一、行为无价值论的出发点

日本的行为无价值论者井田良教授指出：“行为无价值论，重视在行为的时点就使违法、合法的界限明确的提示机能、告知机能，适应罪刑法定主义的要求，同时寻求规范的一般预防。”我国学者周光权教授也认为，行为无价值论和罪刑法定的要求相契合。强调违法性与罪刑法定主义的关联性是值得肯定的，但行为无价值论的观点也不无疑问。

第一，如前所述，主观的一元的行为无价值论以命令规范论为逻辑前提。这种命令规范论，将规范作为形成人的动机的东西来把握，认为规范的本质是将人（Menschen）作为对象。规范要发挥促使人们履行义务的作用，就必须以规范的充足可能性为前提。于是，法规范只能对能够决定将来的因果发展方向的因子即人的意思（Willen）发生要求。二元的行为无价值论也以命令规范论为逻辑前提。但是，命令规范是以一般人为接受人的，换言之，命令规范是针对一般人的规范，它对一般人发布禁止与命令，而不是针对法官的规范。但是，罪刑法定主义的核心内容是限制国家的刑罚权力，保障国民的行动自由。所以，罪刑法定主义始终与刑法的自由保障机能紧密相连。既然罪刑法定主义的核心是限制国家的刑罚权力，那么，只有牢记刑法规范（首先）是裁判规范，是适用刑法的法官必须遵守的规范，才有利于限制国家的刑罚权力。而行为无价值论者所强调的使违法、合法的界限明确的提示机能、告知机能，是刑法对一般人的行为规制机能。这便使罪刑法定主义的核心内容转变为对国民行动自由的限制。这多多少少偏离了罪刑法定主义的实质。

当然，行为无价值论者会指出，在行为的时点就告知国民合法与违法的界限，提供行动基准，反而可以保障国民的自由。换言之，如果不能肯定行为违反了行为时向国民提示的作为行动基准的规范，就不能肯定该行为违法。另一方面，在行为的时点就告知国民合法与违法的界限，也能够实现刑法的保障机能。于是，自由保障机能与法益保护机能的实现，都有赖于行为规制机能。但是，其一，自由保障机能，首先强调的是对司法权力的限制，而行为无价值论所强调的是，通过告知国民合法与违法的界限，使国民在行为时明确何种行为违法，从而不实施该行为。这种逻辑是，事前明确规定何为犯罪，国民反而自由。然而，这是立法就可以解决的问题。换言之，这只是立法层面的罪刑法定问题，而不是司法层面的罪刑法定问题。在案件发生之后，认定行为是否违法，是司法层面的问题，而不是立法层面的问题。行为无价值论只是适合立法阶段的罪刑法定主义的要求，而不能适应司法阶段的罪刑法定主义的要求。其二，如后所述，作为行为基准的规范与法益保护的关系，并不是完全对应的。在日益复杂的社会，规范的泛化成为十分普遍的现象，有些规范未必与具体的法益保护具有关系。例如，在没有结果回避可能性的情况下，要求国民履行结果回避义务的规范，就与保护具体法益没有关系。显而易见的是，行为无价值论会要求一般人遵守与保护具体法益没有关系的规范。这刚好限制了国民的自由，与罪刑法定原则的宗旨相冲突。

第二，行为无价值论所主张的提示机能、告知机能，并不是严格意义上的对犯罪与刑罚的提示、告知机能，而是一般的行为规则、行为基准的提示机能、告知机能。换言之，行为无价值论使罪刑法定主义演变为行为基准法定主义。这一点，连行为无价值论者也难以否认。例如，井田良教授在讨论抽象的事实错误（如行为人以侵占脱离占有物罪的故意实现了盗窃罪的客观构成要件）时指出：“关于这一点，我是这样考虑的。刑罚法规本身是裁判规范，将其向国民进行‘翻译’而形成的是行为规范；如果行为人以‘翻译后的用语’认识到了构成要件的意义内容，就应认定有故意。如同侵占脱离占有物罪与盗窃罪的关系，即使在构成要件要素即裁判规范的层面上，A罪与B罪是相互排他的关系，但符合A罪的故意要件的认识内容与符合B罪的故意要件的认识内容，在行为规范违反这种意义的认识层面上，可能存在重合。这是裁判规范层面的可罚领域的区分，与行为规范层面的行动基准的类型化之间，产生偏离的情形。在此，如果能够在‘重合’限度内认定成立较轻的A罪，那么，尽管客观上是较重的B罪的事实，也成立与行为人的故意相应的较轻的A罪。亦即，不得不进行一种特殊处理：尽管不存在符合A罪的客观事实，但由于主观面有故意，而认定A罪的成立。进行这种特殊处理的根据，是裁判规范与行为规范的偏离，是法的概念构成与外行人的认识之间的不一致。”井田良教授为解决抽象的事实错误所提出的理论根据本身是否合适，是另外的问题，不在本书讨论之列，但由此可以看出，行为无价值论者也承认行为规范与裁判规范不一致。刑罚法规本身是裁判规范，对裁判规范进行“翻译”后形成的规范才是行为规范。不管是行为人“翻译”，还是一般人“翻译”，抑或法学家“翻译”，都意味着行为人必须遵守不是刑罚法规本身确定的，而是经过“翻译”的行为规范。很难认为，这种观念与罪刑法定主义的要求相契合。

