二、能够产生替代责任的控制义务

行为人为什么要就第三人实施的侵权行为对受害人承担替代责任？这是因为，行为人同受害人或者第三人之间存在某种特殊关系，此种特殊关系使行为人在侵权法上承担了控制第三人行为的义务，此种义务要求行为人采取合理措施，防止同自己有特殊关系的第三人实施损害他人利益的侵权行为，这就是因为特殊关系而产生的控制义务理论。所谓控制义务（duty to control），是指行为人应当采取合理措施，管理、监督或者控制好与自己有特殊关系的第三人的行为，防止他们对受害人实施侵权行为。如果行为人在履行管理、监督或者控制第三人行为方面没有尽到合理的注意义务，使第三人对他人实施了侵权行为，行为人应当就第三人的侵权行为对他人承担侵权责任。在现代社会，控制义务往往是基于行为人与第三人之间存在的某种特殊关系而产生的或者基于行为人同受害人之间存在的某种特殊关系而产生的，行为人基于此种特殊关系要承担侵权法上的控制义务，要采取合理措施管理、监督或者控制第三人的行为，防止他们实施侵权行为损害他人的人身或者财产利益。如果行为人应当履行对第三人的管理、监督或者控制义务而没有履行或者没有适当履行这样的义务，导致第三人对他人实施侵权行为，行为人应当对他人承担侵权责任，要赔偿他人遭受的人身或者财产损失。在现代社会，行为人对第三人承担的控制义务究竟是特定性质的义务还是一般性质的义务？换句话说，行为人是仅仅就法律明确规定的第三人的侵权行为对他人承担侵权责任还是应当就任何第三人实施的侵权行为对他人承担侵权责任？对此问题，两大法系国家的侵权法都作出了明确的说明，认为行为人承担的控制义务仅仅是特定性质的义务而不是一般性质的义务，行为人仅仅就特定情况下第三人实施的侵权行为对他人承担替代责任，他们并非在任何情况下都要就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。在我国，学说也采取类似的观点，认为行为人承担的控制义务是特定性质的义务而非一般性质的义务。

（一）法国侵权法规定的控制义务

在法国，1804年民法典仅仅规定了三种类型的控制义务和替代责任，这就是《法国民法典》第1384（4）条、第1384（5）条和第1384（6）条，其中第1384（4）条规定，同未成年子女共同生活的父亲或者丈夫死亡之后的母亲，应当就其未成年子女实施的侵权行为引起的损害对受害人承担侵权责任；第1384（5）条规定，中小学教师或者师傅应当就其负有监督职责的中小学生或者学徒实施的侵权行为引起的损害对受害人承担侵权责任；第1384（6）条规定，主人或者雇主应当就其仆人或者雇员在履行职责时实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。在现代法国，1804年《法国民法典》第1384（4）条、第1384（5）条和第1384（6）条的规定仍然得到坚持，虽然这些条款规定的意义也许发生了某些变化，诸如行为人承担的替代责任从过失推定责任转为一般过失责任或者转为严格责任。

因此，根据现行《法国民法典》第1384（4）条、第1384（5）条和第1384（6）条的规定，行为人就第三人实施的侵权行为承担的替代责任是特定的、具体的，包括：（1）父母对其未成年子女承担的控制义务。现行《法国民法典》第1384（4）条规定，如果父母对其未成年子女享有监护权的话，则他们应当对那些与他们一起共同生活的未成年子女实施的侵权行为引起的损害承担连带责任。现行《法国民法典》第1384（4）条同1804年《法国民法典》第1384（4）条的词语虽然完全一样，但是它仍然同1804年《法国民法典》第1384（4）条存在差异，因为根据现行《法国民法典》第1384（4）条，父母双方应当对未成年子女实施的侵权行为对受害人承担替代责任，而根据1804年《法国民法典》第1384（4）条，一般情况下，只有未成年子女的父亲应当就其未成年子女实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，未成年子女的母亲不就其未成年子女实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，她们仅仅在其丈夫死亡之后才能够被责令就其未成年子女实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。（2）雇主或者主人对其雇员或者仆人承担的控制义务。现行《法国民法典》第1384（5）条规定，雇主（commettants）和主人应当就他们的雇员（préposé）或者仆人（domestiques）在执行职务活动中实施的侵权行为对他人承担侵权责任。（3）中小学教师或者师傅对其学生或者学徒实施的侵权行为对他人承担的控制义务。现行《法国民法典》第1384（6）条规定，中小学教师或者师傅应当就他们监督之下的学生或者学徒实施的侵权行为引起的损害对他人承担法律责任。

