如甲原以为乙要与他结婚，就到某首饰店订购结婚戒指两枚，而乙是与他开玩笑，甲订购结婚戒指的错误就属于动机错误。在动机错误的情况下，表意人一般不得因此撤销民事行为。

（2）内容错误。是指意思表示的内容有错误。主要包括：①对当事人的错误，又称当事人同一性的错误。如误把甲当做乙，在日常交易中，此种错误不影响民事行为的效力。但在某些特别重视当事人身份的关系中，如演出合同、演讲合同、授课合同、委托合同等，对当事人的错误可成为撤销民事行为的理由。②行为性质的错误。如误将买卖当赠与，误将租赁当借用。③标的物本身的错误，又称标的物同一性的错误。如误将淀粉当成面粉出卖。以上两种错误均可成为撤销民事行为的理由。

（3）表示行为的错误。表意人若知其事情即不为该意思表示为表示行为错误。如误将韩元写成美元、误将租赁权写成地役权、抵押权人误信抵押无效而同意涂销抵押登记等。表示行为错误可成为撤销之理由。

（4）传达错误。由于传达人或者传递机关的错误而使表意人的意思表示发生的错误，为传达错误。传达错误属于表示行为的错误。传达错误虽然不为表意人的错误，但传达人是由表意人选任的为其表达意思的人，故传达错误应视为表意人的表示行为的错误。

传达错误是传送人或者传递机关无意识的错误传送，如果传达人或者传递机关有故意，则不为传达错误。传达人或者传递机关在传送过程中发生的错误，在性质上视为表意人的错误。《民通意见》第77条规定：“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，造成他人损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。”

（5）受领人错误，又称误解。受领人受错误理解的影响而作出的意思表示，为受领人错误。在受领人受错误理解的影响而作出意思表示的情况下，受领人可撤销自己的意思表示。如甲写信给乙，表明出卖一辆旧车，甲在信中提到自己的车替换了发动机，且跑了2万公里，但乙只是粗略地阅读了该信，没有看清2万公里是指替换的发动机，以为该车一共才跑了2万公里，于是承诺购买该车。此种情况下，乙的错误为受领人的错误，受领人可以撤销意思表示。

《民法通则》并未直接规定错误，而是规定了重大误解。所谓重大误解，依《民通意见》第71条规定，“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解”。这种规定考虑到了双方当事人的利益平衡，包含了错误和误解两个概念，包括了表意人的认识和表达错误，相对人的理解和表达错误，以及表意人的错误陈述（非欺诈）等情形。

对于重大误解的效力，依《民法通则》第59条和《合同法》第54条的规定，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。在当事人未予撤销以前，其意思表示有效。

五、意思表示的不自由

意思表示的不自由是指由于他人的不当干涉，使意思表示存有瑕疵。依《民法通则》规定，意思表示不自由有欺诈、胁迫和乘人之危三种情况。

（一）欺诈

欺诈，是指当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。

欺诈的构成要件是：（1）须有欺诈人的欺诈行为。欺诈既为行为，以行为人的意思作用为必要，无意识或者精神错乱中的所为不为欺诈。无行为能力人的欺诈不为欺诈。欺诈行为之情形有三：一是捏造虚伪事实；二是隐匿真实事实；三是歪曲真实事实。沉默是否构成欺诈，通说认为，以行为人是否具有告知义务为限。主观意见陈述是否构成欺诈，通说认为，应以行为人是否具有故意为标准，如鉴定人故意以非自己的意见为自己的意见，应为欺诈。（2）欺诈人必须有欺诈的故意。即行为人须有使对方受欺诈而陷入错误，并因此为意思表示的目的。欺诈故意的含义有二：一是使相对人陷于错误的认识，如果行为人非明知其表述的事实为虚假或者虽明知其表述之事实为虚假，而无使相对人陷于错误的意思，不为欺诈；二是使相对人因其错误而为一定意思表示的意思，因此行为人虽明知其所表示的事实为虚假，而无利用相对人的错误使其为一定意思表示的意思，不为欺诈。在此两种意思之外，行为人有无取得财产利益的意思，及使相对人受财产损失的意思，对欺诈的成立，没有影响。（3）须表意人因相对人的欺诈而陷于错误。所谓表意人陷于错误，不仅指表意人原无错误，受欺诈人的欺诈而陷于错误，而且包括表意人已有错误，受欺诈人的欺诈而陷于更深的错误。如果相对人未受欺诈而陷于错误，则不构成欺诈，如出卖人用种种手段隐瞒货物的瑕疵，仍被买受人发现，而未购买其货的，不为欺诈。（4）须对方因陷于错误而为意思表示，即错误与意思表示之间有因果关系。错误与意思表示之间的因果关系可分为两种情况：一是无此错误，则根本不为意思表示；二是无此错误，则不以此条件为意思表示。相对人的意思表示非由于错误而生，不为欺诈。如小贩以每条红塔山10元的价格叫卖，吸烟的顾客明知是假烟而购买的，不为欺诈。

第三人的欺诈是否构成欺诈？由于现实生活中交易一方常常使用第三人对交易对手进行欺诈，而且使用第三人欺诈较之本人欺诈更能使交易对手上当受骗，因此，只要第三人的欺诈行为与本人利益相关就应视同本人的欺诈。

依照《消费者权益保护法》第49条的规定，经营者如存在欺诈行为，则对消费者予以双倍赔偿。对于经营者欺诈行为的认定标准，在司法实践中，存有争议。但一般认为，经营者所出卖的商品只存在较小瑕疵而非假冒伪劣商品的，则一般不认定为存在欺诈。

