案例分析
案例1：武汉市江汉公司诉环宇房地产开发（武汉）有限公司、香港嘉实贸易公司联合开发合同纠纷案
[案情]
1993年1月30日，武汉市江汉公司（以下简称江汉公司）与香港嘉实贸易公司（以下简称嘉实公司）签订“武汉职工大厦”联合开发建房合同一份，合同规定，江汉公司（甲方）与嘉实公司（乙方）对位于解放大道669号江汉公司临街东侧围墙至精武副食店地段，由乙方出资，双方合作开发兴建“一底二主”综合性大楼；工程总占地4150平方米；该地段内的医院、副食、餐馆及居民住房等拆迁由乙方安排还建补偿；原甲方所有汽修厂、小影院等处的房产由甲方负责拆除，由乙方一次性支付拆迁补偿费500,000元；开发合建的房产1/3的产权归甲方所有；甲方向乙方提供土地、产权、规划红线图等有关文件及资料；还规定了双方不履约的违约责任等。合同签订后，嘉实公司于1994年3月1日投资设立环宇房地产开发（武汉）有限公司（以下简称环宇公司）。同年5月4日，江汉公司与环宇公司共同向武汉市土地规划局申请规划定点。9月7日，武汉市规划管理局、武汉市土地管理局就“武汉职工大厦”项目下发局技（1994）14号文，原则上同意“职工大厦”项目的设计方案，同年12月30日武汉市土地管理局与环宇公司签订《国有土地使用权批租合同》，将位于汉口解放大道669号、面积为6084平方米的土地使用权批租给环宇公司，并向环宇公司签发《国有土地使用权证》。江汉公司依约拆除还建部分居民住房；嘉实公司依约支付拆迁补偿费500,000元。但环宇公司取得使用权证后至今没有建房，因此江汉公司向法院提起诉讼，要求嘉实公司和环宇公司承担民事责任。
[评析]
1．当事人不具备房地产开发经营资格签订的房地产联合开发合同是否有效？
根据中华人民共和国最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发[1996]2号，1995年12月17日，以下简称《解答》）第1、2条的规定，“从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业（含中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业）。不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。”因此，在中华人民共和国境内从事房地产的开发经营者，应当是中华人民共和国企业法人，而不是外国企业和香港企业。嘉实公司是香港企业，无权在中华人民共和国内地从事房地产开发经营业务。《解答》第21条规定：“《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续，可认定合同有效。”本案的联合开发建房合同是江汉公司与嘉实公司签订的，江汉公司签约时对以划拨方式取得的土地使用权并没有办理出让手续。尽管后来环宇公司履行了批租手续，但环宇公司与嘉实公司是两个不同的企业，均为独立的民事主体，环宇公司既没有嘉实公司对其授权的委托书，也没有与嘉实公司及江汉公司签订三方转让联合开发建房合同权利义务的协议。环宇公司办理的土地使用权批租手续，既不能视为履行江汉公司与嘉实公司的联合开发建房合同项下的权利义务，也不能视为江汉公司或嘉实公司补办了批租手续。由于嘉实公司无权在我国内地从事房地产开发经营业务，江汉公司将以划拨方式取得而又未办理出让手续的土地使用权作为投资与嘉实公司合建房屋，江汉公司与嘉实公司的行为均违反了《解答》第1条、第2条和第21条的规定，嘉实公司与江汉公司签订的联合开发建房合同应认定为无效。对此双方均有过错。江汉公司起诉的重要依据是其与嘉实公司签订的联合开发建房合同，之所以将环宇公司作为被告，是因为江汉公司认为环宇公司由嘉实公司独资设立且代嘉实公司履行联合开发建房合同的权利义务。环宇公司与江汉公司之间虽然存在合作的事实，但没有证据证实这些合作事实是为了履行嘉实公司与江汉公司签订的合同，环宇公司与江汉公司的关系属另一种法律关系。因此，江汉公司以其与嘉实公司签订的合同为依据要求环宇公司承担民事责任，法院不应支持。
案例2：合作开发房地产纠纷案
[案情]
南海市平洲房地产开发公司（以下简称平洲房地产公司）与富南投资有限公司（以下简称富南公司，系港商投资设立的公司）、南海市平洲区经济发展总公司（以下简称平洲发展公司）、南海市建设实业总公司（以下简称南海建设公司）、南港进出口仓储集运公司（以下简称仓储公司）合作开发房地产纠纷案
1993年6月8日，平洲发展公司、南海建设公司、富南公司、仓储公司签订《关于合作发展南海市平洲富南中心之协议书》；同年9月16日平洲房地产公司、平洲发展公司、南海建设公司、富南公司签订《关于合作发展南海市平洲区沙尾桥东之富南中心协议书》，1994年1月3日签订《联合开发南海市平洲区富南中心的补充协议》，约定由平洲房地产公司提供项目开发资质及办理规划用地、权证手续，富南公司负责投资及经营销售，平洲发展公司提供土地，南海建设公司成立富南经营部，由经营部负责项目建设的行政、财务、销售等事务，第三人仓储公司以土地464平方米换取富南中心住宅四个套间。协议还约定各方当事人利益分配办法及其他条款。
