第二节 商业银行重组的基本流程

作为商业银行的法律顾问，律师的作用贯穿于商业银行重组的全过程，主要在于从法律的角度参与商业银行重组的各项工作，对商业银行的基本情况进行法律尽职调查，参与制定重组方案等各类法律文件并对重组各环节的法律事务提示风险、提出法律意见以及提出现实可行的解决办法等。下文我们将以本所承办的D银行重组项目的基本流程为框架向读者简要介绍重组的基本流程和工作。此外，我们在本书的第三章和第八章将对法律尽职调查、不良资产处置、对外投资清理和股权清理进行详细的专题分析和论述。商业银行重组项目的基本流程如下：

一、聘请中介机构和设立重组协调机构

一旦决定启动重组工作，商业银行可聘请有关中介机构协助商业银行开展重组工作。在银行重组项目中，中介机构发挥着十分重要的作用，重组必备的大部分财务和法律文件撰写和出具工作都是由中介机构承担。中介机构包括财务顾问、法律顾问、审计机构、评估机构、税务顾问等。通常财务顾问会作为整个重组项目的总协调人，统筹和协调各中介机构的工作，负责引领商业银行遵循重组工作计划和步骤开展工作。

由于中介机构在商业银行重组过程中扮演重要的角色，根据实践经验和银监部门的相关工作指引，监管部门通常会要求商业银行聘用的中介机构具有相关资质和金融行业重组项目的工作经验。在D银行重组项目中，作为D银行所聘请的某一外资知名评估机构不具有相关的评估资质，尽管其工作成果具有相当的专业水准且得到了D银行和财务顾问的肯定，但因资质问题未能得到有关监管部门的认可，以致D银行重新聘请了具有相关评估资质的某评估机构再次进行评估。需要提及的是，在另外一个项目B银行重组中，具有相应审计资质的某会计师事务所的现场工作团队因缺乏金融机构审计经验，银监部门和B银行发现其核查方法和审计报告存在不少问题。后来由于审计机构反复多次更正修改审计报告，延误了B银行重组进程。除了资质和经验以外，商业银行还需考虑中介机构的诚信度、市场认可度、整体业务能力等因素，选择合适的中介机构。

此外，商业银行可考虑设立专门的工作机构（例如重组办公室、战略发展部、改革发展部等）负责统筹和协调重组相关工作，以提高重组工作效率。

二、进行尽职调查、财务审计和资产评估

在商业银行选定中介机构为重组提供中介服务，并与中介机构签订有关服务合同后，财务顾问、法律顾问及税务顾问即开始对银行于财务、法律和税务方面分别进行尽职调查，审计机构和评估机构则着手财务审计和资产评估的工作。

尽职调查工作的目的在于摸清银行资产状况、存在问题、财务状况等。各中介机构完成初步尽职调查以后，可汇总各方面的问题与银行讨论，并根据银行的实际情况制定重组方案。其中，法律尽职调查的作用主要在于：协助银行防范法律风险、为重组方案的设计提供基础、为法律文件的准备提供基础和进行证据保存。

一旦商业银行和各中介机构商定审计和评估的基准日，审计机构和评估机构将遵循法定标准和程序，运用科学的方法，对商业银行进行财务审计和资产评估，最终以专业报告的形式予以确认。财务审计、资产评估涉及对商业银行的资产、负债、所有者权益等内容的确认，对重组有着非常重要的意义。

因此，财务审计和资产评估应以真实性、公正性、独立性、客观性和科学性作为工作原则，全面反映商业银行各项指标。

三、中介机构协助银行制定重组方案

制定重组方案是商业银行重组的重要步骤。D银行重组项目的重组方案在内容设置上包括重组工作的组织领导、股本结构、股权设置、增资扩股方案、不良资产处置方案、股权清理方案、公司治理架构、管理人员配备、部门设置、主要管理制度变化及重组工作计划和步骤等内容。如果在重组过程中，商业银行因其经营战略等原因需要引进战略投资者的，则引资也会成为重组方案的一部分。通常财务顾问、法律顾问、审计机构和评估机构会各司其职，负责重组方案的相应部分。

在中介机构的协助下，银行有时还需准备与重组方案相匹配的可行性研究报告、发展规划报告或财务预测报告等重组文件。这些重组文件的内容主要为对市场前景、未来发展目标、发展战略、业务规模、盈利能力、利润分配和风险控制等方面的分析和预测，以充分支持重组方案的实施。

