中国知识产权蓝皮书(2009-2010)
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二、国际视野:知识产权制度一体化趋势的解读

经济全球化的出现和新的国际贸易体制的形成,是20世纪下半叶世界经济发展的重要潮流。这一潮流深刻地影响到21世纪的格局。在推动经济全球化进程方面,关贸总协定及其后继组织——世界贸易组织扮演着重要角色。与以往国际组织与国际公约不同,世界贸易组织及其《知识产权协定》将知识产权保护纳入国际贸易体制之中,知识产权制度一体化、国际化呈现出新的发展趋势:(1)以国际贸易体制为框架,推行高水平的知识产权保护;(2)以执行机制与争端解决机制关于国际知识产权争端解决机制的论述可参见:张乃根著:《国际贸易的知识产权法》,复旦大学出版社2007年版;古祖雪著:《国际知识产权法》,法律出版社2002年版。为后盾,推行高效率的知识产权保护。《知识产权协定》在各缔约方普遍实施而引起的利益失衡,协定在实施过程中与国际人权的对抗冲突,传统资源保护引发知识产权制度的变革发展,成为这一时期学者关注的主要问题。

对于《知识产权协定》的制度缺陷及其实施所带来的东西方利益失衡,我国学者早有认识。《知识产权协定》是迄今为止知识产权保护范围最广、保护标准最高的国际公约,虽然堪称“知识产权保护的法典”曹建明等著:《世界贸易组织》,法律出版社1999年版,第312页。,但存在合理性和适当性问题。学者认为,一揽子协议立法模式,没有解决东西方利益失衡问题。发展中国家必须以承认高水平的知识产权保护规则为代价,来换取世界贸易组织提供的最惠国待遇。参见吴汉东:《后Trips时代知识产权制度的变革与中国的应对方略》,载《法商研究》2005年第5期。同时,《知识产权协定》的实体规则明显偏袒知识产权大国(发达国家),发展中国家对实施协定存在诸多困难。诚如学者所认为:“发达国家一再把知识产权保护水平提高,而发展中国家则提出了保护现代文化及高技术之源的问题。”郑成思:《国际知识产权保护和我国面临的挑战》,载《中国专利与商标》2007年第1期。以《知识产权协定》为核心的当代国际公约所确定的“最低保护标准”,体现了权利的高度扩张和权利的高水平保护,更多地顾及和参照了发达国家的要求和做法。有学者提出,执行统一的保护标准给发展中国家带来的成本可能远远超过获得的利益,因为这些国家的发展严重依赖于含有其他国家知识产权的技术、知识产品。参见刘笋:《知识产权国际造法新趋势》,载《法学研究》2006年第3期。

关于《知识产权协定》与国际人权的冲突,我国学者亦有关注。有学者认为,从多哈会议通过的关于“《知识产权协定》与公共健康的宣言”,到坎昆会议前夕达成的关于该宣言第6段的实施决定,表明《知识产权协定》的法律框架在不断发展和完善,其推动力主要是知识产权与人权的冲突及其平衡。参见吴汉东:《知识产权国际保护制度的变革与发展》,载《法学研究》2005年第3期;张乃根:《论TRIPS协议框架下知识产权与人权的关系》,载《法学家》2004年第4期。学者继而提出,依照国际人权标准,知识产权国际保护制度有以下明显或潜在的冲突:表现自由与严格规制知识产权限制的冲突,隐私权与信息数据库权利扩张的冲突,健康权与药品专利利用受阻的冲突及发展权与专有技术转让受限的冲突等等。参见吴汉东:《知识产权vs.人权:冲突、交叉与协调》,载台湾《法令期刊》2003年8月号。(1)关于著作权与表现自由权的冲突。有学者认为,版权是一种法定权利,它对于作为自然权利或说宪法权利的言论自由的限制,必须能够促进更加重要的公众利益才具有正当性。参见赖洪川、赵瑞华:《论版权保护与言论自由的平衡与冲突》,载《暨南学报》2005年第4期。也有学者认为,对于言论自由与版权保护的冲突,未来我们对这两种权利的协调应该突出判例法和厂商格式合同的重要作用。参见冯晓青、魏衍亮:《互联网上言论自由权与版权关系之述评》,载《北大法律评论》2001年第4卷第2辑,第513—533页。(2)关于隐私权与信息数据库权利的冲突。有学者认为:“现代科技尤其是电子信息技术的发展以及大众传播媒介对市民生活深刻而广泛的影响,使得公民隐私权的保护变得更为迫切。”张新宝著:《隐私权的法律保护》,群众出版社1997年版,第26页。针对网络中个人信息的保护,有学者提出,应将个人信息权作为个人隐私权的一项重要内容,确认并保护个人信息的支配权、知情权、维护权和安全权,并在侵权责任中规定侵害个人隐私权(个人信息权)的民事责任。鲁俊渝:《信用卡数据库营销中个人信息的法律保护探讨》,载《法制与社会》2007年第4期。(3)关于健康权与药品专利权的冲突。学者认为,知识产权的国际保护不仅在于对知识产权制定保护标准,更在于保障不同的国家间尤其是发达国家和发展中国家在技术发展和创新的利益分享中的平衡,保障私人财产权利的行使与公共利益之间的平衡。冯洁菡著:《公共健康危机与WTO知识产权制度的改革:以TRIPs协议为中心》,武汉大学出版社2005年版。(4)关于发展权与专有技术转让受限的冲突。学者认为,《知识产权协定》虽然对促进技术转让和知识传播作了原则规定,并强调发达国家应鼓励其企业和机构对最不发达国家进行技术转让,但这些原则规定并没有真正落实。由于发展中国家往往缺乏利用先进技术的设施和力量,无力充分地分享科学技术进步带来的利益,从而在社会发展问题上总是处于不利的地位。吴汉东:《知识产权国际保护制度的变革与发展》,载《法学研究》2005年第3期。

