第一章 替代责任总论

一、替代责任的界定

如果行为人同第三人之间存在某种特殊关系或者如果行为人同受害人之间存在某种特殊关系，当第三人对受害人实施某种侵权行为并因此导致受害人遭受损害，行为人应当就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。行为人承担的此种侵权责任被称作替代责任（vicarious liability）、优势责任（respondeat superior）、被强加的过失责任（imputed negligence）、间接责任（responsabilité indirecte）或者因别人的行为承担的侵权责任（responaabilité du fait d'autrui）。其中，替代责任是英美法系国家和我国学说使用的概念，优势责任、被强加的过失责任是英美法系国家使用的概念，而间接责任、因别人行为产生的侵权责任则是法国学说使用的概念。无论是替代责任、优势责任、被强加的过失责任、间接责任还是因别人的行为产生的侵权责任，其意义都是一样的，这就是，行为人不是就自己的侵权行为引起的损害对他人承担侵权责任，他们是就第三人实施的侵权行为对他人承担侵权责任。行为人承担的替代责任独立于行为人承担的个人责任，因为行为人承担的替代责任是就第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任，在侵权责任性质方面属于间接责任，而行为人承担的个人责任则是就自己实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任，在侵权责任性质方面属于直接责任。

（一）两大法系国家学说对替代责任的界定

在大陆法系国家，学说关于替代责任的界定存在分歧。在法国和继受法国民法的比利时，无论是民法典还是民法学说都不使用替代责任这一概念，它们往往使用因别人的行为承担的侵权责任这一概念。根据法国主流学说，侵权责任可以基于三种致害行为而产生：因个人行为而产生的侵权责任、因物的行为而产生的侵权责任以及因别人的行为而产生的侵权责任。所谓因个人行为而产生的侵权责任，是指行为人在行为的时候违反了对他人承担的注意义务并因此导致他人遭受损害，行为人就自己实施的过失行为对受害人承担的侵权责任。所谓因物的行为产生的侵权责任，是指物的管理人或者控制人在其管理或者控制的物件引起他人损害的时候，就其物件引起的损害对他人承担的侵权责任。所谓因别人行为产生的侵权责任，是指行为人应当就其控制的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。法国侵权法之所以将行为人承担的侵权责任分为三种，其主要原因在于，如果行为人承担的侵权责任是因为个人行为而产生的侵权责任，则行为人对他人承担的侵权责任是过错侵权责任，应当适用《法国民法典》第1382条或者第1383条的规定；如果行为人承担的侵权责任是因为物的行为而产生的侵权责任，则行为人承担的侵权责任是严格责任，应当适用《法国民法典》第1384（1）条、第1385条或者第1386条的规定；如果行为人承担的侵权责任是因为别人的行为而产生的侵权责任，则行为人承担的侵权责任要么是过失推定责任要么是过失责任，应当适用《法国民法典》第1384条的有关规定。

在德国和继受德国民法的奥地利，替代责任究竟是指什么样的侵权责任，学说存在争议。某些学说认为，替代责任是指行为人就另外一个人的行为对他人承担的严格责任，如果行为人仅仅就另外一个人的行为对他人承担过失侵权责任，则行为人承担的侵权责任不是替代责任。根据此种观点，雇主就其雇员实施的侵权行为对他人承担的侵权责任是严格责任，因此，雇主承担的此种侵权责任是替代责任；父母就其未成年子女实施的侵权行为对他人承担的侵权责任是过失责任，因此，父母承担的此种侵权责任不是替代责任。某些学说则认为，只要行为人不是就自己的行为引起的损害对他人承担侵权责任，只要他们是就别人的侵权行为对他人承担侵权责任，则行为人承担的侵权责任就是替代责任，无论他们承担的此种侵权责任是过失责任还是严格责任。根据此种观点，不仅雇主就其雇员实施的侵权行为承担的侵权责任是替代责任，就是父母或者其他机构就其未成年子女或者未成年人实施的侵权行为承担的侵权责任也是替代责任。

