法律论证:思维与方法
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三、法律方法的一般特征

关于法律方法的特征,学界已经有一定的探讨。如有学者将其概括为:专业性、法律性、实践性、文化性等。张文显主编:《法理学》(第2版),高等教育出版社2003年版,第313—314页;张文显主编:《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》,高等教育出版社2003年版,第83—84页。在此基础上,本书拟将其归纳为以下几点:

1.法律方法研究的规范性

法学是以研究法规范为主要任务的一门学科。法学的特点之一在于它是一门规范性学科。这有两重含义:它一方面以规范和价值为对象,因此,它是一种理解性的社会科学。另一方面,它是一个有关规范的实用学科,也就是说,它致力于规范的有效适用。它的表述不仅要真实,而且需要正确。〔瑞士〕菲利普·马斯托拉蒂:《法律思维》,高家伟译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(6),中国政法大学出版社2003年版。因此,以探讨规范的意义为本旨的法学不同于自然科学处理问题的方式,也不同于纯粹描述性与经验性的社会科学。规范性的研究寻求的是问题解决的妥当性与否,合法与否,而不是追求真。在法学史上,真正意义上的法学知识,即法律自身的知识(of law),很大程度上是由强调规范分析的实证主义法学所提供。分析法学主张,法律研究应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范,并形成了一套以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法。它通过概念的分析与建构形成规则,通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。如果没有这一点,法学将不成其为法学,因为作为法学者和立法者,尽可能地将纷繁芜杂的社会现实概括至一个严谨的法律概念系统之中,这是他们的天职,也是法治的要求。

20世纪以来,各派法学逐渐将研究的视角从立法转向司法,均甚关注司法裁判或法律适用问题的研究。英美法系自不待言,即便是大陆法系法学家的作品,也不再拘泥于单纯的法条的抽象研究,而更多是从具体的裁判个案入手探讨相对抽象的学理问题。20世纪后半期的新分析法学即对司法程序进行了更严密和更详尽的调查研究。〔美〕E.博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第125页。而法律方法就是以司法裁判为主要研究对象。从研究方法上看,法律方法具有重要的规范性指向。从基本思维取向上,法律方法表现为,首先必须从既有规范出发,严格依法办事。比如,作为法律方法最常用的一种,法律解释即必须以规范性的法律文本为对象。就当今法律方法的主流,即法律论证而言,比利时法学家Hoecke认为,法律论证当然是规范性的。法律家并不意图对某一具体行为给出因果说明。他们是将此行为和在法律中所找到的规范模式相比较。他们是从具体案件特征的角度来分析法律规则,并且从这种规则当中推出人们应当遵循的行为。Hoecke, Mark van, Law as Communication, Oxford: Hart,2002, p.127.

近年来,国内一些学者运用经验的、实证的和跨学科的方法,推动以中国问题为中心的研究,尤其是对中国基层司法的实际状况予以系统的分析和研究,希望以此对中国法官,尤其是基层法官在解决纠纷上所体现出来的知识和智慧予以总结。参见苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版;苏力主编:《法律和社会科学》,法律出版社2006年版,“社会转型中的中国学术传统”(序)。跟法律方法研究对象一样,这种研究取向同样着眼于司法,不过,其所采取的纯粹经验的、社会学的方法则与法律方法所应具有的规范性研究路向有根本的不同。当今社会中,社会学的知识在法律实践、法律改革、法学研究领域、社会政策方面都有应用。可以说,社会学的知识涉及法律生活的每一角落。而且,法社会学的可应用性也说明了社会学具有越来越重要的作用。〔美〕唐·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社2002年版,第116页。尽管如此,在法律方法研究中,规范性的趋向依然不容被纯粹描述性的社会学方法所完全取代。但是这并不排除,一些社会学的研究成果与方法可被引入法律方法的研究中。比如法律方法中的社会学解释方法、利益衡量、经验的法律论证理论经验的法律论证理论,可参见〔德〕阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第510页。,都体现出社会学方法的某种运用。