在法国，虽然现行《法国民法典》第1384（4）条、第1384（5）条和第1384（6）条对各种具体类型的替代责任作出了规定，但是，学说对行为人承担的特定替代责任作出的分类并不完全相同。Carbonnier将行为人承担的特定替代责任分为两种即行为人就未成年人实施的侵权行为承担的侵权责任和行为人就其雇员实施的侵权行为承担的侵权责任，其中行为人就未成年人实施的侵权行为承担的侵权责任包括三种即父母就其未成年子女实施的侵权行为承担的侵权责任，师傅就其学徒实施的侵权行为承担的侵权责任以及中小学校教师就其中小学生实施的侵权行为承担的侵权责任。这三种替代责任都具有一个共同点，这就是，行为人都是就未成年人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，而雇主承担的替代责任往往是建立在成年雇员实施的侵权行为的基础上。Aynés和Malaurie也采取类似的态度，他们将行为人承担的替代责任分为行为人就其未成年人实施的侵权行为承担的侵权责任和行为人就其雇员实施的侵权行为承担的侵权责任。Cabrillac将行为人承担的特定替代责任分为三类：中小学教师就其监督的中小学生实施的侵权行为承担的侵权责任；父母和师傅就其未成年子女或者学徒实施的侵权行为承担的侵权责任；主人和雇主就其仆人和雇员实施的侵权行为承担的侵权责任。Légier将行为人承担的特定替代责任分为四类：雇主就其雇员实施的侵权行为承担的侵权责任；父母就其未成年子女实施的侵权行为承担的侵权责任；师傅就其学徒实施的侵权行为承担的侵权责任；中小学教师就其中小学生实施的侵权行为承担的侵权责任。Roland和Boyer则将行为人承担的特定替代责任分为五种：雇主就其雇员实施的侵权行为承担的侵权责任、父母就其未成年子女实施的侵权行为承担的侵权责任、师傅就其学徒实施的侵权行为承担的侵权责任、国家就其中小学教师实施的侵权行为承担的侵权责任以及国家就其公职人员实施的侵权行为承担的侵权责任。

除了《法国民法典》规定的几种控制义务之外，法国侵权法是否还承认其他形式的控制义务？在法国，除了《民法典》第1384（4）条、第1384（5）条和第1384（6）条规定的几种特定类型的控制义务和替代责任之外，《民法典》第1384（1）条还规定，行为人不仅应当就自己的行为引起的损害对他人承担侵权责任，而且还应当就其负责的人实施的侵权行为对他人承担侵权责任。该条规定是否意味着《法国民法典》承认一般意义上的控制义务？答案是否定的，因为，长期以来，法国司法判例都认为，《法国民法典》第1384（1）条并没有规定一般意义上的替代责任，它仅仅是对《法国民法典》1384（4）条、第1384（5）条和第1384（6）条规定的几种控制义务的具体概括，除这些具体类型之外，行为人不就第三人的侵权行为对他人承担侵权责任。因此，法国司法判例曾经认为，当妻子对受害人实施侵权行为时，受害人不得要求丈夫根据《法国民法典》第1384（1）条就其妻子的侵权行为对自己承担侵权责任；当痴呆者在被监护期间对受害人实施了致害行为时，受害人不得要求监护人根据《法国民法典》第1384（1）条就痴呆者实施的侵权行为对自己承担侵权责任。但到了1991年之后，法国司法判例放弃了此种保守主义的态度，认为受害人有权根据《法国民法典》第1384（1）条要求行为人就第三人实施的侵权行为对自己承担替代责任。为此，法国最高法院通过司法解释确立了两类新型的控制义务：（1）精神病院对其精神病人承担的控制义务。法国最高法院在1991年3月29日的司法判例中认为，那些接受精神病人的职业援助中心，在病人处于受保护的、完全可以自由活动的环境中，即应对这些精神病人承担控制义务，当他们没有适当履行所承担的控制义务并因此导致其精神病人对他人造成损害时，精神病院应当对受害人承担过失侵权责任。（2）体育协会对观众承担的控制义务。法国最高法院在1995年3月22日的司法判例中认为，体育协会应当对体育协会的成员承担控制义务，防止他们对受害人造成损害。在该案中，法院认为，体育协会的成员在进行橄榄球比赛时给他人造成损害，该协会应就其协会成员给他人造成的损害承担责任：“既然体育协会的任务是组织、管理和控制他们的成员在从事体育竞赛时的行为和活动，一旦这些成员从事此种活动时给他人造成损害，则体育协会应当根据民法典第1384（1）条就他们的成员在此种场合所引起的损害承担法律责任。”