在英美法系国家，学说虽然广泛使用替代责任这样的词语，但是他们关于替代责任的界定也存在争议。Epstein指出，替代责任一般是指一个人就另外一个人的行为承担的侵权责任。在历史上，替代责任这一词语具有宗教方面的渊源，它在宗教上是指教区牧师对其信徒承担的责任。在今天，替代责任所具有的宗教意义在很大程度上被人遗忘，但是，替代责任毫无疑问在所有的普通法国家都得到承认。Salmond在其《侵权法》著作中对替代责任作出了说明，他指出：“主人要就其仆人在职务范围内实施的任何侵权行为承担共同责任和连带责任。主人承担的此种侵权责任是法律认可的最重要的替代责任。所谓替代责任，是指一个人取代另一个人的地位对他人承担侵权责任。”Clerk &Linsell在他们的著作中虽然使用了替代责任这样的章名，但他们并没有对替代责任进行界定，他们在讨论替代责任这一章的时候，对替代责任的范围作出了说明。他们指出，行为人不仅要就本人实施的侵权行为承担侵权责任，他们在某些条件下也要就代表他们或者意图代表他们行为的人实施的侵权行为承担侵权责任。如果行为人事先批准或者事后追认了代表他们行为的人实施的侵权行为，则代表行为人行为的人实施的侵权行为属于行为人本人实施的侵权行为，他们当然要承担侵权责任，这一点毫无困难。但是，在某些情况下，行为人即使没有事先批准或者事后追认代表他们行为的人实施的侵权行为，他们也应当就代表他们行为的人实施的侵权行为承担侵权责任。这就是行为人承担的替代责任。根据Clerk &Linsell的观点，替代责任仅仅建立在雇主就其雇员实施的侵权行为的基础上，因为只有在雇佣关系中，雇主承担的侵权责任才符合Clerk &Linsell所界定的替代责任的构成要件。Rogers指出，替代责任这一词语是指这样的一种侵权责任：A就B实施的过失行为或者其他侵权行为引起的损害对C承担侵权责任。在责令A在就B的侵权行为对C承担替代责任的时候，法律既不要求A以任何方式参与B实施的侵权行为，也不要求A违反他们对C承担的任何注意义务；法律所要求的是，A应当同B存在某种特定关系，B实施的侵权行为同他们与A的关系存在某种联系。因此，根据Rogers的观点，只要行为人A同对受害人C实施侵权行为的B存在某种关系，该种关系使B能够对C实施侵权行为，则A就B实施的侵权行为对C承担的侵权责任就是替代责任。Rogers认为，虽然雇主就其雇员实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任是最常见的替代责任，但是替代责任包括的范围不限于雇主就雇员实施的侵权行为承担的侵权责任。Prosser教授指出，替代责任也称为被强加的过失责任（imputed negligence），是指如果A存在过失而B没有过失，由于B同A之间存在的某种关系，受害人C有权要求没有过失的B就A的过失行为引起的损害对自己承担侵权责任，即使B没有参与A的过失行为，没有鼓励A或者协助A实施过失行为，甚至采取了一切可以采取的措施阻止A实施过失行为，B仍然应当就A的过失行为引起的损害对C承担侵权责任。“其结果可能是，当B起诉C，要求C对自己承担侵权责任时，法律不允许B获得损害赔偿，因为A存在过失，就像B本人存在过失一样……其结果也可能是，当受害人C起诉B要求他们承担侵权责任时，B也应当基于A的过失作为被告对C承担侵权责任。B承担的此种侵权责任有时被称作被强加的过失，但是，人们更多的时候将B承担的此种侵权责任称为替代责任。”根据Prosser教授的意见，替代责任的唯一表现形式是雇主就其雇员实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。Prosser关于替代责任的观点虽然同Rogers关于替代责任的观点存在相似的地方，但是，仍然存在差异。一方面，根据Prosser教授的意见，替代责任仅有一种形式，这就是雇主就雇员的侵权行为承担的侵权责任；而根据Rogers的观点，替代责任除了雇主承担的替代责任之外还包括其他行为人承担的替代责任。另一方面，根据Prosser教授的意见，替代责任虽然被看做严格责任，但是实质上仍然是过失责任，它是建立在A的过失的基础上：法律拓展A的过错并将其强加在另外一个被告即B的身上，让B对受害人C承担侵权责任。而根据Rogers的观点，替代责任是一种严格责任。Heuston和Buckley在其侵权法著作中对替代责任这一词语进行了界定，他们指出，替代责任并不是一种独立的侵权行为，它仅仅是一种程序，通过该种程序，法律能够责令行为人就另外一个人实施的某种侵权行为承担侵权责任。根据Heuston和Buckley的意见，替代责任主要是雇主就雇员的侵权行为承担的侵权责任。

（二）我国学说对替代责任的界定

在我国，虽然《民法通则》和最高人民法院的有关司法解释都没有使用替代责任这样的词语来说明行为人承担的侵权责任，但是我国某些学说仍然使用替代责任这样的词语来说明行为人承担的侵权责任，虽然他们在使用替代责任的时候所论及的内容并不完全相同。总的说来，我国学说关于替代责任的界定有三种不同的理论即狭义替代责任理论、广义替代责任理论和折中替代责任理论。

我国某些学者认为，替代责任事实上就是雇主就其雇员的侵权行为承担的侵权责任，此种侵权责任要求雇主就其雇员在从事雇佣活动时造成的损害对受害人承担侵权责任。这就是狭义的替代责任理论。狭义的替代责任理论主要为张新宝教授所采取。张新宝教授指出，替代责任为英美法系国家侵权法上的概念，其基本含义是委托人就其代理人的侵权行为对他人承担侵权责任，主人或者雇主就其仆人或者雇员的侵权行为对他人承担的侵权责任。大陆法系国家也存在某些类似于英美法系国家替代责任的制度。我国《民法通则》虽然没有使用替代责任这样的词语，但是，最高人民法院在1988年的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》中规定了替代责任，这就是该意见第175条规定的雇主责任或者说替代责任。根据狭义的替代责任理论，雇主就其雇员的侵权行为承担的替代责任是严格责任，不以雇主存在过失为条件。狭义的替代责任理论存在的问题有二：其一，它将替代责任等同于雇主责任，排除了行为人就其他身份的人实施的侵权行为承担的侵权责任，使其范围过于狭小，无法适应现代社会变化和发展的要求；其二，它将雇主承担的替代责任看做严格责任，违反了雇主替代责任的一般理论，加重了雇主承担的侵权责任。

我国某些学者认为，替代责任实际上或者主要是我国《民法通则》规定的各种特殊的侵权责任制度，包括行为人就别人的行为承担的侵权责任，诸如国家机关就其机关工作人员的侵权行为承担的侵权责任，监护人就其无行为能力人、限制行为能力人实施的致害行为承担的侵权责任；法人就其成员实施的侵权行为承担的侵权责任，也包括行为人就其致害物件引起的损害承担的侵权责任。这就是广义的替代责任理论。广义的替代责任理论为王利明教授和杨立新教授所主张。他们认为，在我国，虽然《民法通则》规定的特殊侵权责任未必完全是替代责任，但是，《民法通则》规定的特殊侵权责任主要表现为替代责任，包括替代责任人就别人的行为引起的损害承担的侵权责任，也包括替代责任人就其致害物引起的损害承担的侵权责任。如果替代责任人承担的替代责任仅仅表现为就别人的侵权行为承担侵权责任，受害人只能要求替代责任人承担侵权责任，不得要求直接实施侵权行为的人承担侵权责任。替代责任人就直接行为人的侵权行为承担了侵权责任之后能够要求直接行为人承担侵权责任，替代责任人承担的替代责任可能是过错责任、严格责任或者公平责任。广义的替代责任理论存在的问题有三：其一，它的范围太过广泛，除了一般侵权责任之外，所有的特殊侵权责任制度都被归属在替代责任之中，使替代责任成为包罗万象的侵权责任制度。其二，广义的替代责任制度也违反了两大法系国家侵权法的一般规则。在现代两大法系国家，虽然学说关于替代责任的问题存在争议，但是，两大法系国家的学说都认为，替代责任仅仅是指行为人就别人实施的侵权行为对他人承担的侵权责任，不包括行为人就其物件引起的损害承担的侵权责任，因为，除了法国法律认定行为人就其所有物件引起的损害对他人承担严格责任之外，两大法系国家的侵权法都认为，行为人就其物件引起的损害承担的侵权责任要么是过失侵权责任，要么是严格责任：除非制定法明确规定行为人承担严格责任，否则，他们仅仅承担过失责任。行为人无论是承担过失责任还是严格责任，他们就其物件引起的损害承担的侵权责任都不可能是替代责任。而我国广义替代责任理论则认为，行为人就其物件引起的损害承担的侵权责任也是替代责任。其三，广义的替代责任理论也违反了替代责任的本质要求。在两大法系国家，虽然侵权法学说就行为人承担的替代责任究竟是过失责任还是严格责任存在极大的争议，但是，两大法系国家的侵权法学说都认为，行为人就别人的侵权行为承担的侵权责任不可能是公平责任。而我国广义替代责任理论则认为，行为人承担的替代责任可能是过失责任、严格责任或者公平责任。