（二）胁迫

胁迫包括威胁和强迫。威胁是指行为人一方以未来的不法损害相恐吓，使对方陷入恐惧，并因此作出有违自己真实意思的表示。强迫是指行为人一方以现时的身体强制，使对方处于无法反抗的境地而作出有违自己真实意思的表示。

胁迫的构成要件是：（1）须胁迫人有胁迫的行为。胁迫行为既可以直接对相对人实施，也可对其亲友实施；胁迫的对象不仅包括人的生命、身体健康及自由，也包括人的名誉、荣誉、隐私及财产。已经开始的损害，不足以构成胁迫，但若告知对方将通过自己的作为或者不作为使其损害继续而使其陷入恐惧的，也为胁迫行为。（2）胁迫人须有胁迫的故意。所说胁迫故意，是指胁迫人有通过胁迫行为而使表意人产生恐惧，并因此而为意思表示的故意。胁迫故意的含义有二：一是有使表意人陷于恐惧的意思，二是有使表意人因恐惧而为一定意思表示的意思。胁迫人是否有取得财产上利益或者使表意人蒙受财产上的损失的意思，在所不问。（3）胁迫的本质在于对表意人的自由意思加以干涉，所以，胁迫行为应具有违法性。其情形有三：一是目的违法，手段亦违法，如甲对乙说：“你不在伪造的证书上签名，就烧你家房子。”二是目的合法，手段违法，如甲对乙说：“你不履行债务，就揍你。”三是手段合法，目的违法，如甲对乙说：“你不给我钱，就告发你所犯的罪行。”（4）须相对人受胁迫而陷入恐惧状态。恐惧状态应依被胁迫人的主观状态决定。恐惧状态有二：一是表意人原无恐惧，因行为人的胁迫而发生恐惧；二是表意人原有恐惧，因行为人的胁迫而加深恐惧。（5）须相对人受胁迫而为意思表示，即表意人陷入恐惧或者无法反抗的境地，与意思表示之间有因果关系。如甲以告发乙的某种不法行为胁迫乙，乙因爱惜名誉而与甲约定给付若干财产，便可认定存在因果关系。

（三）乘人之危

乘人之危，是指行为人利用相对人的急迫需要或者危难处境，迫使其作出违背本意而接受对其非常不利的条件的意思表示。

乘人之危的构成条件是：（1）须有相对人在客观上正处于有急迫需要或者紧急危难的境地。表意人所处的这种境地是客观的，而不是想象的或臆测的。（2）须有行为人乘人之危的故意，即相对人明知表意人正处于有急迫需要或紧急危难的境地，却故意加以利用，使表意人因此而被迫作出对行为人有利的意思表示，若行为人没有利用表意人的危难迫使表意人作出意思表示，则不构成乘人之危的意思表示。至于该意思表示是否显失公平，应以法律或者习惯确定。（3）须有相对人实施了足以使表意人为意思表示的行为。如甲家境困难，母亲病重，无钱救治，向乙借款，乙以年息100%为条件，甲无奈被迫允诺，就属此种情况。（4）须相对人的行为与表意人的意思表示之间有因果关系。（5）表意人因其意思表示而蒙受重大不利。

第三节 民事行为的成立与生效

一、民事行为的成立

民事行为的成立，是指符合民事行为的构成要素的客观情况。民事行为成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件。

（一）一般成立要件

民事行为的一般成立要件，是指一切民事行为成立所必不可少的共同要件。关于民事行为的一般成立要件多有争议，但通说认为，民事行为的一般成立要件是：（1）当事人。任何民事行为都不能没有当事人，没有当事人就无人作意思表示，有的民事行为的当事人只有一人，如遗嘱人；有的民事行为须有两个以上当事人，如合同当事人。（2）意思表示。没有意思表示不构成民事行为，有的民事行为只需一个意思表示，如抛弃动产；有的民事行为须两个以上的意思表示，如买卖合同。（3）标的。标的是指行为的内容，即行为人通过其行为所要达到的效果。

（二）特别成立要件

民事行为的特别成立要件，是指成立某一具体的民事行为，除须具备一般条件外，还须具备的其他特殊事实要素。如实践性行为以标的物交付为特别成立要件；当事人约定合同必须采用书面形式方为成立的，则采用书面形式为特别成立要件。

二、民事行为的生效

（一）民事行为成立与生效的关系

民事行为的生效是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得法律认可的效力。

民事行为的成立与民事行为的生效是两个既有联系又有区别的概念。其联系在于：民事行为的成立是民事行为生效的前提。一项民事行为只有成立以后，才谈得上进一步确认其是否有效的问题。在大多数情况下，民事行为的成立与民事行为的生效在时间上是一致的，即在民事行为成立时即具有法律效力。只有在少数情况下，民事行为的成立与生效不具有时间上的一致性，即一项民事行为已经成立，但却无效或尚未生效。

其区别主要在于：（1）着眼点不同。民事行为的成立着眼于民事行为因符合法律构成要素，而在法律上视为一种客观存在；民事行为的生效着眼于成立的民事行为因符合法定的有效条件，而取得法律认可的效力。（2）判断标准和构成要件不同。民事行为的成立以意思表示的成立或者意思表示一致为要件；民事行为的生效要件，则包括民事行为能力规则、意思表示自愿真实规则、行为内容不违反法律原则等。民事行为的成立要件着眼于表意行为的事实构成，此类规则的判断不依赖于当事人后来的意志；民事行为的有效要件却着眼于当事人的意思表示的效力。（3）发生的时间不同。民事行为具备法定构成要素即为成立，自具备法定有效要件时生效。（4）效力不同。民事行为成立即生效的，当事人应受效果意思的约束，所负担的义务主要是约定义务，可能产生的民事责任主要是违约责任；民事行为成立后不能生效或者被撤销或者在成立之后未生效之前，当事人所负担的主要义务是法定义务，违反了这种义务所产生的民事责任主要是缔约过错责任。

