一、语境的选择

德国、日本等国刑法理论的通说采取了构成要件符合性、违法性、有责性（责任）的犯罪成立理论体系（以下简称三阶层体系）。构成要件是难以定义的、具有特别的技术性的概念。如果认为构成要件是违法有责类型，就可以说，构成要件是指刑罚法规规定的犯罪类型；如果认为构成要件只是违法类型，则可以说，构成要件是刑罚法规所规定的，作为犯罪的行为类型。但大体可以说，对刑法分则规范（刑罚法规）规定的法律要件（罪状）进行解释所得到的观念形象，就是构成要件。违法性，是指行为违反法律，即行为为法律所禁止、行为为法律所不允许。有责性是指非难可能性，即能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责。

在三阶层体系中，“在违法性的标题下研究的却是排除违法性，乍一看，这是个令人迷惑的语言使用习惯。然而，我们必须意识到，构成要件该当性涉及的是违法性，是所有使得某一行为表现为违反了受刑法保护规范的行为的特征，只要允许性规定不介入，该行为就是违法的。因此，对于不法有决定性意义的事实，将会在犯罪构造里的构成要件与‘违法性’这两个评价阶层进行分配。从某种程度上说，违法性本身只是构成要件该当性与缺乏阻却违法事由的结果”。换言之，在三阶层体系中，“虽然区分了第一阶段的构成要件符合性的判断与第二阶段的违法性阻却事由存否的判断，但两个阶段都是违法性的判断。所以，可以从大的方面将实质的刑法的评价区分违法性判断与有责性判断。换言之，犯罪论体系的支柱，是不法与责任两个范畴”。“发现不法与罪责是作为构筑刑法体系与众不同的材料，依照Hans Welzel的看法，这是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展；Wilfried Küper认为这个发现是刑法释义学的重大成就而无法再走回头路；此外，依西班牙法的观点来说，Santiago Mir Puig表示这个发现也建立起Los dos pillars basicos，也就是犯罪概念的二大支柱。”概言之，在刑法学研究过程中，必须明确区分违法与责任，而不得将二者混为一谈。

行为无价值论与结果无价值论首先是关于违法性实质的争论，而且原本是在三阶层体系下展开的，本书也打算在三阶层的语境下进行讨论。我国虽然还没有普遍采取三阶层体系，但几乎所有刑法学者都了解三阶层体系，而且不少学者接受了三阶层体系；我们完全能够以中国的刑事立法、刑事司法为根据，按照三阶层体系与国外学者交流，做到“中国情怀，国际视野”。况且，我国一些学者对行为无价值论与结果无价值论所发表的看法，基本上也是以三阶层语境为背景的；为了展开学术讨论，本书有必要以三阶层体系为背景。

其实，在中国，不管刑法学者们采取何种犯罪论体系，都应当了解三阶层体系。“只了解一个国家的人，实际上一个国家也不了解。”“因为不考察一个国家与其他国家的区别，是不可能真正了解这个国家的。”基于同样的理由，只了解中国刑法理论的人，实际上连中国的刑法理论也不了解。因为不考察中国刑法理论与其他国家刑法理论的区别，是不可能真正了解中国刑法理论的。所以，我们需要将中国的刑法理论与外国的刑法理论进行比较。这种比较，以真正认识中国刑法理论为目的，而不是简单地描述外国的刑法理论；这种比较，以真正了解两种（中外）刑法理论为前提，而不能简单地将外国刑法理论解释为我们自己的刑法理论的投射。同样，本书在三阶层体系语境下展开讨论，与本书作者赞成何种犯罪论体系没有直接联系。

尽管如此，本书关于行为无价值与结果无价值的讨论，并非不适用于两阶层体系与四要件体系。

两阶层体系与三阶层体系并没有实质的区别。在三阶层体系中，由于构成要件是违法类型，违法要素都是构成要件要素，所以，前两个阶层所讨论的都是违法性问题，只不过给人的感觉不是在一个层面讨论构成要件与违法性。在两阶层体系中，不管是将违法阻却事由作为消极的构成要件要素，还是认为构成要件符合性是暂时的、局部的判断，进一步考察符合构成要件的行为是否具有违法阻却事由是最终的、整体的判断，实际上也没有将构成要件与违法阻却事由合而为一，只是在同一层面讨论构成要件符合性与违法性。所以，不能形式地看待三阶层与二阶层的区别。例如，日本的大谷实教授采取的犯罪论体系是：构成要件该当性（包括客观的构成要件要素与主观的构成要件要素）——犯罪成立阻却事由（分为违法性阻却事由与责任阻却事由）；前田雅英教授采用的犯罪论体系为：客观的构成要件——主观的构成要件——违法性阻却事由——责任阻却事由；平野龙一教授在《刑法概说》中采取的犯罪论体系则是：构成要件该当行为——违法阻却事由——责任要件——责任阻却事由。在笔者看来，这些体系没有实质区别，只是三阶层体系的形式变化。