第三，部分行为无价值论者强调刑法是行为规范。因为是行为规范，所以，刑法必须在行为时告知国民什么行为合法、什么行为违法。诚然，从解释论上而言，可以得出刑法规范包含了行为规范的结论。但是，认为刑法包含了行为规范，并不能够从逻辑上推导出行为无价值论。根据麦茨格的观点，刑法在作为命令规范发挥机能之前，首先是作为评价规范发挥机能。亦即，只有从客观的法秩序的观点来看被评价为不合适时，才禁止引起这种不合适的现象。这种以“从法的视点对一定的事实或者状态作出判断”为内容的规范，就是评价规范。不法，作为对这种评价规范的违反，被定义为“变更法所认可的状态或者引起法所否认的状态”。另一方面，命令规范违反，是在确定了作为评价规范违反的不法之后，在责任论阶段检讨的内容。以对人的意思起作用为内容的命令规范，总是与具体的行为人相联系的，否则就不可能具有实效性。表面上看，麦茨格的观点只是符合法规范的制定阶段的情形，而不符合法的适用阶段的现状。“但是，即使在刑法的适用阶段，以事态无价值为对象的评价规范的作用也是先行的规范。因为，只有确定了作为不合适的事态的法益侵害、危险化（事态无价值）之后，才可以说应当真正禁止该行为。在没有发生事态无价值的场合，原本就不存在禁止该行为的必要，禁止规范的投入是‘多余的’。如果将没有引起任何不合适的事态，因而没有违反客观的法秩序的行为，作为‘不法’而予以禁止，便脱离了法的任务。根据‘评价规范’，对作为不合适状态的法益的侵害、危险化的确认，即使在刑法的适用阶段，原本也应先行于命令规范违反的确认。”概言之，因为行为规范可以分为“事态评价规范”与“意思决定规范”两个方面，前者是判断行为本身正当与否的标准，后者是判断行为人应否就不正当的行为承担责任的标准；前者与违法相对应，后者与责任相对应。由此并不能得出行为无价值论的结论。

部分行为无价值论者并不否认刑法规范既是行为规范也是裁判规范。但是，只要承认刑法规范是裁判规范，就难以赞成行为无价值论的观点。这是因为，行为是否构成犯罪，是由法官裁判的。在三阶层体系中，法官需要裁判行为是否符合构成要件，裁判行为是否违法，裁判行为人是否有责，最终裁判是否构成犯罪。法官在进行裁判时，当然需要遵守裁判规范。而行为无价值论强调要根据行为规范判断行为是否违法，根据行为规范判断行为是否构成犯罪。于是，不少问题涌现在我们面前：其一，法官究竟是根据行为规范作出裁判，还是根据裁判规范作出裁判？如果仅根据行为规范作出裁判，岂不是完全否认了刑法规范是裁判规范？倘若仅根据裁判规范作出裁判，便意味着行为是否违反行为规范，并不左右法官根据裁判规范得出结论。其二，法官在对违法性进行裁判时，是否同时以行为规范和裁判规范为基准？如果得出肯定答案，在行为规范与裁判规范存在分离或不一致时，应当如何处理？如果行为规范优于裁判规范，既会使行为人遭受不必要处罚，也导致法官违反裁判规范，违反罪刑法定原则；如果裁判规范优于行为规范，则意味着行为规范对法官的裁判结论不起作用，既然如此，法规范违反说就不能成立。其三，法官只能根据裁判规范判断行为是否符合构成要件，对于违法性的判断必须以行为规范为标准吗？果真如此，又如何理解构成要件是违法类型呢？其四，能否认为法官必须以行为规范为标准判断违法性，以裁判规范为标准判断有责性？答案也应该是否定的。因为责任是对违法的责任，难以采用不同的规范判断违法与责任。