（二）民事行为的生效要件

民事行为的生效要件包括实质要件和形式要件。

1．实质要件

依《民法通则》第55条的规定，民事行为的有效实质要件有三项，即行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；内容妥当。

（1）行为人具有相应的民事行为能力

行为人实施的民事行为会产生权利义务关系，产生相应的法律后果，因此，行为人必须具有预见其行为性质和后果的相应的民事行为能力。就自然人而言，完全民事行为能力人可以以自己的行为取得民事权利，履行民事义务；限制民事行为能力人只能从事与其年龄和智力相当的民事行为，其他行为由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意；无民事行为能力人不能独立实施民事行为，他们的民事行为必须由其法定代理人代理。

法人的民事行为能力是由法人的核准登记的经营范围决定的，法人只应在核准登记的经营范围内活动。但是，从维护相对人的利益和维护市场关系的稳定性出发，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制、特许经营以及法律、行政法规规定禁止经营的除外”。法人或者其他经济组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同的，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

（2）行为人的意思表示真实

民事行为是以意思表示为构成要素的行为，因此，它要求行为人的意思表示必须真实。意思表示真实是指行为人在自觉、自愿的基础上作出符合其意志的表示行为。意思表示真实包括两个方面：其一，行为人的意思表示须是自愿的，任何个人和组织都不得强迫行为人实施或者不实施某一民事行为。其二，行为人的意思表示须是真实的，即行为人的主观意愿和外在的意思表示是一致的。

（3）内容妥当

民事行为的内容必须适法、可能和确定，即内容妥当。

所说适法，是指民事行为的内容不能违法，不能违反公序良俗原则。法律规范依其适用可分为强制性规范和任意性规范，强制性规范包括强制及禁止规定，当事人不得依自由意思排除适用；任意性规范，当事人可排除适用。行为不违法，是指不违反法律的强制性规范。

所谓可能，是指民事行为的内容可能实现，民事行为的内容不可能实现的称为标的不能，标的不能的，民事行为不生效力。

标的不能又可分为：①事实不能与法律不能。事实不能是指民事行为的标的在事实上不可能实现，例如使死者复生。法律上不能是指因法律理由而不能，多因违反法律强行规定，例如买卖土地。事实不能使民事行为无效，法律不能属于行为内容违法问题，其结果导致民事行为无效。②自始不能与嗣后不能。民事行为成立之时已确定为不能，属于自始不能。例如古画买卖合同订立时，该古画已经被毁。不能的原因发生于民事行为成立之后，亦即民事行为成立时尚属可能，只是民事行为成立以后才变为不可能，属于嗣后不能。例如上例古画在合同签订后被毁而不能交付就属嗣后不能。自始不能，使民事行为无效。嗣后不能，不影响民事行为的生效。③客观不能与主观不能。不能的原因与当事人无关，属于客观不能，例如房屋因地震被毁。不能的原因存在于当事人，属于主观不能。客观不能使民事行为无效或者解除。主观不能，只有在相对人知其不能时，才使民事行为无效。④全部不能与部分不能。民事行为的标的全部不能实现，属于全部不能。民事行为标的仅一部分不能实现，则为部分不能。全部不能使民事行为无效，部分不能可使民事行为部分无效。

所谓确定，是指民事行为的内容自始确定，或者能够确定。所谓能够确定，是指行为已包含了将来确定内容的方法；或者可以任意性法律规定补充当事人意思的不足，予以确定；或者可由人民法院或者仲裁庭依职权对民事行为的内容进行解释，最终确定其内容。标的不确定的民事行为，属于无效的民事行为。

2．形式要件

在绝大多数情况下，民事行为只要具备实质要件就发生法律效力，但在某些特殊情况下，民事行为还须具备形式要件才发生效力。

第四节 附条件与附期限的民事行为

一、附条件的民事行为

（一）附条件民事行为的概念

附条件的民事行为是指在民事行为中规定一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为确定行为人的民事权利和民事义务发生法律效力，或者失去法律效力的根据的民事行为。

《民法通则》第62条规定，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附的条件时生效。通说认为，除了法律明确规定不得附条件的民事行为外，其他民事行为均可以由行为人设定条件，以此来限制民事行为的效力，从而满足行为人的各种不同需要。不得附条件的民事行为有：（1）妨碍相对人利益的。这主要是指形成权的行使。如《合同法》第99条第2款规定，法定抵销不得附加条件。（2）违背社会公共利益或者社会公德的。这主要包括结婚、离婚、收养或者终止收养、接受继承或者抛弃继承以及票据行为等。如《票据法》第33条规定，背书不得附有条件；背书附有条件的，所附条件不具有效力。

（二）民事行为所附条件的特点

民事行为所附的条件，是指决定民事行为的效力发生或者消灭的特定事实，它既可以是自然现象、事件，也可以是人的行为，但是它应当具备下列特点：

1．应是将来发生的事实

能够作为附条件的民事行为的条件，必须是行为人实施民事行为时尚未发生的事实，如果事实在为民事行为时已经发生，则不能作为民事行为所附的条件。

2．应是发生与否不确定的事实

民事行为中的条件应是可能发生或者可能不发生的事实，也就是说，将来是否必然发生，行为人是不能肯定的。能够肯定将来必定会发生或者能够肯定将来根本不会发生的事实，不能作为民事行为所附的条件。如果在民事行为成立时，行为人已经确定作为民事行为的条件是根本不可能发生的，例如甲向乙表示“如果太阳从西方升起，我就把房屋赠与给你”，则视为根本就不希望从事该项民事行为，已经成立的民事行为无效。相反，如果行为人把不可能发生的事实作为民事行为失效的“条件”，则视为未附任何条件。