三阶层与两阶层的分歧主要在于是否使违法类型说彻底化以及如何处理假想防卫之类的案件。例如，根据三阶层体系的观点，构成要件是违法类型，但是，如果具有违法阻却事由，则构成要件不是违法类型。两阶层体系的基本观点是，既然构成要件是违法类型，那么，构成要件符合性的判断与是否存在违法阻却事由的判断，就是性质相同的判断。换言之，构成要件符合性与不存在违法阻却事由，属于同一层次的刑法评价，因此，构成要件符合性的判断，只不过是违法性判断的一部分；于是，存在违法阻却事由，成为消极的构成要件要素。换言之，要认定行为具有违法性，必须既肯定构成要件符合性，又否定违法阻却事由。再如，三阶层体系的逻辑结论是，假想防卫是故意犯罪（因为故意是对符合构成要件事实的认识与容认，正当防卫时具有构成要件的故意，假想防卫也不例外），结局是，要么承认这种不合理的结论，要么不得不在承认假想防卫具有构成要件故意的前提下，再通过其他途径说假想防卫只具有过失责任。两阶层体系可以克服三阶层体系难以解决正当化事由的认识错误（容许性构成要件错误）的缺陷。“因为将构成要件错误的条文直接适用于容许性构成要件错误并非只是一件华丽的装饰品，而是功能性的刑法体系藉由平等原则而进一步具体化的成熟结果。”

不难看出，三阶层体系与两阶层体系都是以违法和责任为支柱建立起来的。因此，在违法领域，两阶层体系与三阶层体系面临着完全相同的问题。质言之，两阶层体系中也必然存在行为无价值论与结果无价值论的争论；主张两阶层体系的学者与采取三阶层体系的学者，同样可以就行为无价值论与结果无价值论展开争论。

在我国传统的四要件体系中，通说采取了主观的违法性论，亦即，犯罪的社会危害性由客观危害与主观罪过（或主观恶性）组成，因而与德国、日本的客观的违法性论存在明显区别。但是，一方面，有的学者在主张形式上维持四要件体系的同时，也采取了客观的违法性论。例如，黎宏教授主张：“在现有的犯罪构成体系上，贯彻客观优先的阶层递进理念”;“树立不同意义的犯罪概念”。换言之，首先应当客观地判断行为是否符合犯罪客体与犯罪客观要件（是否具有社会危害性），然后判断犯罪主体与犯罪主观要件；符合犯罪客体与犯罪客观方面的行为，因为本质上对刑法所保护的法益造成了实际损害或者现实威胁，成为一种意义上的犯罪；完全具备四个要件的行为，成为另一种意义上的犯罪；正当防卫等正当化事由，只是在客观方面与某些犯罪相似；“从理论上讲，在说行为符合具体犯罪的犯罪构成的时候，实际上也意味着该行为不可能是正当防卫、紧急避险等排除犯罪的事由，换言之，在得出这种结论之前，已经进行了该行为不是正当防卫、紧急避险等正当行为的判断，否则就不可能作出这样的结论来”。只要采取客观的违法性论，就必然面临着违法性的根据与实质问题，亦即，社会危害性的实质是法益侵害还是规范违反抑或伦理违反？或者说，是因为行为侵害或者威胁了法益才具有社会危害性，还是因为行为违反了规范或者伦理才具有社会危害性？这也是采取四要件体系的学者需要回答的问题。另一方面，即使认为社会危害性是客观危害与主观罪过的统一，依然需要说明客观危害的实质与根据是什么，以及客观危害与主观罪过究竟是什么关系。此外，不管采取客观的社会危害性还是主客观相统一的社会危害性论，都面临着如何解释构成要件、如何判断违法阻却事由（排除社会危害性的事由）的问题。例如，成立强制猥亵妇女罪，是否要求行为人具有刺激、满足性欲的内心倾向？成立伪证罪，是否要求行为人作出的陈述表现出不符合自己记忆的心理状态？成立正当防卫，是否要求防卫人主观上具有防卫认识与防卫意思？对这些问题的回答，必然牵涉行为无价值论与结果无价值论的分歧。所以，本书讨论的课题，在传统的四要件体系中同样具有重要意义。

总之，本书虽然在三阶层语境下展开讨论，但是，得出的结论也适合于两阶层体系与传统的四要件体系。