既然法国最高法院分别在1991年和1995年适用《法国民法典》第1384（1）条责令行为人就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，我们能不能说法国侵权法在承认行为人承担的各种具体、特定的替代责任之后还承认了行为人承担的一般意义上的替代责任？对此问题，法国学说存在争议。某些学者认为，既然法国司法判例已经在《法国民法典》1384（4）条、第1384（5）条和第1384（6）条之外责令行为人根据《法国民法典》第1384（1）条就第三人的侵权行为对受害人承担侵权责任，则法国司法判例实施上已经认可了一般意义上的替代责任，就像法国司法判例认可行为人就其物件引起的损害对他人承担一般意义上的严格责任一样。Carbonnier和Légier采取此种观点。Carbonnier指出，《法国民法典》虽然规定了几种具体的就第三人的侵权行为承担侵权责任的制度，但是《法国民法典》还在这些具体条款之前规定了行为人就第三人行为承担侵权责任的一般原则，这就是《法国民法典》第1384（1）条，该条规定，行为人应当就其负责的第三人引起的损害承担侵权责任。长期以来，此条规定的一般原则仅仅被看做是对《法国民法典》1384（4）条、第1384（5）条和第1384（6）条规定的几种侵权责任的简单宣示，但是，最高法院在1991年3月29日的裁判似乎已经认可了该条所具有的独立价值，并且似乎也承认了行为人就第三人实施的侵权行为承担侵权责任的一般原则，该种原则认为，行为人除了要根据《法国民法典》第1384（4）条、第1384（5）条和第1384（6）条就第三人实施的侵权行为对受害人承担具体的、特定的侵权责任之外，还应当根据《法国民法典》第1384（1）条就第三人实施的侵权行为对受害人承担一般的侵权责任。行为人承担的此种侵权责任类似于行为人就其物件引起的损害对他人承担的一般侵权责任。Légier也指出，《法国民法典》第1384（4）条、第1384（5）条和第1384（6）条对行为人就别人的行为承担的特殊侵权责任作出了明确规定。长期以来，法国司法判例都拒绝责令行为人就别人实施的侵权行为对受害人承担一般侵权责任，这一点同司法判例责令行为人就其物件引起的损害对受害人承担一般侵权责任形成鲜明的对比。当然，行为人可以被责令就别人的侵权行为承担侵权责任，如果行为人本人存在过失的话，但是，行为人此时承担的侵权责任也仅仅是根据《法国民法典》第1382条承担的过失责任，法律并不会责令行为人根据《法国民法典》第1384（1）条对受害人承担侵权责任，因为，法国法律并不承认行为人就别人的侵权行为对受害人承担一般侵权责任的原则。但是，自1991年3月29日的判决以来，法国最高法院已经承认，如果符合某些构成条件，法律应当承认行为人就第三人实施的侵权行为对受害人承担的一般侵权责任原则。某些学者认为，行为人在民法典规定的几种特定侵权责任之外不得被责令就第三人的侵权行为对他人承担一般侵权责任。Aynés和Malaurie采取这样的观点，他们认为，行为人就第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任是有限责任，这就是，行为人仅仅根据《法国民法典》第1384（4）条、第1384（5）条和第1384（6）条的具体规定对受害人承担侵权责任，除这些情况之外，行为人不就第三人实施的侵权行为对受害人承担一般侵权责任，虽然，他们就其物件引起的损害对受害人承担一般侵权责任。还有某些学者认为，即使法国最高法院在1991年的司法判例中认可了行为人就第三人实施的侵权行为对受害人承担的一般侵权责任原则，该种原则仍然存在众多不确定的问题。因此，很难说最高法院已经承认了此种原则。Cabrillac采取此种观点，他指出，《法国民法典》第1384（1）条究竟是规定了行为人就第三人实施的侵权行为承担侵权责任的一般原则还是仅仅宣示行为人就第三人实施的侵权行为承担民法典第1384（4）条、第1384（5）条和第1384（6）条规定的具体侵权责任的规则？长期以来，法国司法判例拒绝承认该条规定了行为人就第三人实施的侵权行为承担侵权责任的一般原则，拒绝责令行为人根据该条对他人承担侵权责任，因为司法判例认为，应当对民法典第1384（1）条作出限制性解释。但是，法国最高法院在1991年的司法判例对此作出了重要改变，认为受害人有权要求法官根据《法国民法典》第1384（1）条责令行为人就第三人实施的侵权行为对自己承担侵权责任。法国学者几乎一致认为，法国最高法院的此种判例事实上已经承认了行为人就第三人实施的侵权行为对他人承担一般侵权责任的原则。但是，此种规则存在的问题众多，诸如行为人根据此种新原则承担侵权责任的根据是什么，是过失推定还是一般过失？此种新的原则适用的范围是什么，他们同《法国民法典》第1384（4）条、第1384（5）条和第1384（6）条规定的具体侵权责任如何协调？法国的司法判例似乎对这些问题摇摆不定，没有确切的答案，因为它们有时对此种原则采取限缩的态度，有时则采取扩张的态度。

（二）英美法系国家规定的控制义务

在英美法系国家，传统的侵权法认为，行为人仅仅在某些特定的、具体的情况下要就第三人实施的侵权行为或者犯罪行为对受害人承担侵权责任，他们在一般情况下不会被责令就第三人实施的侵权行为或者犯罪行为对受害人承担侵权责任。如果遭受损害的受害人要求被告就第三人实施的侵权行为或者犯罪行为对自己承担侵权责任，他们或者必须证明，行为人制造了导致原告受损害的危险环境，此种危险环境使受害人处于被第三人实施的侵权行为或者犯罪行为伤害的境地，他们或者必须证明，受害人同行为人之间存在某种特殊关系，该种特殊关系使行为人对受害人承担了保护受害人免受第三人侵权行为或者犯罪行为损害的义务；他们或者必须证明，行为人同对受害人实施侵权行为或者犯罪行为的第三人之间存在某种特殊关系，此种特殊关系使行为人对受害人承担了控制第三人实施侵权行为或者犯罪行为的义务。因此，传统英美法系国家仅仅承认行为人承担的特定控制义务的规则，不承认行为人承担的一般控制义务的规则。Johnson先生也对此传统规则作出了明确说明，他指出，传统上，美国乔治亚州的法官除了在某些限定情况下责令行为人就第三人实施的犯罪行为对受害人承担侵权责任之外，不会责令行为人就第三人实施的犯罪行为对受害人承担侵权责任。如果受害人向法院起诉，要求行为人就第三人实施的犯罪行为对自己承担侵权责任，原告或者应当证明，作为行为人的被告创设了使原告遭受损害的危险环境，或者应当证明，由于某种特殊关系的存在，作为行为人的被告对原告承担了控制犯罪行为人实施犯罪行为的义务。