何谓条件不确定？在学理上有三种主张：（1）主观说。此说认为，只需于民事行为当时当事人不知其确定，即为不确定。即使客观上已经确定，也为不确定。如，君若与某女结婚则赠君千元；虽然某女已死亡，只要当事人不知，仍为赠与行为所附条件。（2）客观说。此说认为，以民事行为当时客观不确定为必要，当事人知其不确定与否在所不问。如前例所述，某女已死亡为客观确定，故不得为赠与行为所附条件。（3）折中说。此说又分为两种：一是以主观不确定为主，以客观不确定为辅；二是以客观不确定为主，以主观不确定为辅。本书作者认为，客观说具有科学依据。如前述分析，所附条件应为将来之事实，客观上，过去之事实或者已经发生之事实不为将来之事实。不管当事人在行为时是否知道，都不影响事实的存在。

3．应是由行为人约定的事实

民事行为中所附的条件，只能是行为人双方协商议定的事实，是行为人意思表示一致的结果，而不能是法律规定或者合同性质决定的事实。例如《中外合资经营企业法》规定，合营各方签订的合营协议、合同、章程，只有经国家对外经济贸易部门审查批准后，方能向工商行政管理机关登记，领取营业执照，开始营业。这些法定的条件是合同双方行为人必须遵守的，如果将它作为民事行为的条件是多余的。因此，凡是民事行为中附有法定条件的，应视为未附条件，民事行为当然有效。

4．应是合法的事实

作为附条件的民事行为的条件，其设立目的在于决定民事行为的效力，因此，违反法律和社会公共利益的违法条件不能作为民事行为所附的条件。例如，甲同乙素有积怨，为了报复乙，甲私下与丙协商并承诺，如果丙将乙打伤，则赠与丙5000元。由于该民事行为附有违法条件，该行为当然无效。

（三）附条件民事行为的分类

1．延缓条件与解除条件

在附条件的民事行为中，按照条件对民事行为效力所起作用的不同，可以将其划分为附延缓条件的民事行为和附解除条件的民事行为。

（1）附延缓条件的民事行为

延缓条件又称停止条件，是指民事行为中所确定的民事权利和民事义务要在所附条件成就时才能发生法律效力。附延缓条件的民事行为，在条件成就之前已经成立，但效力处于停止状态。也就是说，在延缓条件成就以前，行为人之间的权利义务关系已经确定，但是权利人尚不能主张权利，义务人还无须履行义务，即双方的民事权利和民事义务的法律效力尚处于停止状态。例如，甲、乙协商约定，待甲迁移北京时以2500元价格将其冰箱出售给乙。这里的“甲迁移北京”便是该买卖行为所附的延缓条件，当延缓条件成就（甲迁移北京），民事行为就发生法律效力，甲应将冰箱交给乙；如果延缓条件不成就（甲未迁移北京），则该买卖行为就不发生法律效力。由此可见，延缓条件的作用，是推迟民事行为所确定的民事权利和民事义务发生法律效力。

（2）附解除条件的民事行为

解除条件又称消灭条件，是指民事行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。附解除条件的民事行为，在所附条件成就以前，已经发生法律效力，当事人已经开始行使权利和承担义务，当条件成就时，权利和义务则失去法律效力。例如，甲有闲置房间两间，甲、乙双方在房屋租赁合同中附加了条件：如果甲的儿子大学毕业后回家工作，乙立即将该房退还给甲。这里“甲的儿子大学毕业后回家工作”便是该房屋租赁行为所附的解除条件，在解除条件成就以前，租赁房屋的当事人之间所确定的民事权利和民事义务已经发生法律效力。由此可见，解除条件的作用，是使已经发生法律效力的民事权利义务关系失去法律效力。

2．肯定条件与否定条件

以某种客观事实的发生或者不发生为标准，附条件民事行为可分为附肯定条件的民事行为和附否定条件的民事行为。

（1）附肯定条件的民事行为

肯定条件又称积极条件，是指以发生某种客观事实为其条件的内容。肯定条件又可分为肯定的延缓条件和肯定的解除条件。肯定条件以一定客观事实的发生为条件成就，而以所附事实不发生为条件不成就。例如甲乙签订房屋租赁合同，出租人甲考虑到其女儿如不调到外地工作还需居住此房的情况，在合同中附上“如其女儿调到外地工作，该租赁合同方生效”的条件；再如，甲、乙签订房屋租赁合同，但考虑甲外地工作的儿子可能调回本市工作需要住房，于是附上“如其儿子调回本地工作，则租赁合同终止”的条件。上述两租赁合同都是附肯定条件的民事行为。

（2）附否定条件的民事行为

否定条件又称消极条件，是指以不发生某种事实为条件的内容。否定条件与肯定条件相反，它以一定事实的不发生为条件成就，而以一定事实的发生为条件不成就。它又可以分为否定的延缓条件和否定的解除条件。例如，甲、乙签订煤炭供应合同，在合同中附有“如甲本月不发生意外事故即供给乙煤炭若干”，该买卖行为即属于附否定的延缓条件。再如，甲、乙签订种子供应合同，乙考虑到种子尚未通过有关部门的鉴定，故在合同中附上“如未通过鉴定合同终止”的条款，该行为即属于附否定的解除条件。

（四）附条件民事行为的效力

1．条件成就

条件成就是指构成条件内容的事实已经实现。对于积极条件，以条件事实的发生为条件成就。对于消极条件，以条件事实的不发生为条件成就。前者如甲对乙说，你若结婚则赠你千元，则乙结婚为条件成就。后者如甲对乙说，你若不在本年内结婚，则赠你千元，乙未在本年内结婚则为条件成就。

