境外并购所涉及的一般问题

中国对外资的政府审批

A．对外投资所需审批概述

1．中国对外投资需要哪些政府审批？

中国投资者对外投资（除金融、保险、证券行业外）一般由下列三个政府部门（或其各自的分支机构）审批和登记，即：

● 国家发展和改革委员会或其地方分支机构（“发改委”）；

● 商务部或其地方分支机构（“商务部门”）；及

● 国家外汇管理局或其地方分支机构（“外管局”）。

涉及国有资产的对外投资可能还需要国务院国有资产监督管理委员会或其地方分支机构（“国资委”）的审批。

中国投资者对外投资金融、保险、证券行业（至少）还需经相关金融/保险/证券管理部门审批和外管局登记。我们将在以下F部分讨论金融/保险/证券行业的对外投资。

2．完成整个审批过程需要多长时间？

如果不需要反垄断申报，审批过程可以在3或4个月内完成。但是，如果需要反垄断申报，则该申报本身就可能会长达6个月。另外，审批过程因地方实践而不同。

3．不同政府部门的审批角度是什么？

发改委关注拟进行的交易本身，如境内机构的信息、交易背景、目标公司、交易当前状态、交易尽职调查结果和交易结构。商务部门关注拟设立或收购的境外公司的状态，其设立文件（如章程），与该公司有关的相关投资合同或协议。一般而言，对外投资都需要发改委和商务部门的批准。

外管局登记对外投资、批准人民币转换成外币和作为购买款的外币的汇出。所有对外投资一般都需要外管局审批或备案。

涉及国有资产的对外投资，需要国资委或其授权机构的审批或备案，以防对外投资过程中国有资产的流失。

B．发改委审批

1．发改委审批对外投资的权限是什么？

中国投资者投资资源开发类项目总额3亿美元或以上，或除资源开发以外的其他对外投资项目总额1亿美元或以上，对外投资申请需要提交到国家发改委进行审批。另外，如果中国投资者向未与中国建立外交关系的国家和地区，或在特定敏感业务领域进行投资，也需要国家发改委进行审批。

投资总额3亿美元以下的资源开发项目和1亿美元以下的其他对外投资项目由省级发改委审批。如果由国家国资委直接管理的国有企业（“中央企业”）进行前述规模的对外投资，企业不需要省级发改委的审批，仅需要向国家发改委进行备案。

尽管有前述规定，3亿美元以下3000万美元以上的资源开发项目，或1亿美元以下1000万美元以上的其他对外投资项目，省级发改委在审批之前必须向国家发改委报告备案。

2．需要获得发改委的哪些特别审批？申请发改委审批需要提交哪些申请材料？审批过程中发改委需要考虑哪些事项？

提交项目信息报告

投资金额超过1亿美元的境外收购项目或境外竞标项目需要向国家发改委提交项目信息报告。项目信息报告需要在进行与相关项目有关的实质性工作——例如签署具有约束力的协议、提出约束性报价或向对方国家（地区）政府审查部门递交申请等——之前递交。报告要说明与相关竞标项目或收购项目有关的基本信息，并寻求国家发改委的初步确认。

中央企业直接向国家发改委提交项目信息报告，其他企业需要通过地方发改委向国家发改委提交项目信息报告。

国家发改委将在受理项目信息报告之日起7个工作日内发出确认函。确认函将构成为后续正式审批程序所需申请文件的一部分。

正式审批

中国投资者需要就其境外投资项目向发改委提交项目申请报告以及下列文件：

● 中国企业的董事会决议或相关的出资决议；

● 证明中国投资者和外国合作者资产状况、经营和资信良好的文件；

● 银行出具的融资意向书；

● 如果中国投资者的出资为证券或实物（包括知识产权、技术、股份或债权），则需要资产评估机构出具的评估报告；

● 投标、购并或合资合作项目，中外方签署的意向书或框架协议等文件；及

● 境外竞标或收购项目，应按《境外投资项目核准暂行管理办法》（国家发改委令第21号）第13条规定报送信息报告，并附国家发改委出具的有关确认函。

发改委决定是否批准对外投资申请时，将会考虑下列事项：

● 符合国家法律法规和产业政策，不危害国家主权、安全和公共利益，不违反国际法准则；

● 符合经济和社会可持续发展要求，有利于开发国民经济发展所需战略资源；符合国家关于产业结构调整的要求，促进国内具有比较优势的产业、产品、设备进口和劳务输出，吸收国外先进技术；

● 符合国家资本项目管理和外债管理规定；

● 投资主体具备相应的投资实力。

发改委需要在受理项目申请报告之日起20个工作日内进行正式批准或向国务院提交审核意见。如果在上述时间内未能批准，则该期限可以延长10个工作日。如果发改委需要委托咨询机构评估该对外投资，则咨询机构评估的时间不计在内。