我国某些学者认为，替代责任是指行为人就别人实施的过错行为对他人承担的侵权责任，此种侵权责任只能建立在别人实施的过错行为的基础上，行为人承担的替代责任仅仅是过错侵权责任。行为人承担的替代责任除了传统意义上的雇主就其雇员的侵权行为对他人承担的侵权责任、父母就其未成年子女的侵权行为对他人承担的侵权责任、公司就其董事的侵权行为对他人承担的侵权责任之外，还包括其他类型的替代责任，这就是折中的替代责任理论。此种理论为笔者所采取，笔者曾经在《过错侵权责任制度研究》一书中，对各种意义的替代责任作出了说明。笔者认为，为了满足我国社会快速发展和变化的需要，为了建立科学合理的侵权责任制度，我国侵权法应当借鉴两大法系国家替代责任的经验，对替代责任的含义进行界定，对替代责任的种类作出说明，对各种替代责任的构成要件作出明确的规定。为此，笔者认为，所谓替代责任，是指行为人就与自己有某种特殊关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。在替代责任中，实施侵权行为的人是一个人，该人被称作第三人，就该人实施的侵权行为承担侵权责任的是一个人，该人被称作行为人。行为人就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，其中，受害人也称他人。

（三）替代责任同个人责任的区别

在侵权法上，行为人承担的替代责任是相对于、独立于行为人承担的个人责任的，因为行为人承担的替代责任同行为人承担的个人责任存在重要区别，表现在：行为人承担的替代责任是就第三人实施的侵权行为对他人承担的侵权责任，而行为人承担的个人责任是就自己实施的侵权行为对他人承担的侵权责任；行为人承担的替代责任是过错侵权责任，而行为人承担的个人责任或者是过错侵权责任或者是严格责任；行为人承担的替代责任同高度危险行为或者高度危险物不兼容，而行为人承担的个人责任同高度危险行为或者高度危险物兼容。

1．行为人承担的替代责任是就第三人实施的侵权行为对他人承担的侵权责任，而行为人承担的个人责任是就自己实施的侵权行为对他人承担的侵权责任

在替代责任当中，行为人虽然要对他人承担侵权责任，但是他们不是就自己实施的侵权行为对他人承担侵权责任，而是就第三人实施的侵权行为对他人承担侵权责任。而在个人责任当中，行为人虽然要对他人承担侵权责任，但是他们不是就第三人实施的侵权行为对他人承担侵权责任，而是就自己实施的侵权行为对他人承担侵权责任。例如，当公司的雇员在代表公司对外行为时实施了侵权行为，公司就其雇员实施的侵权行为对他人承担的侵权责任属于替代责任，但是，当公司办公大楼的地面滑溜而使进入公司办公大楼的顾客遭受人身伤害时，公司对其顾客承担的侵权责任属于个人责任。同样，当中小学校的教师在教育中小学生时对其中小学生实施侵权行为，中小学校就其中小学教师实施的侵权行为对其中小学生承担的侵权责任属于替代责任，但是，当中小学生因为中小学校的楼道过于阴暗而遭受损害时，中小学校对其中小学生承担的侵权责任属于个人责任。在一般情况下，行为人对他人承担的侵权责任究竟是替代责任还是个人责任很容易判断，但是，在某些特殊情况下，行为人对他人承担的侵权责任究竟是替代责任还是个人责任则很难判断。例如，当公司董事在代表公司对外行为时实施了侵权行为，公司就其董事实施的侵权行为对他人承担的侵权责任究竟是公司的替代责任还是个人责任？如果仅仅从替代责任是指行为人就第三人实施的侵权行为对他人承担侵权责任的概念来看，公司就其董事实施的侵权行为对他人承担的侵权责任当然是替代责任而不是个人责任，因为，公司属于行为人，公司董事是公司之外的第三人，公司是就第三人实施的侵权行为对他人承担侵权责任。不过，问题并非如此简单。在决定公司就其董事的侵权行为对他人承担侵权责任的性质时，两大法系国家和我国的侵权法学说有时认为，公司就其董事实施的侵权行为对他人承担的侵权责任在性质上属于替代责任，因为公司董事在代表公司行为时被看做公司的雇员、代理人，这就是所谓的公司拟制理论；有时则认为，公司就其董事实施的侵权行为对他人承担的侵权责任在性质上属于个人责任，因为公司董事在代表公司行为时被看做公司的机关，这就是所谓的公司机关理论。不过，应当注意的是，即便采取公司拟制理论，认为公司就其董事实施的侵权行为对他人承担的侵权责任是替代责任，现代两大法系国家和我国的侵权法仍然应当区分公司就其董事实施的侵权行为对他人承担的侵权责任和公司就其雇员实施的侵权行为对他人承担的侵权责任，因为，现代两大法系国家和我国的公司法认为，公司董事在公司法上的地位不同于公司雇员在公司法上的地位：公司董事属于公司的管理者，对内享有公司事务的一般管理权，对外享有不受限制的代理权。而公司的雇员则不享有这样的一般管理权或者代理权。其结果就是，凡是由公司董事会集体作出的任何决议引起的损害，公司均应对他人承担侵权责任，无论这些决议是否违反公司法的规定、公司章程的规定或者无论是否违反了公司内部对董事权利的限制，公司均不得借口董事的行为越权而拒绝对他人承担替代责任。但是，如果公司雇员超越了公司授权范围实施侵权行为，公司将不就他们实施的侵权行为对他人承担替代责任。