第四，可以肯定的是，一般预防也能为罪刑法定主义提供思想基础。如果刑法追求一般预防的目的与效果，就要求在事前明确规定被禁止的行为，从而使人们不实施犯罪行为。因此，可以从一般预防原理引申出成文法主义、刑法的明确性、禁止溯及既往等内容。但是，一般预防与罪刑法定原则所要求的事前明确规定犯罪与刑罚，基本上属于立法阶段的问题，而不直接决定在司法阶段如何判断违法性。不能因为必须事前明确规定犯罪与刑罚，就直接得出应当重视行为时的提示机能、告知机能的结论，更不能以此为由直接否认根据裁判规范判断违法性的结论。

况且，“社会共同生活的规则不是透过刑法传介给人民，人民学习规则较常是在日常生活的沟通中并相互操作。他对于法与不法的想象不是透过法律语言的范畴来进行，而是由日常交往语言来确定”。在通过刑法的颁布使国民知法这一点上，行为无价值论的愿望是好的，但仅此还不能真正贯彻罪刑法定主义。行为无价值论认为，刑法的颁布使一般人在行为时明确何种行为违法、何种行为合法。然而，一方面，由于国民通过日常交往语言了解社会共同生活的规则，所以，有时会根本不知法，有时会产生法律认识错误。另一方面，当行为无价值论以国民都知法、懂法为前提时，就应当将违法性的认识作为成立犯罪的条件。但是，当今的刑法理论通说包括行为无价值论者也认为，成立犯罪不要求具有违法性的认识，只要求有违法性认识的可能性。就此而言，或许可以认为，行为无价值论有自相矛盾之嫌。

行为无价值论认为，在法益的侵害或危险发生后进行刑罚威吓就过于迟缓了，故应当对具有这种可能的行为样态进行刑罚威吓，从而对各人个别的具体的行为意思发挥积极的作用，据此进行事前的预防，以便保全法益或者维持秩序，实现刑法的作用与机能（有时称为“规范的规制机能”）。“费尔巴哈的心理强制说，也是主张通过由法律明示犯罪和与之相应的刑罚威吓来对人们的心理起作用，从而预防权利侵害，在此限度内具有同样的内容。行为无价值论与费尔巴哈的理论的不同在于，在费尔巴哈那里，将权利侵害作为犯罪的本质内容，与之相对，行为无价值论重视行为样态的反规范性。对于费尔巴哈的心理强制说存在的强烈批判是，由于国民并不是了解了各种刑罚法规而行为的，故心理强制是一种虚构。行为无价值论者在这一点会如何考虑呢？可能会认为规范的规制机能，不是通过明确的刑罚法规规制，而是通过漠然的刑法规范规制。但是，果真如此，结局必然是轻视了罪刑法定原则。”

第五，行为无价值论声称，“在进行构成要件该当性的判断（即类型的违法性的判断）时，如果不考虑一切主观的要素，或许的确使构成要件的外延更为明确。但是，其代价是大幅度地扩大了范围。这种无限度的构成要件概念，不能对国民发挥明确处罚范围的机能，不能发挥按条文的文言限定处罚范围的机能。这与罪刑法定主义的要求不相适应。就‘窃取’（《刑法》第235条）与‘诈骗’（《刑法》第246条）等构成要件要素而言，其概念本身就包含了主观的要素。如果认为行为人误以为是自己的伞而实际上拿走了他人的伞的行为符合‘窃取’，或者行为人误记货款后请求他人多交付一万元的行为符合‘诈骗’，进而肯定其具有构成要件该当性，反而遭受违反罪刑法定主义的异议”。周光权教授也指出：“如果对于误把他人的手表以为是自己的手表拿走的行为认定为窃取，把基于强行与妇女发生性行为的意思而实施的抚摸被害人胸部的行为认定为猥亵，从而肯定构成要件的该当性，肯定行为的违法性，都可能出现违反罪刑法定原则的情况。”

首先，联系上述学者的其他论述，不难发现其中的自相矛盾之处。例如，井田良教授指出：“我认为，抽象的事实错误的根本问题在于，基于何种理论根据，可以认定行为成立现实上并没有实现的（即不存在符合构成要件的客观事实）A罪。在以侵占脱离占有物罪的故意实现了盗窃的事实的场合，如果认定为侵占脱离占有物罪的既遂，那么，严格地说，这属于不存在符合侵占脱离占有物罪的客观事实（客观上只有盗窃的事实），却认定成立侵占脱离占有物罪。”不难看出，即使主观上没有盗窃的故意，也能认定盗窃的事实。既然如此，就不能认为“窃取概念本身就包含了主观的要素”。再如，周光权教授举例指出：“甲以为留在长途汽车坐椅上的高级皮包是刚才下车的乙的遗忘物，于是就拿起来提前下车逃走了。但是，该皮包是到汽车尾部卖票的售票员丙暂时放在座位上的财物，由于甲想犯的是侵占罪，实际上实施的是盗窃行为，两罪有重合关系，在重合的范围内，成立侵占罪既遂。”还举例说：“例如，为盗窃普通财物而错误盗窃枪支，只对其认识的盗窃罪既遂（轻罪）承担责任。也即在抽象的对象认识错误中，行为人一般只对其能够认识的轻罪负责，理由在于：行为人主观上是盗窃普通财物，客观上虽然盗窃了普通财物及枪支，但是，按主、客观相统一的原则，只能对其能够认识的犯罪负责。”这也充分说明，即使离开行为人的故意内容，也能判断其客观行为是符合何种构成要件的行为。