在传统资源保护与知识产权制度变革的问题上,我国学者研究较多、论述颇丰。传统知识、遗传资源等新型财产权制度的出现,对国际知识产权制度的发展产生了巨大的推动作用。这一情形使得知识产权保护范围从智力成果的本身发展到对智力成果的源泉,使得发展中国家在知识产权资源的国际竞争中改变劣势地位成为可能。有鉴于此,我国学者对该问题进行了较为系统的研究。其中,不仅有正式出版的相关专著,也有见诸刊物的诸多论文。前者既有关于民间文学艺术法律保护的探讨,或认为应构建民间文学艺术专有权保护制度,并提出相应的立法建议稿黄玉烨著:《民间文学艺术的法律保护》,知识产权出版社2008年版;黄玉烨:《我国民间文学艺术的特别权利保护模式》,载《法学》2009年第8期。,或建议近期应完善现有知识产权各项法律制度以保护民间文艺、长远来说应建立民间文艺特殊权利保护模式管育鹰著:《知识产权视野中的民间文艺保护》,法律出版社2006年版。;也涉及传统知识法律保护之研究,有学者提出由衍生知识产权利益、消极知识产权利益和积极知识产权利益组成有关传统知识的利益结构,并构建传统知识知识产权保护制度的框架严永和著:《论传统知识的知识产权保护》,法律出版社2006年版。,也有学者认为应变革现行的知识产权制度,创设传统知识私权保护机制,根据传统知识对象的不同,提供可以利用的多种权利保护模式,并在同一种权利保护模式中配置多层次的保护措施丁丽瑛著:《传统知识保护的权利设计与制度构建:以知识产权为中心》,法律出版社2009年版。;就后者来看,学者集中探讨了民间文学艺术、传统知识和遗传资源的权利形态和保护模式。吴汉东:《关于遗传资源客体属性与权利形态的民法学分析》,载《月旦民商法杂志》2006年第4期;曹新明:《非物质文化遗产保护模式研究》,载《法商研究》2009年第2期;黄玉烨:《论非物质文化遗产的私权保护》,载《中国法学》2008年第5期;张玉敏:《民间文学艺术法律保护模式的选择》,载《法商研究》2007年第4期;朱雪忠:《传统知识的法律保护初探》,载《华中师范大学学报》2004年第3期;李顺德:《非物质文化遗产的法律界定及知识产权保护》,载《江西社会科学》2006年第5期。例如,有学者提出,现行知识产权制度无法对所有形式的传统知识提供保护,且在实施过程中在主体确认、客体保护条件、权利保护期限、利益分配等方面存在着诸多困难,因此,适用现行制度保护,只能是应急之策,恐怕难为长远之计。吴汉东:《文化多样性的主权、人权与私权问题分析》,载《法学研究》2007年第6期。有学者认为,传统知识保护领域的利益关系可以分为不同的形态,其利益平衡可以通过承认和保护传统知识的在先权利和知识产权等途径实现。古祖雪:《Trips框架下保护传统知识的制度建构》,载《法学研究》2010年第1期。有学者建议,基于传统文化的不同客体属性,存在着两种不同的权利形态,即“集体产权”的知识产权和“集体人权”的文化权利。中国宜建立非物质文化遗产保护和传统文化表现形式保护的双重权利制度。吴汉东:《论传统文化的法律保护——以非物质文化遗产和传统文化表现形式为对象》,载《中国法学》2010年第1期。有学者认为,运用法定代理制度可以解决因民间文学艺术来源群体民事行为能力欠缺带来的权利主体虚位的难题。张耕:《论民间文学艺术版权主体制度之构建》,载《中国法学》2008年第3期。也有学者表示,传统资源权是一种保护“传统知识”(即智力创造源泉)的“新制度”,它与现有的知识产权有关但又有区别,可采取专门管理(公法)与权利保护(私法)相结合的法律模式。参见龙文:《论传统知识产权的实现形式》,载《专利法研究》(2004),知识产权出版社2004年版。