根据英美法系国家传统侵权法的规则，行为人就第三人实施的侵权行为或者犯罪行为承担特定侵权责任的情形主要包括五个方面：（1）父母对未成年子女承担的控制义务。英美普通法认为，父母不得仅仅因为他们同其未成年子女之间存在亲子关系而被责令就其未成年子女实施的侵权行为或者犯罪行为对受害人承担侵权责任，因为父母同其未成年子女之间不存在足以产生控制义务的特殊关系。未成年子女的父母原则上不就其未成年子女实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，例外情况下才就其未成年子女实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，包括：如果未成年子女的父母同其未成年子女之间构成雇主和雇员之间的雇佣关系，则未成年子女的父母应当对作为雇员的未成年子女实施的侵权行为对受害人承担侵权责任；未成年子女的父母批准、指令或者授权其未成年子女实施侵权行为，则未成年子女的父母应当就其未成年子女实施的侵权行为对受害人承担侵权责任；未成年子女的父母因为过失允许其未成年子女实施了对他人有损害的侵权行为，未成年子女的父母应当就其未成年子女实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。在现代英美法系国家，此种规则仍然得到某些国家侵权法的坚持，但也被某些国家的侵权法所抛弃。某些国家的侵权法认为，父母与其未成年子女之间存在足够的特殊关系，此种特殊关系使父母对其未成年子女承担了合理的控制义务，要采取合理措施防止其未成年子女对他人实施侵权行为或者犯罪行为；否则，父母应当就其未成年子女实施的侵权行为对他人承担侵权责任。（2）雇主对雇员承担的控制义务。英美法系国家的法律认为，雇主与雇员之间存在的特殊关系足以让雇主对雇员承担侵权法上的控制义务，他们应当采取合理的措施，控制其雇员的行为，防止其雇员对他人实施侵权行为；否则，要就其雇员实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。在美国，雇主承担的侵权责任可以建立在两个理论根据的基础上：第一个理论根据是雇主在选任或者留任雇员方面的过失，因为雇主在选任雇员从事某些职业活动时，他们要承担的注意义务要比从事其他职业活动时更严格；雇主没有尽到更严格的注意义务并因此导致其雇员实施侵权行为，应当对受害人承担侵权责任；第二个理论根据是替代侵权责任，因为根据美国法律，只要雇员实施了侵权行为，即推定雇主存在过失，雇主即要对受害人承担侵权责任。（3）中小学校对其中小学生承担的控制义务。在英美法系国家，中小学校同其中小学生之间是否存在足以产生侵权法上的控制义务的特殊关系，各国侵权法的规定并不完全相同。某些国家的侵权法认为，中小学校同其中小学生之间不存在足以产生侵权法上的控制义务的特殊关系，因此，当中小学生对他人实施致害行为时，中小学校不得被责令对受害人承担侵权责任。某些国家的侵权法则认为，中小学校同其中小学生之间存在足以产生侵权法上的控制义务的特殊关系，此种特殊关系使中小学校对其学生承担了侵权法上的控制义务，因此，当中小学生对他人实施致害行为时，中小学校应当被责令对受害人承担侵权责任。在现代社会，两种理论都存在，但是，责令中小学校对其学生存在控制义务的国家仍然占多数。（4）公司对其董事或者雇员承担的控制义务。在英美法系国家，早期的侵权法认为，如果公司董事或者其他雇员实施了侵权行为，公司董事或者其他雇员应当就其侵权行为对受害人承担侵权责任，公司不得被责令就其越权行为承担侵权责任。20世纪以来，此种规则逐渐被放弃，侵权法逐渐采取区分公司董事和其他雇员的态度，认公司董事不是公司的代理人而是公司的机关，他们代表公司实施的任何行为都被看做是公司的行为，包括他们代表公司实施的侵权行为，无论这些行为是否超越公司的章程。当公司董事在代表公司行为时实施了致害行为，公司应当对受害人承担侵权责任。因此，公司就其董事实施的侵权行为承担的侵权责任被看做公司承担的直接责任而非替代责任。如果是公司雇员实施了侵权行为，公司仅仅就他们职责范围内实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，公司不就他们职责范围外实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。公司就其董事职责范围内实施的侵权行为承担的侵权责任适用一般雇主就其雇员实施的侵权行为承担侵权责任的规则。因此，公司就其雇员实施的侵权行为承担的侵权责任被看做传统意义上的替代责任。（5）精神病医师对其精神病人承担的控制义务。在1976年，美国司法判例在著名的Tarasoff v.Regents of University of California一案中认为，精神病医师应当采取合理措施，控制其精神病人的行为，防止他们对受害人实施侵权行为；如果精神病医师没有尽到合理的注意义务，导致其精神病人实施了致害行为，精神病医师应当就其精神病人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。