C．商务部门审批

1．商务部门审批对外投资的权限是什么？

国家商务部审批权限

国家商务部负责审批下列对外投资：

● 向未与中国建立外交关系的国家或商务部会同外交部及其他相关部门制定的清单上的特定国家或地区进行投资；

● 中方投资额1亿美元及以上；

● 对外投资涉及多国家（地区）的利益；及

● 设立境外特殊目的公司。

省级商务部门审批权限

省级商务部门负责审批下列对外投资：

● 中方投资额在1000万美元（含本数）至1亿美元（不含本数）之间；

● 对外投资能源或矿产类领域；及

● 需在国内招商的境外投资。

2．需要获得商务部门的哪些特别批准？获得该批准需要提交哪些申请材料？商务部门正式审批过程需要考虑哪些事项？

对外投资计划的前期报告

对外投资的前期报告仅适用于中国企业境外收购项目。中央企业需要向商务部报告，其他企业需要向省级商务部门报告。中国投资者仅需要提供一些基本信息并完成商务部公布的标准前期报告表格。

前期报告为正式申请文件的一部分，且必须在后续正式批准过程中进一步提交。

正式审批

在相关对外投资需要商务部门审批的情况下，中国投资者需要向商务部或其省级商务部门提交下列文件供审批：

● 申请表格；

● 中国投资者的营业执照；

● 境外目标企业的章程和相关协议或合同；

● 相关审批部门出具的核准或备案文件；及

● 并购类境外投资须提交《境外并购事项前期报告表》。

如果对外投资项目属于省级商务部门的审批权限，申请提交至省级商务部门，该机构需要在受理后15个工作日内决定是否批准申请。

如果需要商务部审批，相关的省级商务部门需要在受理后10个工作日内进行初步审查，并将初步审查意见以及申请文件提交至商务部。商务部在15个工作日内决定是否批准申请。

申请被批准后，商务部或省级商务部门向中国投资者出具批准证书。

另外，除法律规定外，如果对外投资不需要商务部或省级商务部门审批，则审批程序将会更加简单。中国投资者不需要提交上述一系列申请文件，仅需要填具商务部网站上公布的申请表格。中央企业需要向商务部提交完成的申请表格供核准，非中央企业需要向省级商务部门提交完成的申请表格供核准。商务部或省级商务部门在受理申请之日起3个工作日内审查该申请表格，如果申请表格填写完整并符合法定形式的，则向中国投资者颁发证书。

后续外汇登记亦需要商务部或省级商务部门出具的对外投资证书。

商务部门在审批申请时需要考虑的事项包括：

● 国家主权、安全和公共利益；

● 符合中国法律和中国与其他国家之间的国际条约；

● 中国和其他相关国家的关系；

● 是否涉及中国禁止出口的任何技术和货物。

反垄断审查

如果对外收购构成经营者集中并符合中国反垄断法规定的下列反垄断申报，中国投资者有义务事先向商务部申报反垄断申请，未能申报的，则不得进行该集中：

● 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，且至少有两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

● 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，且至少有两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

商务部需要在收到所有反垄断申报申请文件之日起30日内完成初步审查，且决定是否需要任何进一步审查。如果需要进一步审查，则可延长90天。如果法律规定的特定特殊情况发生，还可以再延长60天。

向国家发改委申请境外投资可与向商务部递交反垄断申报申请（如需要）同时进行。

D．外管局审批

1．外管局的管辖范围是什么？

所有“对外直接投资”，即设立境外企业或为获得已有境外企业或项目的所有权、控制权或管理权而购买和持有境外股票，都需要外管局登记。

中国投资者必须向省、自治区或直辖市级外管局提交其申请。该等外管局有权出具对外直接投资的外汇登记证书。

2．对外投资需要获得外管局的哪些批准？获得外管局的批准需要提交哪些申请文件？

申请前期费用汇出

前期费用指项目或企业设立之前有关对外直接投资的费用，包括：

● 收购境外企业股份或境外资产权益，按项目所在地的法律规定或出让方要求需缴纳的保证金；

● 在境外项目招投标过程中，需支付的投标保证金；

● 进行市场调查、租赁办公场地和设备、聘用人员，以及聘请境外中介机构提供服务所需的费用。

该前期费用一般不超过计划投资总额的15%。如果前期费用超过计划投资总额的15%，需要外管局对该前期费用的特别批准。如果该等前期费用汇出之日起6个月内，该交易仍未完成境外直接投资项目核准程序的，前期费用的剩余资金必须调回中国。