2．行为人承担的替代责任属于过错侵权责任，而行为人承担的个人责任或者是过错侵权责任或者是严格责任

在当今两大法系国家，行为人就自己实施的侵权行为对他人承担的侵权责任或者是过错侵权责任，或者是严格责任。如果制定法明确规定行为人应当就自己实施的侵权行为对他人承担严格责任，则他们应当就自己实施的侵权行为对他人承担严格责任。如果制定法没有明确规定行为人应当就自己实施的侵权行为对他人承担严格责任，则他们仅仅就自己实施的侵权行为对他人承担过错侵权责任。例如，我国《侵权责任法》第78条明确规定，动物的饲养人或者管理人应当承担严格责任，因为该条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。同样，我国《侵权责任法》第71条明确规定，民用航空器的经营者应当承担严格责任，因为该条规定：民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。

两大法系国家的侵权法往往认为，行为人就第三人实施的侵权行为对他人承担的替代责任是过错侵权责任，不是严格责任。在法国，传统民法认为，行为人依据法国民法典第1384（4）条、第1384（5）条和第1384（6）条承担的替代责任是过错侵权责任，行为人仅仅在有过错的情况下才对他人承担侵权责任，如果行为人没有过错，则他们无需就第三人实施的侵权行为对他人承担侵权责任。行为人根据这些条款承担的过错侵权责任被看做过错推定责任，一旦雇员、未成年子女或者中小学生实施了致害行为，法国传统侵权法就推定雇主、未成年子女的父母或者中小学校存在监督或者监护过错，雇主、未成年子女的父母或者中小学校就应当对他人承担替代责任，除非他们能够证明自己在监督或者监护方面已经尽到了合理的注意义务。在德国，民法典831条也规定，雇主就其雇员的行为对他人承担的替代责任是过错侵权责任，一旦雇员在其职责范围内实施了致害行为，即推定雇主承担监督或者选任过失，除非他们能够证明自己在监督或者选任雇员方面没有过错，否则，他们应当对受害人承担替代责任。德国民法典第832条也规定，监护人就其被监护人实施的侵权行为对他人承担的替代责任是过错侵权责任，如果监护人没有过错，则他们无需对他人承担侵权责任。在英美法系国家，雇主承担的替代责任究竟是过错侵权责任还是严格责任？在我国台湾，王泽鉴先生在论证雇主的替代责任应当从过错推定责任改为严格责任的时候认为，英美法系国家的侵权法规定，雇主承担的替代责任是严格责任。实际上，王泽鉴先生的意见存在问题，因为，在英美法系国家，雇主就其雇员实施的侵权行为对他人承担的替代责任不是严格责任，而是过错侵权责任，以雇员在实施侵权行为的时候存在过错作为条件。王泽鉴先生之所以认为英美法系国家的侵权法将雇主的侵权责任界定为严格责任，是因为他没有分清英美法系国家的学者在讨论雇主侵权责任的时候所使用的严格责任的意义，没有仔细甄别严格责任在英美法系国家侵权法当中的不同意义。在英美法系国家，严格责任的概念虽然被学说广泛使用，但是，严格责任的意义并非是单义的，它在不同的语境下有不同的含义。其中最主要的意义有二：其一，行为人在没有过错的情况下仍然要就其实施的致害行为对他人承担侵权责任。在英美法系国家，侵权法学说普遍认为，严格责任的一个核心含义是指行为人就其控制的危险物件、危险环境引起的损害对他人承担的侵权责任，即便他们在控制器危险物件或者环境方面已经尽到了合理注意义务，他们仍然应当就其控制的危险物件或者环境引起的损害对他人承担侵权责任。其二，行为人就其控制的第三人实施的侵权行为对他人承担的侵权责任。英美法系国家的侵权法普遍认为，一旦行为人同第三人存在某种特殊关系并且此种特殊关系使行为人对第三人承担了某种控制义务，则当被控制的第三人在代表行为人行为时实施了过失侵权行为，行为人就应当就第三人实施的过失侵权行为对他人承担侵权责任，行为人不得以自己在选任或者监督第三人方面尽到了合理注意义务作为拒绝承担侵权责任的理由，行为人此时对他人承担的替代责任也是严格责任。在上述两种严格责任当中，第一种含义的严格责任同王泽鉴先生所谓的严格责任含义相同，是指行为人在没有过失的情况下仍然要对他人承担侵权责任，他们不得以自己在行为时已经尽到了合理注意义务作为拒绝承担侵权责任的理由。而第二种意义的严格责任则不是王泽鉴先生所谓的严格责任，因为第二种意义上的严格责任仍然是一种过错侵权责任，是一种比一般过错侵权责任更严格一些的过错侵权责任，因为一般的过错侵权责任允许行为人以自己没有过错而免责，而行为人承担的替代责任则不允许行为人通过证明自己在选任、监督第三人行为方面没有过错而免责。因此，行为人就第三人实施的侵权行为承担的替代责任要比行为人在一般情况下承担的过错侵权责任严格些。王泽鉴先生将英美法系国家的学者在上述第二种意义上的严格责任等同于他们在上述第一种意义上的严格责任，犯了偷梁换柱的错误。