根据我们过往的项目经验，涉及增资扩股等交易安排的重组方案在制定实施前，应尽可能与监管部门进行充分沟通，以确保有关内容符合监管部门的政策。在某些情况之下，重组方案需要提交监管部门进行审批，得到监管部门批准后方可实施。

重组方案中股本结构、股权设置、增资扩股方案、不良资产处置方案、股权清理方案、公司治理架构、管理人员配备、部门设置、主要管理制度变化等内容往往涉及合法性问题。法律顾问参与制定重组方案，正是为重组方案的合法性和可行性提供法律支持并及时向商业银行反馈意见。律师一般应从合法性、文字表述及最优化三方面审查重组方案。

1．合法性审查

律师应对重组方案的各项安排进行合法性审查并提供法律意见，对于不符合法律规定的安排要及时向委托人提出。在E银行的重组项目中，重组方案载明地方政府将提供土地和其他不动产置换E银行的不良资产，但对该土地使用权和不动产的处置附加了一系列令其无法变现的条件，目的为待E银行重组成功、改善财务指标和资产状况后再适时把土地和不动产置换出来。然而，根据相关的监管规定，这种有条件置换不良资产的做法被列为非审慎处置不良资产，中国银监会对此做法一直持否定态度。经律师及时指出存在的法律风险，银行放弃了有条件置换土地和不动产的这种不良资产处置方式。

2．文字表述把关

律师应就重组方案的各项表述进行把关，力求表述清晰、完整和准确，使之不存在模糊和误导之处。例如：A银行是一家城市商业银行，A银行重组方案表述的重组目标为“重组成为全国性的股份制商业银行”。实际上，重组方案的本意为重组后的A银行扩大其经营规模，并进行跨区域经营，在全国各地设立分支机构。根据监管法规并不存在城市商业银行“升格”为股份制商业银行的行政许可，故根据正常的行政许可程序无法实现该种升格。这一表述很可能导致银监部门对重组方案提出异议。此外，重组方案的这一表述也可能影响潜在投资者的判断，误以为A银行将“升格”成为股份制商业银行所以入股A银行，将来有可能引发诉讼。律师应善于发现文字表述的问题。

3．最优化审查

在审查重组方案时，律师还有一项重要的工作内容，即对某些可以满足重组要求但并非最优的安排及时提出意见。例如：在B银行重组项目中，因为财务顾问认为投资者K公司不符合商业银行股东某项资格条件，所以计划由K公司先注资到其母公司U公司，由其母公司作为投资者入股银行。K公司和U公司之间就银行股份持有事宜再另设一整套由K公司行使股东权利的安排。律师在审查重组方案时发现这一特殊安排。经了解K公司的情况，律师发现K公司虽然现时尚未符合商业银行股东资格条件，但在进行股东资格报批时应可以符合法定的资格条件，因此建议由K公司直接入股。尽管原有由U公司入股银行的方案未存在法律障碍，但对于交易各方的本意来说，无疑由K公司直接作为银行股东更佳。

四、不良资产处置

不良资产处置即依法通过一定的手段对银行不良资产进行价值变现和价值提升，从而让不良资产不再留存于银行的资产负债表。通过适当的方式处置不良资产，有助于商业银行降低不良资产比率及不良贷款比率，改善资产质量，从而有利于商业银行重组改制工作的顺利进行，并增加银行和潜在投资者进行谈判的筹码。

银行通常会综合其实际情况和政府的支持力度等因素，确定切实可行的不良资产处置方式。商业银行处置比较常见的做法为：（1）资产置换，即由银行的股东或政府将其控制的优质资产与银行历史形成的不良资产进行置换；（2）向金融资产管理公司转让不良资产，即将不良资产打包剥离给金融资产管理公司，这是国有商业银行处置不良资产最常见的方法；（3）向政府指定实体转让不良资产；（4）其他方式，例如信托方式和资产证券化等。

在D银行处置不良资产的过程中，律师主要工作为：（1）对不良资产进行尽职调查；（2）协助确定不良资产标的物和处置方案；（3）参加谈判或招标等处置程序，审核有关文件并对处置程序把关；（4）起草一系列的法律文件，主要包括保密协议、不良资产转让协议/不良资产置换协议、委托管理合同、资产交割确认函等；（5）对资产移交和接收的手续进行见证和确认。

五、对外投资清理

在《商业银行法》颁布实施前，商业银行对外投资行为并没有受到严格限制，许多商业银行基于投资、抵债、强制执行等原因直接或间接地持有各种经济实体的股权或其他权益。根据《商业银行法》的有关规定，除国家另有规定，商业银行在中国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资。为避免监管部门和投资者对银行合规性的质疑，银行必须启动对外投资清理的工作，对违规的对外投资项目进行清理。