英美法系国家除了根据上述特定情况责令行为人承担控制义务之外，是否还会责令行为人承担一般意义上的控制义务？对此问题，无论是英美法系国家的学说还是司法判例都作出了否定的回答，认为行为人除了承担特定意义上的控制义务之外，不承担一般意义上的控制义务。因此，如果受害人因为第三人的侵权行为遭受损害而要求行为人对他们承担侵权责任，他们应当证明行为人在此种情况下对第三人承担了某种控制义务，如果受害人不能证明行为人在某种推定情况下承担了控制第三人行为的义务，则他们不就第三人的侵权行为引起的损害对受害人承担侵权责任。《美国侵权法重述》（第2版）对行为人不承担控制义务的一般原则作出了明确规定。《美国侵权法重述》（第2版）第315条对行为人不就第三人的侵权行为对他人承担侵权责任的一般原则作出了明确的说明，该条规定：行为人不承担控制第三人行为以便阻止第三人对他人实施损害行为的义务，除非：（a）行为人同第三人之间存在特殊关系，此种特殊关系使行为人承担控制第三人行为的义务；（b）行为人同他人之间存在特殊关系，此种特殊关系使他人对行为人享有受保护的权利。在美国，《侵权法重述》（第2版）对行为人例外情况下承担的几种替代责任作出了明确规定，包括：《美国侵权法重述》（第2版）第316条、第317条、第318条以及第319条的规定。其中第316条规定，父母有控制其未成年子女行为的义务；第317条规定，雇主、主人有控制其雇员、仆人行为的义务；第318条规定，不动产或者动产的所有权人或者占有权有控制被许可进入者行为的义务；第319条规定，负责照看具有危险趋向的人承担的控制义务。

（三）我国《民法通则》、最高人民法院的司法解释和侵权责任法规定的控制义务

在我国，《民法通则》究竟规定了几种类型的控制义务，学说存在分歧。问题的焦点在于，我国《民法通则》是否规定了企业法人要就其机关成员实施的侵权行为承担侵权责任。在我国，主流学说认为，我国《民法通则》规定了一类控制义务，这就是，企业法人要就其法定代表人和其他工作人员的侵权行为承担侵权责任，因为根据《民法通则》第43条的规定，企业法人有侵权责任能力，当然要对其法定代表人或者其他工作人员的侵权行为承担侵权责任。少数学说对这样的观点提出质疑，认为我国《民法通则》第43条并非我国《民法通则》认可企业法人侵权责任能力的根据，我国《民法通则》没有规定企业法人对其法定代表人或者其他工作人员的侵权行为承担侵权责任的问题。无论如何，这样的争论已经没有意义，因为最高人民法院已经分别在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第58条和在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第8条对这样的问题作出了规定，为企业法人对其法定代表人和其他工作人员承担控制义务提供了依据。总的说来，我国《民法通则》和最高人民法院的有关司法解释共规定了七种控制义务：（1）《民法通则》第121条规定的国家机关对其机关工作人员承担的控制义务；（2）《民法通则》第133条规定的监护人对其被监护人承担的控制义务；（3）《意见》第160条规定的幼儿园或者学校对其幼儿、中小学生承担的控制义务；（4）《意见》第160条规定的精神病院对其精神病人承担的控制义务；（5）《解释》第8条规定的法人或者其他组织对其法定代表人或者其他工作人员承担的控制义务；（6）《解释》第9条规定的雇主对雇员承担的控制义务；以及（7）《解释》第13条规定的被帮工者对帮工者承担的控制义务。

除了《民法通则》和司法解释认可的控制义务之外，我国侵权法近些年来承认了一种新的控制义务理论，这就是网络经营者就网络用户实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。近些年来，随着我国网络的发展、发达，网络侵权现象大量发生，网络用户可能会滥用网络经营者给他们提供的机会而在网络上侵害他人著作权、名誉权或者隐私权，导致他人遭受损害。网络经营者是否要就其网络用户在网络上实施的侵权行为对受害人承担侵权责任？为了适应网络侵权时代的需要，我国侵权法学说普遍认为，在符合一定条件的情况下，法律应当责令网络服务经营者就其网络用户实施的侵权行为对他人承担侵权责任，因为网络服务经营者既然知道第三人在通过其网络对他人实施侵权行为，他们就应当采取适当措施，阻止第三人通过其网络对他人实施侵权行为，否则，他们的行为就构成过失，当然应当就网络用户实施的侵权行为对受害人承担替代责任。