在我国，行为人就其控制的第三人实施的侵权行为对他人承担的替代责任是严格责任还是过错侵权责任？我国学说长期以来都认为，雇主就其雇员实施的侵权行为对他人承担的侵权责任是严格责任而不是过错侵权责任。我国学说之所以采取这样的观点，其原因有二：其一，我国《民法通则》没有明确规定雇主就其雇员实施的侵权行为对他人承担的替代责任制度，因此，立法机关没有明确雇主替代责任的性质究竟是严格责任还是过错侵权责任。其二，我国学说长期以来受到我国台湾学说尤其是王泽鉴先生上述意见的影响，认为雇主就其雇员实施的侵权行为对他人承担的侵权责任是严格责任，而不是过错侵权责任。因为，如果雇主承担的替代责任是过错侵权责任，则雇主往往能够轻易通过证明自己在选任或者监督雇员行为方面没有过错而免责，使受害人的利益得不到保护。实际上，将雇主承担的替代责任看做严格责任，违反了严格责任仅仅建立在物的侵权行为的基础上的一般理论，将人的侵权行为等同于物的侵权行为，对雇主极端不公平，使他们承担的侵权责任过重，也无法圆满地解释雇主、雇员同受害人之间的关系问题。为此，笔者认为，雇主就其雇员实施的侵权行为对他人承担的侵权责任只能是过错侵权责任，不可能是严格责任。雇主承担的此种过错侵权责任不是建立在他们本人的监督过失、控制过失的基础上，而是建立在其雇员实施的过错侵权行为的基础上。因此，在界定雇主替代责任性质的时候，我国侵权法不应当采取传统法国、德国民法典所采取的过错推定理论，雇主不得借口没有选任过失或者监督过失而免责。关于雇主替代责任的性质问题，笔者将在雇主替代责任当中作出详细讨论，此处从略。

在我国，雇主之外的其他行为人承担的替代责任是什么性质的侵权责任？我国侵权责任法作出的回答并不完全相同。根据我国《侵权责任法》第32条的规定，监护人就其被监护人实施的侵权行为对他人承担的替代责任是严格责任，监护人不得以自己没有监督过失作为拒绝承担侵权责任的理由。将监护人承担的替代责任规定为严格责任，既违反严格责任仅仅能够建立在物的侵权行为的基础上、不得建立在人的侵权行为的基础上的一般理论，也违反了未成年子女和监护人的利益，因此，应当被废除。我国侵权法应当借鉴两大法系国家侵权法的经验，规定监护人就其被监护人实施的侵权行为对他人承担过错侵权责任的原则。根据我国《侵权责任法》第34条的规定，用人单位应当就其工作人员实施的侵权行为对他人承担侵权责任，至于说用人单位承担的替代责任究竟是过错侵权责任还是严格责任，侵权责任法没有作出明确说明。笔者认为，用人单位就其工作人员实施的侵权行为对他人承担的替代责任仅仅是过错侵权责任，不是严格责任，如果用人单位的工作人员在代表用人单位行为时实施了过错侵权行为，用人单位才有可能对他人承担侵权责任，如果用人单位的工作人员在代表用人单位行为时没有实施过错侵权行为，则用人单位无需对他人承担侵权责任。根据我国《侵权责任法》第36条的规定，网络服务提供者就其网络用户实施的侵权行为对他人承担的侵权责任是过错侵权责任而非严格责任。根据我国《侵权责任法》第38条、第39条和第40条的规定，中小学校、幼儿园或者其他教育机构就第三人实施的侵权行为对其中小学生或者幼儿承担的替代责任是过错侵权责任而不是严格责任。

为什么同样是替代责任，行为人在此种情况下承担的侵权责任是严格责任，而在另一种情况下承担的侵权责任是过错侵权责任？我国立法机关是否能够有意识地统一各种特定类型的行为人所承担的替代责任性质？笔者认为，在侵权法理论十分发达的今天，我国立法机关完全应当统一行为人承担的各种替代责任的性质，认为所有类型的行为人所承担的替代责任均是过错侵权责任，而不是严格责任。为了防止行为人借口自己在控制、监督第三人行为方面没有过错而免责，我国侵权法应当将行为人承担的替代责任建立第三人的过失行为基础上，一旦第三人在代表行为人对外行为时实施了过失侵权行为，一旦第三人符合过失侵权责任的构成要件，一旦行为人符合替代责任的构成要件，行为人就应当就第三人实施的过失侵权行为对他人承担侵权责任。

3．行为人承担的替代责任同高度危险行为或者高度危险物不兼容，而行为人承担的个人责任同高度危险行为或者高度危险物兼容

在侵权法上，行为人或者因为所从事的行为是高度危险行为而对他人承担严格责任，或者因为所使用的物是高度危险物件而对他人承担严格责任。因此，我国《侵权责任法》第70条、第71条、第73条明确规定，从事核设施经营的人、从事民用航空服务的人或者从事高空、高压、地下挖掘活动的人应当就其实施的致害行为对他人承担严格责任，即便他们在从事这些活动时已经尽到了合理的注意义务或者已经尽到了最大限度的注意义务，也是如此。因为行为人从事的这些行为是高度危险行为，即便行为人在从事这些活动时已经尽到了合理注意义务甚至已经尽到了最大限度的注意义务，他们的行为仍然有可能给他人造成致命的损害。同样，我国侵权责任法第72条规定，一旦行为人占有或者使用的易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物引起他人损害，行为人就应当就其高度危险物引起的损害对他人承担严格责任，即便他们在占有或者使用这些高度危险物的时候已经尽到了合理注意义务或者已经尽到了最大限定的注意义务，也是如此。因为行为人占有或者使用的这些物是高度危险物，即便行为人在占有或者使用时已经尽到了合理注意义务甚至已经尽到了最大限度的注意义务，他们使用的危险物仍然有可能他人造成致命的损害。