上述协议签订后，各方当事人依约履行，兴建富南中心大楼。1995年4月28日、5月29日、6月29日、8月23日、10月11日、11月30日、1996年1月29日，平洲房地产公司与富南公司、富南公司经营部签订合作补充协议，约定由房地产公司向富南中心投入1100万元资金，该资金实为借款，协议约定利息计算及还款方式。在履约过程中，富南公司对大楼资金的投入，主要靠境内外预售楼款及上述1100万元的借款。
1995年12月28日，平洲房地产公司与平洲发展公司签订《土地产权交换协议书》，约定由房地产公司用另一块土地换取平洲发展公司在富南中心的土地及权益。
1996年10月3日，承建该大楼的建筑商致函给平洲房地产公司及富南经营部，称该工程因拖欠工程款及水、电费、材料等，被迫将于同年10月20日起全部停止施工。10月18日，平洲房地产公司致函富南公司，通知其于10月24日前投入资金以满足建筑商的要求。否则，解除协议，由平洲房地产公司单方完成富南中心项目的建设，富南中心将归平洲房地产公司所有。同年10月19日，富南公司向平洲房地产公司发函认为，平洲房地产公司单方解除合约，应承担一切损失，如平洲房地产公司接收项目权益及债项，则其投入此项目的700万元，平洲房地产公司应在15日内偿还。10月28日，富南公司复函给平洲房地产公司称：富南公司在没有合法地位的情况下，冒着极大风险经营了四十多个月，现被迫于1996年10月25日撤退。待对1996年10月24日前的数据核对后，富南中心项目的一切权益、债务及法律与富南公司无关。
1996年10月26日始，平洲房地产公司独自投入资金继续承建富南中心大楼，并于1996年12月30日、1997年1月25日分别与南海建设公司、仓储公司签订了合同，确认他们之间对富南中心大楼的权利与义务。
上述各方当事人所签订的合作协议没有办理合建审批手续以及土地使用权变更登记手续，也未成立项目公司。平洲房地产公司有开发经营房地产范围、资质，并持有富南中心大楼的土地所有权证、建设工程规划许可证、施工许可证、预售商品房许可证。
平洲房地产公司起诉，请求判令终止平洲房地产公司与富南公司1993年9月16日签订的《关于合作发展南海市平洲区沙尾桥东之富南中心协议书》及补充协议，恢复平洲房地产公司对“富南中心”房地产项目的自主开发经营权，并由富南公司承担本案的诉讼费。
[评析]
1．在中国境内从事房地产开发，是否应成立房地产开发企业并履行审批手续
房地产开发企业作为房地产开发的主体，主导了整个房地产开发的过程，在房地产开发市场上扮演了重要的角色。为了规范房地产开发秩序，国家对房地产开发经营权有严格的规定，未经审批不得从事房地产开发。《国务院关于发展房地产业若干问题的通知》（国发[1992]61号）要求所有从事房地产开发经营的中、外资企业，都必须经过严格的资质审批。
此后，建设部1993年4月16日颁布了《关于贯彻国务院<关于发展房地产业若干问题的通知>有关问题的通知》（建房字第298号），明确规定：“要按照建设部、国家工商行政管理局的规定，严格对各类房地产开发企业的资质审批，并建立年检制度，实行动态管理。对取得房地产开发经营权的企业，在一年内无开发任务或未进行任何项目建设的，应及时取消其房地产开发经营权。对项目型公司，凡项目结束或因故终止，应及时取消其该项目的开发经营权。要严格限制那些不从事房地产开发而热衷于投机牟利的行为。要加强对开发公司经理及管理人员的培训，切实提高企业管理水平。”外资参与我国房地产开发，也必须借助于房地产开发企业这个平台，依据相关外商投资法律的规定成立外资房地产开发企业，并取得相应资质方能从事房地产开发。
富南公司作为香港公司与平洲房地产公司等内地公司在内地合作开发房地产，既未按《中华人民共和国中外合作经营企业法》的规定成立合作企业，也未按1992年国务院《关于发展房地产业若干问题的通知》第11条的规定办理有关审批手续。因此，平洲发展公司、南海建设公司、富南公司、仓储公司签订的《关于合作发展南海市平洲富南中心之协议书》，平洲房地产公司、平洲发展公司、富南公司、南海建设公司签订的《关于合作发展南海市平洲区沙尾桥东之富南中心协议》及《联合开发南海市平洲区富南中心补充协议》，因违反法律、行政法规的强制性规定，依法均应认定为无效合同。造成合同无效，各方当事人均有一定过错，各自应承担相应责任。富南公司依据无效合同产生的“富南中心”开发经营权，应当归还给对该项目依法享有开发经营权的开发商平洲房地产公司，基于“富南中心”商住楼开发项目产生的权利义务依法应当由平洲房地产公司承受，富南公司取得的预售房款，扣除投资款后，应当归平洲房地产公司所有；富南公司投入“富南中心”项目的资金，应当由平洲房地产公司负责返还。
（王志刚）