我国侵权责任法规定了几种类型的控制义务，包括：

1．监护人对被监护人承担的控制义务

我国《侵权责任法》第32条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。此条规定实际上是《民法通则》第133条的简单重复。根据此条的规定，一旦被监护人实施了侵权行为，监护人应当就其被监护人实施的侵权行为对他人承担侵权责任，即使监护人在履行监护职责时已经尽到了合理的注意义务，他们仍然应当承担侵权责任。在我国，《侵权责任法》第32条规定的监护人当然包括父母或者其他依法享有监护职责的人，被监护人或者是指未成年人，或者是指成年的精神病人。他们或者因为年龄过小而无法认识其行为的意义，或者因为智力存在障碍而无法认识其行为的意义。因此，我国侵权责任法要求未成年子女的父母或者其他监护人对其未成年子女或精神病人承担控制义务，防止其未成年子女、精神病人对他人实施侵权行为，否则，应当根据《侵权责任法》第32条的规定对他人承担替代责任。问题在于：其一，监护人承担的严格责任是否合理？其二，如果被监护人在实施致害行为时没有过失，监护人是否仍然应当根据《侵权责任法》第32条的规定对他人承担替代责任？其三，被监护人是否应当就其实施的侵权行为对他人承担个人责任？限于篇幅，笔者仅仅讨论未成年子女的父母就其未成年子女实施的侵权行为对他人承担的替代责任。

2．用人单位对其工作人员承担的控制义务

我国《侵权责任法》第34条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。根据此条的规定，一旦用人单位的工作人员在代表用人单位行为时实施了侵权行为，用人单位就应当就其工作人员实施的侵权行为对他人承担侵权责任。因此，我国侵权责任法要求用人单位应当采取合理措施，控制其工作人员的行为，防止其工作人员实施侵权行为，否则，应当根据《侵权责任法》第34条的规定对他人承担替代责任。问题在于：其一，用人单位承担的替代责任究竟是严格责任还是过错侵权责任？在我国，《侵权责任法》第34条仅仅规定了用人单位就其工作人员实施的侵权行为对他人承担的侵权责任，没有规定用人单位承担的侵权责任究竟是过错侵权责任还是严格责任。因此，存在问题。其二，用人单位的范围有哪些？在我国，《侵权责任法》第34条规定的用人单位是否包括企业法人、公司法人、企业合伙组织、独资企业、事业单位、社会团体、国家机关？我国《侵权责任法》第34条没有作出规定，因此存在问题。其三，用人单位的工作人员的范围是什么？在我国，《侵权责任法》第34条规定的工作人员包括那些人？是否包括一般企业法人、公司法人、合伙组织、独资企业、事业单位、社会团体或者国家机关的低级雇员、低级官员？是否包括公司的董事、企事业单位、社会团体或者国家机关的法定代表人？我国《侵权责任法》第34条没有作出明确规定，因此存在问题。笔者认为，无论我国《侵权责任法》第34条的规定如何理解，雇主就其雇员实施的侵权行为对他人承担的侵权责任当然包括在我国《侵权责任法》第34条的规定当中，并且我国《侵权责任法》第34条规定的用人单位主要是指雇主，我国《侵权责任法》第34条规定的工作人员主要是指雇员。关于雇主就其雇员实施的侵权行为对他人承担的侵权责任，笔者将在雇主的替代责任当中作出讨论，此处从略。

3．接受劳务服务的行为人对提供劳务的人承担的控制义务

我国《侵权责任法》第35条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据此条规定，一旦作为自然人的行为人雇请作为自然人的第三人为自己提供劳务服务，当第三人在提供劳务服务时实施了侵权行为，行为人应当就第三人实施的侵权行为对他人承担替代责任。因此，为了防止提供劳务服务的第三人对他人实施侵权行为，接受劳务服务的行为人应当采取措施，控制好第三人的行为，防止他们对他人实施侵权行为，否则，当第三人给他人造成损害时，行为人应当承担替代责任。实际上，我国《侵权责任法》第35条的规定仍然属于雇主就其雇员实施的侵权行为对他人承担的替代责任，因为在侵权法上，雇主既包括单位雇主、法人雇主，也包括自然人雇主，既包括委托别人为自己提供服务而对其支付报酬的雇主，也包括委托别人为自己提供服务而不对支付报酬的雇主。因此，本书对雇主替代责任的讨论实际上也包括了我国《侵权责任法》第35条规定的情况。

4．网络服务提供者对其网络用户承担的控制义务

我国《侵权责任法》第36条规定：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。根据此种规定，网络服务提供者应当采取合理措施，控制其网络用户的行为，防止他们利用其网络对他人实施侵权行为；如果网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络对他人实施侵权行为，则他们应当采取合理措施保护他人的利益，否则，应当就其网络用户实施的侵权行为对他人承担侵权责任。

5．公共服务者对进入者承担的控制义务

我国《侵权责任法》第37条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。根据此种规定，公共服务者应当采取合理措施控制第三人的行为，防止他们进入其公共服务场所对其旅客、顾客实施侵权行为，否则，当第三人对其旅客或者顾客实施侵权行为时，公共服务者应当就第三人的侵权行为对受害人承担侵权责任。关于公共服务者承担的控制义务问题，笔者已经在《侵权法上的作为义务》当中进行了详细讨论，此处从略。