问题在于，如果行为人不是自己亲自实施引起他人致命损害的高度危险行为或者使用引起他人致命损害的高度危险物，而是通过自己的雇员、工作人员来实施引起他人致命损害的高度危险行为或者使用引起他人致命损害的高度危险物，行为人就其雇员实施的侵权行为所承担的侵权责任究竟是替代责任还是个人责任？表面上看，我国侵权责任法似乎认为，行为人在这些情况下就其雇员、工作人员实施的侵权行为对他人承担的侵权责任是替代责任而不是个人责任，因为我国《侵权责任法》第34条明确规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。单纯从《侵权责任法》第34条的字面解释，《侵权责任法》第34条规定的用人单位既包括从事核设施经营的人、从事民用航空服务的人或者从事高空、高压、地下挖掘活动的人，也包括占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物的人，《侵权责任法》第34条规定的工作人员既包括从事核设施经营的人、从事民用航空服务的人或者从事高空、高压、地下挖掘活动的人所雇请的雇员、工作人员，诸如工程师、机师、汽车司机、总经理、部门经理等，也包括占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物的人所雇请的雇员、工作人员，诸如工程师、工人、汽车司机或者总经理、部门经理等。当行为人雇请的这些雇员、工作人员在履行职责时实施了侵权行为，他们实施的侵权行为可以被看做是《侵权责任法》第34条规定的“因执行工作任务造成他人损害的”侵权行为。因此，当从事核设施经营的人、从事民用航空服务的人或者从事高空、高压、地下挖掘活动的人或者当占有或使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物的人雇请的雇员、工作人员在代表其雇主行为时实施了侵权行为，雇主应当根据侵权责任法对他人承担替代责任。不过，这样的理解显然存在问题，因为它违反了“行为人的替代责任同高度危险行为或者高度危险物不兼容”的规则，根据此种规则，行为人承担的替代责任仅仅建立在他们的雇员或者工作人员实施的非高度危险行为或者使用的非高度危险物的基础上，不得建立在他们的雇员或者工作人员实施的高度危险行为或使用的高度危险物件的基础上。具体说来，如果行为人从事的活动是高度危险活动，或者如果行为人使用的物是高度危险物，当他们从事的高度危险行为或者使用的高度危险物引起他人损害时，行为人一律就他们实施的高度危险行为或者使用的高度危险物引起的损害对他人承担严格责任，即使他们是通过其雇员、工作人员来实施这些高度危险行为或者使用这些高度危险物，他们也不得主张对他人承担替代责任。因此，当航空公司的飞行员驾驶的航空器坠落地面导致其旅客死亡时，航空公司应当就其飞行员的行为对死亡旅客的继承人承担侵权责任，它们此时承担的侵权责任不是替代责任而是个人责任。当核电厂的工程师因为操作核设施而引起核泄漏事故时，核电厂应当就其工程师的行为对他人承担侵权责任，它们此时承担的侵权责任不是替代责任而是个人责任。同样，当煤气站的工作人员因为操作煤气设施而引起煤气爆炸时，煤气站应当就其工作人员实施的致害行为对他人承担侵权责任，它们此时承担的侵权责任不是替代责任而是个人责任。

侵权法为什么仅仅将行为人承担的替代责任建立在行为人的雇员、工作人员实施的非高度危险或者使用的非高度危险物的基础上？侵权法为什么不将行为人就其雇员、工作人员实施的高度危险行为或者使用的高度危险物引起的损害对他人承担的侵权责任看做替代责任而仅仅看做个人责任？其原因有四：

其一，当行为人从事高度危险行为或者使用高度危险物时，即使高度危险行为或者高度危险物是由行为人的雇员、工作人员来实施或者使用，侵权法也认为是行为人而不是其雇员、工作人员在从事高度危险行为或者使用高度危险物，因此，行为人是就自己实施的高度危险行为或者自己使用的高度危险物引起的损害对他人承担侵权责任，他们不是就其雇员、工作人员实施的高度危险行为或者使用的高度危险物引起的损害对他人承担侵权责任，因此，行为人承担的侵权责任不是替代责任而是个人责任。侵权法之所以采取这样的规则，是因为侵权法认为，在导致受害人遭受损害时，只有一个人而不是两个人在实施高度危险行为或者使用高度危险物，只有一个人而不是两个人对引起他人损害的高度危险物施加控制、管理责任，因此，也只有一个人而不是两个人应当就高度危险行为或者高度危险物引起的损害对受害人承担侵权责任。基于公共政策的考虑，侵权法认为，这一个人不应当是行为人的雇员、工作人员而应当是行为人本人。如果行为人雇请的雇员、工作人员实施了非高度危险行为或者使用了非高度危险物，侵权法可能会认为，无论是行为人还是行为人的雇员、工作人员都应当对他人承担侵权责任，他们可能都要对他人承担连带责任。侵权法之所以采取这样的规则，是因为侵权法认为，在导致受害人遭受损害时，有两个人而不是一个人实施了侵权行为，其中一个人是行为人，一个人是行为人的雇员、工作人员。他们是共同侵权行为人，应当对他人承担共同责任和连带责任。

其二，行为人就第三人实施的侵权行为对他人承担的替代责任在性质上属于过错侵权责任，以第三人在代表行为人行为时没有尽到合理注意义务作为必要条件，如果第三人在代表行为人行为时已经尽到了合理注意义务，则行为人无需对他人承担替代责任。但是，行为人就其雇员、工作人员实施的高度危险行为或者使用高度危险物的行为引起的损害对他人承担的侵权责任在性质上属于严格责任，即使行为人的雇员、工作人员在代表行为人行为时已经尽到了合理注意义务甚至已经尽到了最大限度的注意义务，行为人仍然应当对他人承担侵权责任，他们不得以其雇员、工作人员已经尽到了合理注意义务或者最大限度的注意义务作为拒绝承担严格责任的理由。

其三，在行为人承担替代责任时，侵权法在某些情况下认为，当行为人就其雇员、工作人员实施的侵权行为对他人承担替代责任之后，他们有权向法院起诉，要求存在过错的雇员对自己承担侵权责任。侵权法在某些情况下认为，当行为人的雇员、工作人员就其代表行为人实施的侵权行为对他人承担侵权责任之后，他们也有权要求行为人对自己遭受的损害承担侵权责任。而在行为人承担严格责任的领域，侵权法不会实行这样的规则。

其四，行为人承担的严格责任可以通过责任保险方式转嫁给社会。侵权法之所以责令行为人就其雇员、工作人员实施的高度危险行为或者使用高度危险物引起的损害对他人承担个人责任而非替代责任，是因为行为人能够轻易通过预先的责任保险方式将其可能承担的风险转嫁给社会。而当行为人承担替代责任时，他们未必能够轻易通过责任保险方式转嫁所承担的责任风险。