2．条件不成就

条件不成就是指构成条件内容的事实确定的不实现。对于积极条件，以该事实的不发生为条件不成就。对于消极条件，以该事实的发生为条件不成就。前者如，你若于本年内结婚则赠君千元，未于本年内结婚，其条件不成就。后者如，你若不于本年内结婚，则赠君千元，于本年内结婚则为条件不成就。

3．条件成就或者不成就的拟制

依据《合同法》第45条第2款的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。拟制的构成要件是：（1）阻止条件成就或者不成就的人，须为因条件成就或者不成就而受利益的当事人。如为第三人阻止条件的成就或者不成就，不为拟制。（2）此当事人须以不正当行为阻止条件的成就或者促成条件成就。何为不正当，应以诚实信用原则来衡量。如甲对乙说，我马如生小马，则赠与你。因马得兽疫，甲杀之，不为不正当行为。

4．条件成就时的效力

附条件的民事行为，其效力因条件而受限制。条件成就后，民事行为当然发生效力，不需再有当事人的意思表示或者其他行为。此时又可分为两种情形：（1）非要式民事行为。条件一旦成就，直接发生法律效力。（2）要式民事行为。如外商投资，须经审批才发生法律效力，仅仅条件成就并不直接发生法律效力。

5．条件不成就时的效力

《民法通则》和《合同法》对条件不成就时，民事行为的效力未作明文规定。通说认为，附延缓条件的民事行为，条件不成就时，该民事行为视为不存在；附解除条件的民事行为，条件不成就时，该民事行为视为不再附有条件，其原有效力维持。

6．延缓条件成就与否未确定前的效力

我国法律对延缓条件成就与否未确定前的效力未明文规定。通说认为，相对人在延缓条件成就与否未确定前，应有因条件成就而取得权利或者利益的希望。如附延缓条件买卖合同的买受人，有因条件成就而取得标的物所有权的希望。此种希望或者可能性，在学理上，称为期待权。期待权虽不确定，但有实现的可能，因此，法律应予保护。为了保护相对人的期待利益，当事人不得任意撤销该行为。

二、附期限的民事行为

（一）附期限民事行为的概念

附期限的民事行为，是指在民事行为中约定一定期限，并把该期限的到来作为行为人的民事权利和民事义务发生、变更、消灭的前提的民事行为。例如，甲与乙双方约定，自房屋租赁合同签订之日起10日后生效。就是一个附期限的民事行为。民事行为通常都可以附期限，但基于社会公共利益，也有不许附期限的，其范围与不许附条件的民事行为的范围大致相同。

期限和条件既有相同之处，又有不同的特点。相同之处在于两者都是对民事行为效力的某种限制，都是期待中的未来事实。不同之处在于：期限是将来一定能到来的；而条件则属将来是否发生不确定的事实。

（二）附期限民事行为的类型

1．延缓期限与解除期限

根据所附的期限对民事行为的效力所起的作用不同，附期限的民事行为可以分为附延缓期限的民事行为和附解除期限的民事行为。

附延缓期限的民事行为，是指民事行为虽然已经成立，但在所附期限到来之前不发生效力，待到期限届至时，当事人双方的权利义务才开始发生法律效力的民事行为。因此，延缓期限又称为始期（开始发生法律效力的期限）。例如，甲、乙订立借款5000元的合同，但约定该合同15日后生效。这里15日后生效就属延缓期限。

附解除期限的民事行为，是指在约定的期限到来时，该民事行为所确定的民事权利和民事义务的法律效力消灭的民事行为。附解除期限的民事行为在所附期限到来之前，当事人已经行使权利和履行义务，这种法律效力一直延续到所附的期限届满时终止。因此，解除期限又称为终期（终止法律效力的期限）。例如，甲与乙汽车租赁公司订立租车合同，租赁期限为一年，在租赁期限届满前，甲有权使用汽车，乙有权收取租金。一年期限届满，即所附期限到来，该汽车租赁合同终止。

2．确定期限与不确定期限

根据民事行为所附期限是否确定，附期限的民事行为可以分为附确定期限的民事行为和附不确定期限的民事行为。所说确定期限，是指期限事实的发生时期也已确定。如甲乙约定，次年元月1日交付货物。所说不确定期限，是指期限事实的发生虽已确定，但其发生时期不确定。如甲与乙约定，甲父死亡之时，将房租与乙。

此外，学理上还将期限分为约定期限与恩惠期限及不能期限。约定期限是当事人所附加的期限，如当事人约定于次年元月1日履行债务。恩惠期限是人民法院斟酌债务人的情况，所予的分期给付或者延期清偿的期限。不能期限是指以甚远的将来时期为期限，如于百万年之后履行债务。

（三）附期限民事行为的效力

1．期限到来时的效力

依《民通意见》第76条的规定，附期限的民事法律行为在所附期限到来时生效或者解除。附延缓期限的民事法律行为，期限到来时，民事法律行为发生效力；附解除期限的民事法律行为，期限到来时，民事法律行为效力消灭。