如果投资者有汇往国外的前期费用，中国投资者需要向所在地外管局提交以下文件：

● 书面申请；

● 境内机构有效的营业执照和组织机构代码证的复印件；

● 有关对外投标、收购股份或资产、设立合资项目的相关文件；

● 境内机构向境外直接投资主管部门报送的申请文件；及

● 境内机构出具的前期费用使用书面承诺函。

对外投资外汇登记

申请对外投资外汇登记必须向地方外管局提交下列申请资料：

● 书面申请表；

● 外汇资金来源的说明材料；

● 境内机构有效的营业执照和组织机构代码证的复印件；

● 境外直接投资主管部门出具的核准文件；及

● 如果发生前期费用汇出的，提供相关说明文件及汇出凭证。

法律没有规定中国投资者多长时间能获得外汇登记证书。在北京，如果申请符合相关要求，北京市外管局一般在10个工作日内会出具证书。

E．国资委审批

需要获得国资委哪些具体审批？获得具体审批需要多长时间？需要提交哪些申请材料？

涉及国有资产的对外投资除需要发改委和商务部门审批，以及外管局登记外，还可能需要国资委审批。国资委审批是为了防止国有资产流失。另外，国资委颁布了一系列法规，专门就中央企业的境外投资进行监管。下述为中央企业进行境外投资需经的审批/备案程序。

审批/备案程序

中央企业应将其根据境外投资规划编制的年度境外投资计划报送国资委。年度境外投资计划应当列明境外投资的总规模、资金来源与构成，对重点投资项目的基本情况作出说明，包括项目背景、项目内容、股权结构、投资地点、投资额、融资方案、实施年限、风险分析及投资效益等。其中重点投资项目是指中央企业按照内部境外投资管理制度的规定，由其最高决策机构研究决定的中央企业及其各级子企业投资的项目。

列入中央企业年度境外投资计划的主业重点投资项目，国资委实行备案制度。未列入年度境外投资计划，需要追加的主业重点投资项目，中央企业应在履行企业内部投资决策程序后报送国资委备案，国资委对项目有异议的，应当在20个工作日内向企业出具书面意见。

中央企业原则上不得在境外从事非主业投资。有特殊原因确需投资的，应当经国资委核准。中央企业应向国资委报送下列核准材料：

● 申请核准非主业投资的请示；

● 中央企业对非主业投资项目的有关决策文件；

● 非主业投资项目可行性研究报告、尽职调查等相关文件；

● 非主业投资项目风险评估、风险控制和风险防范报告；

● 其他必要材料。

国资委依据相关法律、法规和国有资产监管规定，主要从非主业投资项目实施的必要性、对企业发展战略和主业发展的影响程度、企业投资承受能力和风险控制能力等方面予以审核，并在20个工作日内出具书面意见。

评估核准/备案程序

中央企业以非货币资产向境外出资的，中央企业及其各级子企业以其拥有的境内国有产权向境外企业注资或者转让，或者以其拥有的境外国有产权向境内企业注资或者转让的，应当聘请具有相应资质的境内评估机构对标的物进行评估，并办理评估核准或者备案。经各级人民政府批准经济行为的事项涉及的资产评估项目，由国资委负责核准。经国资委批准经济行为的事项涉及的资产评估项目，由国资委负责备案；经中央企业及其各级子企业批准经济行为的事项涉及的资产评估项目，由中央企业负责备案。国资委需要在受理申请之日起20个工作日内完成核准或备案程序。

产权登记程序

中央企业及其各级子企业以投资、分立、合并等方式新设境外企业，或者以收购、投资入股等方式首次取得境外企业产权的，应当由中央企业统一向国资委申办产权登记。中央企业在境外新设或收购投资入股而首次取得境外企业股权的，应当自相关经济行为完成后20个工作日内，向国资委申请办理产权登记。

地方国企的境外投资

对于非中央企业（即地方国企）的国有资产的境外投资，视地方国企中国有资本的比例及境外投资项目的重要性，可能需由地方国资委审批，并有可能比照前述中央企业的标准进行评估核准或备案。至于非中央企业的境外企业产权登记，尚没有颁布统一规定，需在办理具体项目时向当地国资委进行咨询确认。

F．金融/保险/证券行业对外投资的审批

哪个机构负责审批金融/保险/证券行业的对外投资？

如果中国投资者是一个金融/保险/证券机构，且对外投资属于任何该等行业，中国投资者需要获得相关金融/保险/证券管理机构的批准。如果中国投资者不是金融/保险/证券机构，但是拟进行任何该等行业的对外投资，除需要相关金融/保险/证券行业管理机构的批准之外，也需要发改委和商务部门的批准。

中国的金融/保险/证券管理机构是：中国银行业监督管理委员会（中国银监会）负责金融行业；中国保险监督管理委员会（中国保监会）负责保险行业；以及中国证券监督管理委员会（中国证监会）负责证券行业。

此外，金融/保险/证券行业的对外投资也需要外管局登记。