（四）替代责任的构成要件

根据上述定义，行为人承担的侵权责任要构成替代责任，应当同时符合四个构成要件：其一，实施侵权行为的人是行为人之外的第三人。替代责任的第一个构成要件是，行为人没有直接对受害人实施侵权行为，行为人之外的第三人对受害人实施了侵权行为并因此导致受害人遭受损害。如果行为人直接对受害人实施了致害行为，则他们就其致害行为承担的侵权责任不是替代责任，而是个人责任。只有行为人之外的第三人对受害人实施致害行为，行为人就第三人实施的致害行为承担的侵权责任才被看做是替代责任。其二，承担侵权责任的人是行为人。替代责任的第二个构成要件是，没有对受害人实施侵权行为的行为人应当就第三人的侵权行为对受害人承担侵权责任。至于说直接对受害人实施侵权行为的第三人是否也要就其直接实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，取决于各国侵权法的规定。在某些国家，如果第三人对受害人实施了侵权行为，法律除了责令行为人就第三人的侵权行为对受害人承担替代责任之外，也会责令第三人就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。而在某些国家，如果第三人对受害人实施了侵权行为，法律仅仅会责令行为人就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任之外，不会责令第三人对受害人承担侵权责任。其三，行为人同实施侵权行为的第三人之间存在某种特殊关系。替代责任的第三个构成要件是，承担替代责任的行为人应当同实施侵权行为的第三人之间存在某种特殊关系，只有行为人同对受害人实施致害行为的第三人之间存在某种特殊关系，行为人才就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，如果行为人同实施侵权行为的第三人不存在某种特殊关系，则行为人不就第三人的侵权行为对受害人承担替代责任。其四，行为人对第三人承担侵权法上的控制义务。替代责任的第四个构成要件是，行为人基于同第三人之间的特殊关系要承担控制第三人行为的义务。即使行为人同第三人之间存在某种特殊关系，如果该种特殊关系无法产生行为人对第三人的控制义务，则行为人无法就第三人实施的侵权行为对受害人承担替代责任。只有行为人同第三人之间的特殊关系使行为人在侵权法上产生了对第三人的控制义务，行为人才就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。什么样的特殊关系能够产生侵权法上的控制义务，什么样的特殊关系无法产生侵权法上的控制义务，取决于各国侵权法的具体规定。

在侵权法上，行为人承担的替代责任同第三人是否就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任没有关系。在传统理论中，法律坚持这样的观点即在替代责任中，除了行为人要就第三人的侵权行为对受害人承担侵权责任之外，第三人本人也应当就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，此时，行为人对受害人承担的侵权责任是替代责任，而第三人本人对受害人承担的侵权责任是个人责任，建立在第三人自己过错的基础上。因此，根据传统理论，如果行为人就第三人的侵权行为对受害人承担侵权责任，而第三人本人不就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，则行为人承担的侵权责任不被看做是替代责任而被看做行为人承担的个人责任。根据此种观点，替代责任的种类较少，仅仅包括雇主就雇员的侵权行为承担的侵权责任、合伙组织就其合伙人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，因为，无论是在雇佣关系还是合伙关系中，法律除了责令雇主或者合伙组织就其雇员或者合伙人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任之外，也会同时责令雇员或者合伙人就其代表雇主或者合伙组织实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。笔者认为，替代责任同实施侵权行为的第三人是否就其实施的侵权行为对受害人承担个人侵权责任没有关系，无论实施侵权行为的第三人是否被责令就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，如果行为人不是就自己实施的侵权行为对他人承担侵权责任，则行为人承担的侵权责任就是替代责任。因此，雇主就其雇员实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任是替代责任，合伙组织就其合伙人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任是替代责任，公司就其低级雇员实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任是替代责任，因为在这些情况下，法律除了责令行为人承担替代责任之外也会责令雇员、合伙人或者公司低级雇员对受害人承担侵权责任。同样，公司就其董事的侵权行为对受害人承担的侵权责任是替代责任，国家就其机关或者公务人员实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任也是替代责任，因为在这些情况下，公司和国家被责令就其董事和公务人员实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，即使法律拒绝责令公司董事或者公务人员就其实施的侵权行为对受害人承担个人侵权责任。当然，公司就其董事的侵权行为承担的侵权责任究竟是替代责任还是个人责任，取决于公司法采取的理论是拟制论还是实体论。关于这一点，笔者将在第三章中加以讨论，此处从略。

（五）行为人承担的替代责任同行为人承担的注意义务

在侵权法上，行为人承担的替代责任同行为人在行为时是否要对受害人承担注意义务没有关系。传统理论认为，行为人承担的替代责任同行为人承担的个人责任是相对立的两种性质不同的侵权责任：行为人承担的替代责任不是建立在自己对受害人承担的注意义务的违反基础上，而是建立在第三人对受害人承担的注意义务违反的基础上；如果行为人承担的侵权责任是建立在他们自己对受害人承担的注意义务违反的基础上，则他们对受害人承担的侵权责任是个人责任而非替代责任；如果行为人承担的侵权责任是建立在第三人对受害人承担的注意义务违反的基础上，则他们对受害人承担的侵权责任是替代责任而非个人责任。因此，根据传统侵权法的理论，雇主就其雇员实施的侵权行为承担的侵权责任是替代责任，因为雇主承担的侵权责任是建立在雇员违反对受害人承担的注意义务的基础上，但是，公司就其董事实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任不是替代责任，因为公司董事被看做是公司的机关，公司的机关就是公司本身，他们违反对受害人承担的注意义务的行为被认为是公司的行为，因此，公司就其董事的行为承担的侵权责任属于公司的个人责任。笔者认为，行为人承担的替代责任同行为人是否对受害人承担侵权法上的注意义务和是否违反所承担的注意义务没有必然关系，无论行为人是否直接对受害人承担侵权法上的注意义务，只要行为人不是就自己实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，而是就同自己有某种特殊关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，则行为人承担的侵权责任就被看做替代责任。例如，公司就其董事实施的侵权行为承担的侵权责任被看做是公司承担的替代责任，国家就其机关实施的侵权行为承担的侵权责任被看做是国家承担的替代责任，即使公司法或者侵权法认为公司董事或者国家机关在行为时对受害人承担的注意义务是公司或者国家对受害人承担的注意义务。