2．期限到来前的效力

附期限的民事行为在期限到来前效力如何，我国法律无明文规定。通说认为，其效力与附条件民事行为条件未成就时效力相同，即相对人享有期待权。

第五节 无效的民事行为

一、无效民事行为的概念

无效民事行为是指自始、当然、确定不发生当事人预期的法律效果的民事行为。

无效民事行为的含义是：（1）自始无效。无效的民事行为，从行为开始时起就没有法律约束力。这与可撤销的民事行为区分开来，可撤销的民事行为在被撤销之前是生效的民事行为。（2）当然无效。是指民事行为存在无效的因素，超出了意思自治的界限，或者违反法律、行政法规的强制性规定，或者损害社会公共利益，或者违背善良风俗原则。无效民事行为，不论当事人是否提出主张，是否知道无效的情况，也不论是否经过人民法院或者仲裁机构的确认，该民事行为都是无效的。人民法院或者仲裁机构在诉讼或者仲裁程序中的确认只是对一个已经存在的事实加以确认而已。（3）确定无效。无效的民事行为，从开始时就没有效力，以后任何事实都不能使之有效。这与效力未定的民事行为区别开来，效力未定的民事行为可随着权利人的事后追认而使之有效。当然，确定无效也存在例外情况，如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前获得相应资质等级，当事人请求按无效合同处理的，不予支持。《商品房买卖合同纠纷解释》第2条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。《婚姻法解释（一）》第8条规定，对于无效婚姻，在申请宣告无效时，法定无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。

无效的民事行为可分为全部无效的民事行为和部分无效的民事行为。部分无效的民事行为是指民事行为的一部分内容不具备民事民事行为的有效要件时，该部分民事行为不具有效力，不影响其他部分效力的，其他部分仍具有效力。例如自然人之间的借款超出法律规定的最高利率时，借款合同仍然有效，但约定利率超出法定最高限额的部分无效。

无效的民事行为可分为绝对无效的民事行为和相对无效的民事行为。绝对无效的民事行为是指违反了法律、行政法规的强制性规定的民事行为。这种行为属于当然无效的民事行为，任何人都可以主张无效，法院也可以依职权主动审查、宣告其无效，如买卖毒品的行为。相对无效的民事行为是指行为内容具有违法性，但只涉及特定第三人利益，应由该特定第三人主张无效的民事行为。因为此种行为是否损害该第三人利益，只有该第三人知道，如果允许他人代为主张，或者法院依职权主动审查宣告，则未必符合该第三人的利益，如恶意串通损害第三人利益的民事行为。

二、无效民事行为的分类

依据《民法通则》第58条的规定，无效民事行为的种类包括：无民事行为能力人实施的民事行为；限制民事行为能力人实施的不能独立实施的民事行为；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思情况下所为的民事行为；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为；经济合同违反国家指令性计划的；以合法形式掩盖非法目的的民事行为。对于《民法通则》的规定，我国绝大多数学者认为该规定将民事行为无效的种类规定得过宽，不利于保护无过错者或者受害人的合法权益。对此，《合同法》对合同无效的种类进行了修正。根据《合同法》第52条的规定，无效合同包括：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，且损害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的的；损害社会公共利益的；违反法律、行政法规的强制性规定的。参照《合同法》的规定，我国绝大多数学者将无效民事行为分类如下：

（一）行为人不具有行为能力的民事行为

1．无民事行为能力人实施的民事行为

无民事行为能力人实施的民事行为有两种情况，一种是可以实施的民事行为，如纯获利益的行为。另一种是不得实施的民事行为。无民事行为能力人实施依法不能实施的民事行为应为无效。

2．限制民事行为能力人不能独立实施的民事行为

《民法通则》第58条第1款第2项规定，限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的民事行为无效。得到法定代理人允许的行为，为有效民事行为，自不待言；未得到法定代理人允许的合同行为，依照《合同法》第47条的规定，经法定代理人追认后，该合同有效，应属效力未定的民事行为。而未得到法定代理人允许的单方行为无相对人参加，不存在对相对人利益的保护问题，故应认定该民事行为无效。

（二）意思表示不自由且损害国家利益的民事行为

虽然依《民法通则》第58条第1款第3项的规定，一方当事人以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的行为为无效民事行为。但依《合同法》第52条第1项的规定，一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，只有损害国家利益的才为无效合同。从民法原理来看，因欺诈、胁迫或乘人之危实施的民事行为应为可撤销的民事行为。《合同法》从保护国家利益和平衡当事人利益出发，规定受欺诈、胁迫手段实施的合同行为并不当然无效，而只有该行为的结果损害国家利益时，该行为才绝对无效。

（三）内容违法的民事行为

1．恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为

这类民事行为，是指行为人双方为牟取不正当利益，互相勾结串通而实施的有损于国家、集体或者第三人利益的民事行为。恶意串通行为的构成要件是：（1）当事人双方在实施民事行为时有损害国家利益、集体利益或者他人利益的故意；（2）行为人双方在实施民事行为时有串通一气、互相勾结的行为，若无这种勾结、串通，民事行为将不可能实施或者以另外的内容实施；（3）该民事行为履行的结果损害国家、集体或者第三人的利益。

2．以合法形式掩盖非法目的的民事行为

这类民事行为，是指行为人为规避法律达到违法目的而实施的以合法形式出现的民事行为。这类行为包括：（1）为达到违法目的而实施伪装的民事行为。如为逃避追赃或者人民法院强制执行其财产，以伪装的买卖合同或者赠与合同隐匿财产。这类民事行为为无效民事行为。（2）为达到违法目的以一个伪装的民事行为掩盖另一真实的民事行为。伪装的民事行为应当无效；被伪装民事行为掩盖的真实的民事行为，如果不违反法律可以有效；如果违反法律，也应无效。