6．幼儿园、中小学校对其中小学生或者社会公众承担的控制义务

我国《侵权责任法》第38条规定：无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。第39条规定：限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。第40条规定：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。根据此条规定，幼儿园、中小学校应当对其幼儿、中小学生、教职员工或者社会公众承担控制义务，要采取合理措施防止他们对其幼儿、中小学生实施侵权行为，否则，当其幼儿、中小学生、教职员工或者社会公众对其幼儿或中小学生实施侵权行为时，幼儿园或者中小学校应当就这些人实施的侵权行为对他人承担替代责任。关于幼儿园、中小学校承担的此种替代责任，笔者已经在《侵权法上的作为义务》当中进行了讨论，此处从略。

7．医疗机构对其医务人员承担的控制义务

我国《侵权责任法》第54条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。此条规定实际上规定了两种侵权责任制度：其一，医疗机构就其本身的过错行为对患者承担的侵权责任。因为该条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构有过错的，医疗机构承担侵权责任。医疗机构此时承担的侵权责任不是替代责任而是个人责任、直接责任。其二，医疗机构就其医务人员的过错行为对患者承担的侵权责任。因为此条规定，一旦医疗机构的医疗人员在代表医疗机构对患者进行诊疗活动时违反了医务人员承担的合理注意义务并因此导致其患者遭受损害，医疗机构应当就其医务人员的过错侵权行为对其患者承担侵权责任，要赔偿患者遭受的损害。医疗机构此时承担的侵权责任不是个人责任、直接责任而是替代责任、间接责任。在决定医务人员诊疗患者时是否存在过错，我国侵权责任法采取一般理性人的标准，即一般医务人员在被告医务人员的地位上所能尽到的注意义务。如果被告的医务人员在诊疗患者时已经尽到了一般医务人员能够尽到的注意义务，则医疗机构无需对患者承担侵权责任，否则，医疗机构应当对患者承担侵权责任。我国《侵权责任法》第57条明确规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

我国侵权责任法之所以责令医疗机构就其医务人员实施的侵权行为对患者承担替代责任，其原因在于：其一，医师虽然是专业人士，能够对其患者的病情进行独立的诊断、治疗，但是，我国侵权责任法也像两大法系国家的侵权法那样，仍然将医疗机构看做医务人员的雇主，仍然将医务人员看做医疗机构的雇员，当医务人员在代表医疗机构诊治患者时实施了过错侵权行为，医疗机构应当根据一般雇佣关系法对第三人承担替代责任。其二，医疗机构对其医务人员而言属于我国《侵权责任法》第34条规定的用人单位，而医务人员对于所在的医疗机构而言属于我国《侵权责任法》第34条规定的工作人员，当医务人员在代表医疗机构对患者进行诊疗时，其诊疗活动属于我国《侵权责任法》第34条规定的执行工作任务，因此，当医务人员在代表医疗机构诊疗患者时实施了过错侵权行为，医疗机构当然应当根据我国《侵权责任法》第34条的规定对患者承担侵权责任。

我国《侵权责任法》第54条存在的主要问题有二：其一，我国《侵权责任法》第54条仅仅责令医疗机构就其医务人员的过错侵权行为对患者承担侵权责任，没有规定医务人员就其过错侵权行为对患者承担的个人责任，违反了一般雇佣关系法的一般原则，对患者不利。实际上，我国《侵权责任法》应当借鉴两大法系国家侵权法的规定，责令医疗机构和医务人员就其医务人员的过错行为对患者遭受的损害承担连带责任，患者有权根据具体情况或者要求医疗机构、医务人员分别对自己承担个人责任，也有权要求医疗机构和医务人员共同对自己承担连带责任。其二，我国《侵权责任法》没有例外地规定，医疗机构或者医务人员要就其实施的诊疗过失行为对患者之外的第三人承担侵权责任。在一般情况下，医疗机构仅仅就其医务人员的过失诊疗行为引起的损害对其病人承担侵权责任，不就其医务人员的过失诊疗行为对病人之外的第三人承担侵权责任。但是，在例外的情况下，医疗机构应当就其医务人员的过失行为引起的损害对病人之外的第三人承担侵权责任。包括:（1）神经打击案。如果医师的过失行为使病人的家属遭受突然的、即刻的和直接的神经打击，则医疗机构应当就医务人员的过失行为引起的心理损害对病人的家属承担侵权责任。（2）未出生的胎儿案。如果医师在对孕妇进行诊疗活动时存在过失，导致未出生的胎儿在出生之后畸形，医疗机构应当就医师的过失行为对遭受损害的婴儿承担侵权责任。（3）传染病和艾滋病案。如果医师诊断出或者应当诊断出自己的病人感染了传染病或者艾滋病，他们应当对病人之外的第三人承担合理的警告义务，让他们当心其病人的疾病，如果医师能够合理预见其病人会将其传染病或者艾滋病传染给第三人的话。如果医师没有承担此种义务，导致其病人将自己的传染病或者艾滋病传染给第三人，医疗机构应当对病人之外的第三人承担侵权责任。（4）处方药副作用案。如果医师在开出处方药时没有对病人说明处方药的副作用，导致病人服用处分药后产生了副作用，因为此种副作用而实施了有损第三人利益的行为，医师是否应当就其病人的行为对第三人承担侵权损害赔偿责任？美国司法判例普遍认为，如果第三人是医师的病人驾驶机动车撞伤或撞死的，则医疗机构应当对第三人或第三人的继承人承担侵权责任，在其他情况下，医师不对第三人承担侵权责任。我国侵权责任法也应当采取同样的态度。（5）第三人委托医师检查案。如果病人之外的第三人委托医师对其病人进行诊疗活动，当医师发现或者应当发现其病人存在某种疾病时，医师也应当就该病人的病情对委托人承担合理的注意义务，否则，应当对病人之外的第三人遭受的损害承担侵权责任。例如，如果保险公司为了确定被保险人的身体状况而委托医师对被保险人的身体状况进行检查，医师在对被保险人的身体状况进行检查后，应当将被保险人的身体状况报告提供给保险人。如果他们因为过失没有检查出被保险人已经患有某种疾病，使保险人原本不应当同被保险人签订保险契约而签订了保险契约并因此遭受了损害，医师应当就其过失行为对病人之外的保险人承担侵权责任或者违约责任。（6）精神病人或者心理病人实施的侵权案。如果精神病医师或者心理病医师能够合理预见其精神病人或者心理病人会对第三人造成损害，他们应当采取合理措施保护第三人的人身安全，否则，医疗机构应当就其精神病或者心理病医师的过失行为对遭受损害的第三人承担侵权责任。这就是美国加利福尼亚州最高法院在Tarasoff一案中确立的规则。由于医疗机构就其医师实施的侵权行为对他人承担的侵权责任完全适用于雇主就其雇员实施的侵权行为对他人承担的替代责任，笔者没有在本书中专门就其医疗机构承担的替代责任问题作出讨论，对医疗机构、医师侵权责任感兴趣的读者除了阅读本书关于雇主替代责任的内容之外，也可以阅读笔者所著的《侵权法上的作为义务》中关于医师侵权责任的内容。