之所以将行为人承担的替代责任同行为人是否直接对受害人承担注意义务的问题分开，其原因有四：其一，无论法律或者学说在界定替代责任的时候是否承认行为人对受害人承担的注意义务，行为人在承担替代责任的时候往往的确承担了侵权法上的注意义务，此种注意义务即使不被看做是行为人直接对受害人承担的义务，它们也被看做行为人对同自己有某种关系的第三人承担的义务。例如，雇主在被责令承担替代责任的时候同其雇员存在特殊关系，此种特殊关系要求雇主采取合理措施，保护其雇员的人身安全，监督其雇员的行为，防止他们对受害人实施侵权行为。同样，父母在被责令承担替代责任的时候同其未成年子女之间存在特殊关系，该种特殊关系要求未成年子女的父母对其未成年子女承担诸如教育、监督、保护或者控制等义务。Carbonnier指出，一旦婴幼儿或者青少年在行为时实施了致害行为，成年人应当就他们实施的致害行为引起的损害承担侵权责任，因为那些对婴幼儿和青少年承担监护责任的人也能够阻止他们对受害人实施的损害事故的发生。其二，法律为了实现某种公共政策，往往会将第三人对受害人承担的注意义务看做行为人对受害人承担的注意义务。在侵权法上，法律往往为了某种特定目的而将第三人对受害人承担的注意义务看做第三人本人对受害人承担的注意义务，不将第三人对受害人承担的注意义务看做是行为人对受害人承担的注意义务；但是，为了实现另外一种特定目的而将第三人对受害人承担的注意义务看做行为人对受害人承担的注意义务，不看做第三人直接对受害人承担的注意义务。例如，在早期公司法中，为了责令公司董事就其代表公司行为时实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，为了避免公司被责令就其董事的侵权行为对受害人承担侵权责任，侵权法采取代理人理论，认为公司董事在代表公司行为时对受害人承担的注意义务仅仅是他们个人对受害人承担的注意义务，公司董事违反了此种注意义务的行为被认为是他们的个人行为，公司董事应当就其个人侵权行为对受害人承担侵权责任，公司不就其董事的侵权行为对受害人承担侵权责任。但是，到了19世纪末期和20世纪初期，为了责令公司就其董事实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，为了保护受害人免受公司免责的影响，侵权法对公司董事采取机关理论，认为公司董事是公司的机关，他们在行为时对受害人承担的注意义务不是他们本人对受害人承担的注意义务，而是公司对受害人直接承担的注意义务，公司董事违反注意义务的行为不应当由公司董事承担侵权责任，而应当由公司对受害人承担侵权责任。同样的现象也反映在国家就其机关工作人员实施的侵权行为承担的侵权责任之中。在早期，为了保护国家利益，防止国家被责令就其机关工作人员实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，两大法系国家的侵权法认为，国家机关工作人员在行为时对受害人承担的注意义务是他们本人直接对受害人承担的注意义务，不是国家对受害人承担的注意义务，因此，当他们违反所承担的注意义务并因此导致他人遭受损害时，国家不承担侵权责任，机关工作人员应当对受害人承担个人责任。在现代两大法系国家，侵权法则采取完全相反的意见，认为国家机关工作人员在行为时对受害人承担的注意义务并不是他们自己直接对受害人承担的义务，他们是为了国家的利益而承担的义务，他们承担的注意义务被认为是国家对受害人直接承担的，因此，一旦国家机关工作人员实施了侵权行为，国家而非国家机关工作人员个人应当对受害人承担侵权责任。其三，在两大法系国家，虽然有关替代责任的制度并不完全相同，但是两大法系国家的侵权法往往认为，在某些情况下，行为人承担的替代责任不是建立在第三人对受害人承担的注意义务违反的基础上，而是建立在行为人直接违反对受害人承担的某种注意义务的基础上，一旦第三人对受害人实施了侵权行为，法律就推定行为人违反了对受害人承担的注意义务，就推定行为人要对受害人承担侵权责任，除非行为人能够证明，他们没有违反所承担的注意义务，其行为没有过失。例如，在德国，侵权法认为，一旦雇员实施了致害行为，法律就推定雇主存在监督过失或者选任过失，除非雇主能够证明自己已经尽到了合理的注意义务，否则他们应当对受害人承担侵权责任。在法国，早期的法律也采取类似的态度，虽然在现代法国，此种规则已被抛弃，但是法国法仍然在某些领域实行这样的规则。其四，无论侵权法怎样构造行为人、第三人同受害人之间的关系，现代两大法系国家的侵权法都认为，行为人之所以要就第三人实施的侵权行为对受害人承担替代责任，其最根本的原因在于，行为人同第三人之间存在某种特殊关系，该种特殊关系要求行为人采取合理措施，控制、监督、教育第三人的行为，防止他们在行为时实施致害行为，损害受害人的利益。这就是第三人控制义务理论。

为此，笔者认为，行为人承担替代责任的前提或者是因为同行为人有特殊关系的第三人违反了对受害人承担的注意义务，或者是因为行为人违反了对受害人承担的注意义务。行为人就与自己有某种特殊关系的人实施的侵权行为对他人承担的替代责任或者表现为行为人本人违反了他们对受害人承担的某种注意义务，或者表现为与行为人有某种特殊关系的人在行为时违反了对受害人承担的注意义务。在前一种情况下，一旦第三人实施了致害行为，法律就认为行为人违反了对受害人承担的注意义务，行为人即存在过失，要就自己的过失行为对受害人承担侵权责任；在后一种情况下，一旦第三人实施了致害行为，法律就认为第三人违反了对受害人承担的注意义务，第三人即存在过失，法律将第三人的过失行为看做是行为人的过失行为，并因此责令行为人就第三人的侵权行为对受害人承担侵权责任。