其次，在三阶层体系中，肯定没有盗窃故意的客观盗窃行为符合盗窃罪的构成要件，肯定没有诈骗故意的客观诈骗行为符合诈骗罪的构成要件，不会“遭受违反罪刑法定主义”的异议。一方面，在三阶层体系中，符合构成要件的行为并不必然是违法行为。例如，正当防卫的杀人、伤人符合构成要件，但并不违法。相反，不符合构成要件的行为，也可能是一般违法行为，如骗取他人少量财物。另一方面，即使行为人主观上没有盗窃的故意，但是，其客观上将他人占有的财物转移给自己占有的行为，也侵害了他人法益，是他人可以制止乃至防卫的行为，当然是违法行为，认定其行为符合盗窃罪的构成要件，并不违反罪刑法定原则。由此可见，违反罪刑法定主义的异议，只是行为无价值论者强加的。

最后，上述观点显然是在仅将罪刑法定主义发挥作用的范围限定在构成要件符合性与违法性领域，进而认为责任与罪刑法定主义无关的前提下得出的结论。

井田良教授指出：“如同罪刑法定主义在责任的阶层不是问题一样，行为规范违反也不是责任问题。例如，《刑法》第39条（关于责任能力的规定——引者注）的规定（与《刑法》第36条不同）并不向国民设定行动基准。”诚然，没有人会认为，刑法关于责任能力的规定为个人设定了行动基准。但是，其一，像行为无价值论那样，将故意、过失与特殊的主观要素纳入违法要素之后，责任要件中几乎没有积极的要素，当然导致责任阶层几乎不存在罪刑法定主义的问题。反之，如果将故意、过失纳入责任要素，罪刑法定原则当然在责任的层面也成为问题。在我国，将意外事件以犯罪论处，无疑违反了罪刑法定原则。其二，倘若认为刑法关于责任能力的规定，并没有为个人设定行为基准，那么，刑法关于故意、过失本身的规定，也没有对个人设定行动基准。换言之，刑法关于故意、过失本身的规定，以及“故意犯罪，应当负刑事责任”, “过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”之类的规定，也是告诉法官如何认定故意犯罪与过失犯罪（裁判规范），并不是告诉行为人如何行动。其三，刑法关于责任能力的规定，虽然没有为个人设定行为基准，却为法官设定了裁判基准。根据行为无价值论的观点，如果法官将没有辨认控制能力的精神病人的行为认定为犯罪，只是违反了裁判规范，而并没有违反罪刑法定原则。但这种结论难以令人赞成。其四，即使站在法规范违反说的立场，也不能否认违法性认识的可能性（责任要素）与行为规范违反具有密切关系。因为不可能认识到行为具有违法性的人，不可能产生反对动机，行为规范对之不起任何作用。

构成要件具有罪刑法定主义的机能，或者说构成要件有利于罪刑法定主义的实现。但是，保证罪刑法定主义实现的，并不是仅有构成要件。构成要件只是在如果刑罚法规没有规定处罚某行为时便不得定罪处罚的意义上，发挥罪刑法定主义机能。换言之，构成要件只是在与刑罚法规的存在相关联的意义上发挥罪刑法定主义机能。但罪刑法定主义的要求并非仅仅如此。即使在违法阻却事由、责任阻却事由领域，也应当贯彻罪刑法定主义原则。例如，没有责任能力的人所实施的违法行为认定为犯罪，或者将《刑法》第16条规定的“不可抗力”（缺乏期待可能性）的行为认定为犯罪，必然是违反罪刑法定原则的。同样，无视刑法关于限制责任能力的规定，一概不从宽处罚，也是不当的。“当然，与构成要件中的法文拘束力相比，违法阻却事由、责任阻却事由中的法文的拘束力或许较为缓和，可能具有实质解释的余地。但这只是程度的差异。不能认为罪刑法定主义不适用于犯罪阻却事由中。”