8．建设单位对其施工单位或者其他人承担的控制义务

我国《侵权责任法》第86条规定：建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。根据此条的规定，当建设单位委托施工单位为其建造建筑物、构筑物或者其他设施时，他们应当采取合理措施控制施工单位的行为，防止他们建造的建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害；如果建设单位没有采取合理措施控制其施工单位的行为，导致其施工单位所建造的房屋倒塌引起他人损害，建设单位应当就其施工单位的行为对他人承担侵权责任。同样，当建设单位委托设计单位或者监理单位进行构筑物、构筑物或其他设施的设计、监理时，他们也应当对这些单位承担合理的控制义务，防止他们在设计或者监理方面存在问题并因此影响其建筑物、构筑物或其他设施的安全稳固，否则，应当就其设计单位、监理单位的行为对他人承担侵权责任。在侵权法上，当建设单位将其建设工程委托给设计单位、施工单位、监理单位设计、施工或者监理时，他们相对于设计单位、施工单位或者监理单位而言是雇主，而接受建设单位委托就其建设工程进行设计、施工或者监理的单位相对于建设单位而言是承揽人。当承揽人接受雇主的委托而进行建筑工程的设计、施工或者监理时实施了致害行为，雇主应当就其承揽人实施的致害行为对他人承担侵权责任。我国《侵权责任法》第86条没有规定该种侵权责任的性质究竟是严格责任还是替代责任，侵权责任法没有作出说明，笔者认为，建设单位根据《侵权责任法》第86条的规定所承担的替代责任应当是过错侵权责任，不以建设单位存在过错作为条件，只要设计单位、施工单位或者监理单位设计、建造或监理的建筑物、构筑物或其他设施倒塌并因此引起损害，建设单位就应当对他人承担侵权责任。此种规则是对雇主原则上不就其承揽人的行为对他人承担侵权责任的一般原则的限制，让雇主在例外情况下就其承揽人实施的致害行为对他人承担侵权责任。关于雇主就其承揽人实施的致害行为对他人承担侵权责任的问题，笔者将在第五章雇主就其承揽人的过失行为承担的替代责任中作出讨论，此处从略。

除了我国《民法通则》、最高人民法院的司法解释和侵权责任法规定的各种具体、特定的控制义务之外，我国侵权法是否应当承认一般意义上的控制义务？笔者认为，我国法律应当仅仅承认行为人在特定情况下承担的控制义务，不应当承认行为人在一般情况下承担的控制义务，因为承认一般意义上的控制义务不仅会损害行为人行为的积极性和创造性，而且还会损害社会的公共利益。不过，行为人不承担一般意义上的控制义务并不意味着他们在任何时候和任何情况下都不能够在制定法之外被责令就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，因为，虽然制定法对典型的控制义务理论作出了规定，但是制定法的规定可能无法满足快速发展的社会要求。当社会情况发生重大变化的时候，只要社会要求行为人就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，即使制定法没有规定行为人承担的控制义务，法官也可以根据变化了的客观实际情况，责令行为人在某种特定情况下就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。例如，鉴于监所的犯人经常出现不正常死亡的现象，我国侵权法可以根据实际情况责令监所就其犯人对其他犯人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。