3．损害社会公共利益的民事行为

这类民事行为，是指行为人实施的行为结果对社会公共利益造成损害的民事行为。这类行为大致有：（1）行为的本身违反了社会公共利益，它又包括实行或者鼓励实行有悖于整个社会生活最基本要求的行为，如鼓励赌博；以及故意不实行社会公共利益所要求的起码行为。（2）限制他人或者自己权利能力或者行为能力的行为。限制法律上的能力的行为仅及于特定的事项，不一定损害社会公共利益；如果这种行为违背了社会生活的基本准则，如约定永远不得结婚的契约，则该行为应属无效。（3）行为的本身也许不损害社会公共利益，但所附的条件损害了社会公共利益，如与国家机关工作人员约定，由其履行职务而给予报酬的行为。

4．违反法律禁止规定或者强行规定的民事行为

《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同为无效合同。《合同法解释（一）》第4条规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。违反法律的强制性规定的民事行为是否当然无效，是司法实务中极具争论性的问题，依《合同法解释（二）》第14条规定，这里的“强制性规定”是指效力性强制性规定。因此，应根据不同情况区别对待：（1）法律明确规定为无效的，应为无效；（2）法律未明确规定为无效，应区分该强制性规范的性质：如属管理性规范，则不能当然认为该行为无效，如《城市房地产管理法》第53条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。”如果当事人未向房产管理部门登记备案，则不能认定该房屋租赁合同无效。再如，《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”企业法人超越范围经营所签订的合同，不能当然认定为无效。《合同法解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”如属违反效力性规范，则应认定其无效。

三、民事行为被确认无效的法律后果

民事行为被确认无效以后，依照《民法通则》及有关法律规定，会发生以下法律后果：

（一）返还财产

民事行为被确认无效，当事人因民事行为取得的财产，应当返还给对方。如果一方取得，取得方应返还给对方；如果双方取得，则双方返还。

返还财产的范围，以全部返还为原则。对方给付的财产，无论返还时是否存在，原则上返还义务人必须按原数或原价返还。如果原物存在，应以原物返还，否则应作价偿还；如果原物有损坏，应予修复后返还，或者付给相当的补偿；如果已经出租，还应当返还已取得的租金；如果对方给付的是金钱，除了返还本金外，还应按银行利率支付利息；如果对方给付的是劳务、无形财产或者其他不能返还的利益，则应折算为一定的金钱予以偿还。

（二）赔偿损失

民事行为被确认无效后，有过错的当事人应当赔偿对方的损失；双方有过错的，则应各自承担相应的责任。反之，虽然有损失，但是对方没有过错，不能够请求赔偿。

（三）收归国家、集体所有或者返还第三人

双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。这里所说双方取得的财产，应包括双方当事人已经取得或者约定取得的财产。

第六节 可撤销的民事行为

一、可撤销的民事行为的概念

可撤销的民事行为是指已经成立生效，因为意思表示不真实或者其他法定原因，行为人有撤销权的民事行为。行使撤销权，则经撤销其效力溯及民事行为成立时无效；如果撤销权人在法定期限内未行使撤销权，该民事行为原来的效力不变，民事行为效力继续。

二、可撤销的民事行为的种类

（一）因重大误解的民事行为

依《民法通则》第59条第1款第1项和《合同法》第54条第1款第1项的规定，因重大误解的民事行为是可撤销的行为。

（二）显失公平的民事行为

依《民法通则》第59条第1款第2项与《合同法》第54条第1款第2项，显失公平的民事行为为可撤销的行为。在传统民法中，乘人之危与显失公平共同构成一种行为，即暴利行为。乘人之危是前提，显失公平是后果。在我国《民法通则》中，乘人之危与显失公平是两种不同的民事行为。显失公平的构成要件是：（1）须为有偿行为；（2）须于行为成立时内容明显违反公平原则；（3）该不公平的结果是表意人无经验或者相对人利用优势地位所致，表意人是独立进行意思表示，而不是受他人不正当干涉的结果；一般认为，公开竞价行为、投机行为不适用显失公平原则。（4）无错误情事。

（三）受欺诈而实施的民事行为

世界上有代表性的国家民法都规定，受欺诈而实施的行为是可撤销的民事行为。《民法通则》第58条第1款第3项规定，受欺诈而实施的民事行为是无效行为。这一规定在计划经济条件下，对于国有财产的保护也许是有利的，但在市场经济条件下，可能会损害相对人的利益。如甲利用乙不知道市场行情，高价出卖财产于乙，后该财产市场价格狂涨，甲发现履行对己不利，于是，以自己欺诈为由主张行为无效。为此，《合同法》第54条第2款对《民法通则》的规定进行了修改，受欺诈所为的民事行为是可撤销的行为。

（四）受胁迫而实施的民事行为

世界上有代表性的国家民法规定，受胁迫而实施的民事行为是可撤销的行为。《民法通则》第58条第1款第3项规定，受胁迫实施的民事行为是无效民事行为。《合同法》第54条第2款改变了《民法通则》的规定，规定受胁迫而实施的民事行为是可撤销的行为，改变理由与受欺诈而实施的民事行为相同。

（五）乘人之危的民事行为

《民法通则》第58条第1款第3项规定，乘人之危的民事行为是无效行为。《合同法》第54条第2款规定，乘人之危的合同是可以撤销的合同。其立法变动的理由与受欺诈而实施的民事行为相同。

三、撤销权的享有和行使

撤销权是权利人以其单方的意思表示撤销已经成立的民事行为的权利。撤销权在性质上属于形成权。可撤销民事行为的撤销权由行为成立时的受害人享有。在欺诈、胁迫、乘人之危的情况下，由被欺诈人、被胁迫人和乘人之危的受害人享有。在重大误解、显失公平的情况下，由受害人享有。在表意人自己存在过错导致自己受害的情况下，其是否享有撤销权有不同立法例。依《日本民法典》和《韩国民法典》，表意人有重大过失的，无撤销权；依我国台湾地区“民法”，表意人有过失则不享有撤销权；依《瑞士债务法》和《德国民法典》，不以表意人无过失为撤销权的行使要件。《民法通则》第59条和《合同法》第54条似采瑞、德之主张。