在D银行重组项目中，重组前的D银行的对外投资近百宗，类型包括旅游公司、财务公司、温泉酒店、房地产企业、制造业、甚至矿泉水厂和制衣厂。在律师掌握D银行所有对外投资情况后，即向D银行提出了清理方案，根据各项对外投资的具体情况，协助D银行分别采取了解散清算、注销、股权转让或第三方拍卖等不同方式对D银行所有有违监管法规的对外投资进行了清理。

六、股权清理

股权清理即根据现行监管法规对商业银行的股本结构、股权分类、各类股东的持股比例及入股资格的规定，在财务审计和资产评估的基础上，针对各类股东所持股权进行清理和规范，以彻底解决股权设置同股不同权、持股比例不合规及不符合股东资格等历史遗留问题，从而确保重组后的商业银行满足监管规定的相应要求。

在D银行重组项目中，存在各种的股权问题：诸如股东已被注销、清算、死亡或无法联系；由于股权转让频繁，管理人员变更、转让前未通知商业银行造成银行股东登记混乱；股东资料灭失和股东名册存在明显错漏；股东把股份质押给银行、股东出资不清晰，名为单位出资实为个人出资；股东资格不符合监管法规要求等。对于这些问题，在重组的股权清理过程中律师均逐一予以解决。

七、引进战略投资者（如需要）

引进战略投资者是不少商业银行重组的重要内容。投资者成为商业银行的股东主要通过两种方式：一是商业银行进行增资扩股，投资者认购商业银行的新增股份；二是投资者受让商业银行原有股东所持股份。引资涉及投资者的主体资格问题、投资者入股比例、认购价款的定价问题、有关技术的引进、阶段性文件的效力、锁定期、不竞争条款、协议语言和争议解决机制、国内监管机构和投资者主管部门的审批等内容，在处理这一系列问题时，法律顾问将扮演非常重要的角色。本书将在第四章及第五章对商业银行引资进行详细的分析和论述。

八、构建重组后的公司治理机制

商业银行公司治理机制一直是监管部门重点关注的问题。中国银监会监管二部的某位负责人曾在一次研讨会中提到，尽管中国银监会颁布了商业银行公司治理指引，某些商业银行按照中国银监会的有关指引在形式上建立了基本框架，但是没有形成有效的机制，这些商业银行的公司治理是形似而神不似。某些商业银行内部控制存在缺陷，管理理念比较落后。可见，如何形成有效的公司治理机制，仍是商业银行努力的重要内容。

D银行重组前的公司治理也存在不少问题，以股东大会和董事会的运作为例，D银行在重组前有两年没有召开股东大会，部分股东大会会议纪要没有参加会议的股东代表或董事的签名，也没有相关决议或表决情况书面资料，重组前有四年每年仅召开一次董事会，增补董事直接由董事会通过未经股东大会批准等。

D银行重组后股权结构得到了合理的调整，在中介机构的协助下，银行重新建立了一套比较完善的公司治理机制，对银行经营管理的有效运行、防止关联交易、控制内部风险等都有了整套的制度安排。

九、完成银行内部审批手续、履行有关公告手续

商业银行应召开董事会会议和股东大会会议，对重组各项工作以决议的形式进行确认。如在重组中涉及引资的，一般也会对引资事项一并审议确认。根据银监部门的监管规章，商业银行的股东大会会议实行律师见证制度，并由律师出具法律意见书。

商业银行在重组的过程中常会涉及合并、分立、增资和减资，应注意根据《公司法》的有关规定作出相关决议后在法定的时限内通知债权人，以及在报纸上进行公告，以保证重组各项手续合法依规。

十、完成政府部门和监管部门的有关审批手续

在完成一系列重组工作以后，商业银行应根据相关法律法规的规定，向政府部门和监管部门提交审批申请。重组往往会涉及商业银行股权、住所、注册资本、组织形式的变更，修改章程和合并分立等，有时甚至会涉及银行名称变更。这些变更申请均需要提交属地银监局或中国银监会进行审批。商业银行还需要到工商登记管理部门、税务部门等政府部门办理有关的手续，领取新的营业执照等证照。如果重组涉及引资，很可能需要投资者主管部门的审批，方能完善有关手续。本书将在第十章详细分析商业银行重组、引资和上市所涉及的审批手续。