撤销权人撤销民事行为的意思表示须通知相对人，但无须相对人同意，即能产生撤销民事行为的效力。

《合同法》第55条规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

第七节 效力未定的民事行为

一、效力未定的民事行为的概念与特征

效力未定的民事行为，又称不生效的民事行为，是指已经成立但效力处于不确定状态的民事行为。

效力未定的民事行为的特征是：（1）效力未定的民事行为的效力处于悬而未决的不确定状态之中，既非有效，亦非无效。（2）效力未定的民事行为的效力确定，取决于享有形成权的第三人是否追认或者是否形成了其他法定条件，其结果可能变为有效的民事行为，也可能变为无效的民事行为。（3）效力未定的民事行为确定为有效的，其效力溯及于行为成立时；确定为无效的，自始无效。

效力未定的民事行为属于民法总则中的民事行为问题，《民法通则》没有明文规定，《合同法》对效力未定的合同作了一些规定。效力未定民事行为主要有以下三种类型：（1）欠缺民事行为能力的行为；（2）无权处分的行为；（3）无权代理（狭义的无权代理）的行为。无权代理的行为将在第九章“代理”中论述。

二、欠缺民事行为能力的行为

自然人实施的民事行为，必须具有相应的民事行为能力。如果自然人实施民事行为时，欠缺相应的民事行为能力，其法定代理人有权追认。

（一）法定代理人的追认权

1．追认权的性质

追认权的性质可从三点说明：（1）追认权是形成权。（2）追认行为是有相对人的单方民事行为。（3）追认是辅助性民事行为，其作用在于补足相关行为所欠缺的有效要件。

2．追认的主体

追认的主体通常为法定代理人。限制行为能力人在具有完全行为能力时，可以追认其所订立的合同（限制行为能力人在具有完全行为能力时自己追认，不属于辅助性民事行为）。

3．追认的方式

在相对人催告以前，法定代理人追认的意思可以向限制行为能力人或者相对人表示，追认的意思表示自到达相对人时发生追认的效力。追认的意思表示到达限制民事行为能力人时，发生法定代理人同意的效力，限制民事行为能力人将该同意的表示向相对人为之，则发生追认的效力。依据《合同法》47条的规定，“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。”对限制民事行为能力人所订合同的追认，推认法定代理人只能采用明示方式。

4．追认的效力

效力未定民事行为经追认后，自始有效；追认权人拒绝追认，该行为自始无效。因法定代理人拒绝追认，给相对人造成损失的，该损失如何承担，我国法律未有规定。但从维护未成年人的利益出发，一般认为由相对人自己承担。

（二）相对人的催告权与撤销权

1．相对人的催告权

相对人有权催告法定代理人在一个月内予以追认（《合同法》第47条第2款）。相对人应当给法定代理人在一个月之内的合理的追认期限，期限不应过短。法定代理人如果追认，应当以明示方式向相对人表示，催告期满未作表示的，视为拒绝追认。

2．相对人的撤销权

相对人的撤销权是指相对人撤销其意思表示的权利。相对人撤销其意思表示，应向法定代理人表示。相对人撤销其意思表示后，效力未定民事行为自始无效。相对人撤销权行使的条件是：（1）应在法定代理人追认之前行使，追认以后，不得撤销。（2）相对人须为善意。所谓善意是指相对人行为时不知道或者不应当知道对方为行为能力欠缺人。如果相对人行为时不具有善意，就不享有撤销权。（3）应采用明示的方式。

三、无权处分的行为

（一）无权处分行为的概念与特征

根据我国现行立法，无权处分行为是指，无处分权人处分他人的财产，以引起财产权利变动为目的的行为。例如，擅自出卖他人的物，以他人的房产设立抵押等。

无权处分行为有以下特征：（1）权利人无处分权而处分他人的财产。（2）无权处分人所为的处分行为是以自己的名义进行的，如果以他人的名义处分则属于“无权代理”。

（二）无权处分行为的效力

无权处分本是无处分权人对他人财产权的侵害，不应发生效力。为了尊重权利人的意思和维护取得权利人的利益，法律规定了确定效力的条件。《合同法》第51条规定，无处分权人处分他人的财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。需要指出的是，无权处分行为不限于订立合同，还有无权处分他人财产的单方行为。无权处分行为的效力有三种：

1．无权处分行为经权利人追认的，自始发生效力。

权利人追认向无权处分人或者相对人表示均可。关于追认的方式，较多的学者认为，追认为不要式行为，也有学者认为追认应当用明示方法。

2．处分后取得权利的，自始发生效力。

无处分权人处分时没有处分权，但在处分后可能取得处分权。例如因为继承或者买受而取得处分权，该处分权自始发生效力。就同一标的物做出两项以上相互抵触的处分的，仅限最初的处分发生效力。例如，乙将甲的动产先出卖给丙，后再出卖给丁（均取得间接占有），乙取得动产所有权时，以出卖给丙的处分为有效。

3．对无权处分行为权利人不追认，处分后也没有取得处分权的，自始对权利人不发生效力。但在无权处分人与相对人的关系中，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

四、无权处分在物权法上的效力

《物权法》第106条对无处分权人转让他人物权的效力作了规定，其基本内容是规定善意取得的有效要件。善意取得在性质上是无权处分的特别规定。

五、无权处分与侵权责任的关系

如果无权处分符合侵权责任的要件，虽然其处分经权利人追认而发生效力，并不免除处分人的赔偿责任，权利人仍有赔偿损失请求权。