2.从知识属性上,法律方法具有非常典型的教义学属性

在法律方法论研究中,法教义学的确居于极为重要的地位。狭义的法律方法也是传统的法律教义学力倡的方法。而且由于萨维尼的影响,狭义的法律方法首先通行于民法领域。拉伦茨说他的法学是狭义的,亦即法律教义学意义上的法学,但这种法律教义学已非传统意义上的法律教义学。区别在于,前者已经突破了后者所持的封闭的法律观。郑永流:《法学方法抑或法律方法?》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(6),中国政法大学出版社2003年版。在法学史上,概念法学不仅在当时主导了德国私法领域的法学思想与方法,同时也影响并型塑了公法上法学方法论的发展方向。如法学家拉班德(Paul Laband)即着重于对实证法概念的理解和掌握,从而分外强调整个国家实证法体系的“释义学化”(Dogmatisierung)。“对拉班德而言,所有非法学的观察角度,例如历史、政治与哲学等的思考面向,对具体实证法资料的释义学体系建构而言,都是没有意义的。”黄舒芃:《宪法解释的“法适用”性格:从德国公法上法学方法论传统对“法适用”与“法制订”的区分探讨联邦宪法法院解释活动的本质》,载《政大法学评论》第81期。

因此,法教义学对培养法律家的法律思维和法律方法十分重要。法律家思考的特点往往具有教义学的性质。法教义学和法律家思维方式之间存在较为密切的关联。日本学者田中成明将法律思维方式首先即概括为教义学的性质。季卫东同样把法律家的思考方式概括为“一切依法办事的卫道精神”。季卫东:《法律职业的定位》,载《中国社会科学》1994年第3期。“纯粹的法律问题自然如此,连政治经济问题乃至日常的社会问题也都尽量按照法律的普遍性和形式性的规则和程序使之转化为明确的权利义务关系来加以调整处理。”季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第199页。法治理论框架内的法律解释具有“教义学”特征。“教义学属性则体现法治理论对法律解释的一种原则要求,这就是法官必须接受法律的约束,这是一种带有应然属性的判断。”陈金钊主编:《法理学》,北京大学出版社2002年版,第489页。当然,在培养法律家的法律思维方面,法哲学的修养亦同样重要。如考夫曼所言:“每位法律人并不需要都成为专业的法律哲学家,但每位法律人至少应一度有法律哲学的品味,借以扩大他的‘难题意识’。”〔德〕亚图·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,封底。

长期以来,国内部门法学界由于研究方法和水平的局限性,往往被人批判为所谓的“注释法学”或“法条主义”。我国法学研究在对过去几十年法学“注释”倾向作否定之后又走向另一个极端——冷落甚至否定了对法律进行实证的规范分析,这是不应该的。因此,重新审视和慎重看待中国法学的“法条主义”是当前我国法学上的一个重要问题。法律方法论的一般理论和原理必须结合部门法自身的具体制度与规范展开研究,才会更为有效。近年来,国内部门法学研究当中,出现了方法论意识上的明显的觉醒。如近年来,在宪法学领域,推出的宪法解释作品有韩大元等著:《现代宪法解释基本理论》,中国民主法制出版社2006年版;徐振东:《宪法解释的哲学》,法律出版社2006年版。刑法方法论方面的作品更多,如梁根林主编:《刑法方法论》,北京大学出版社2006年版;陈兴良主编:《刑法方法论研究》,清华大学出版社2006年版;曾粤兴:《刑法学方法的一般理论》,人民出版社2005年版;陈志军:《刑法司法解释研究》,中国人民公安大学出版社2006年版。

3.法律方法的实践性、应用性

可以说,实践性构成了包括法律方法论研究在内的整个法学学科本身最为显著的品格。法律方法的研究本身即构成狭义的法学,而且其所研究的对象又是和日常生活息息相关的司法裁判活动,因此法律方法的实践性可谓不言自明。法律方法问题首先涉及在实践中怎样以及应当怎样适用法律规范,因此,“从方法思考的首要目的看来,这里涉及的不是‘法学方法论’,而是真正相互竞争的法律实践的方法”〔德〕伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第301页。。法律方法是具体的法律职业者在法律实务活动中,依据特定的实践评价标准,对实际生活中发生的各种具体法律问题,作出实际的决定或安排,因而具有明显的实践性与应用性。

不过,长期以来国内法学往往忽略了这一点。近年来,有学者对国内长期以来盛行的将法学知识视为“科学知识”的观点进行了批判,从而彰显出法学原本具有的实践品格,将法学知识视为法律实践的组成部分。舒国滢:《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》,载《法学研究》2005年第3期;刘星:《法学“科学主义”的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分》,载《法学研究》2004年第3期。有学者寻求回归到“内在观点之法学”而不是专业法学以外的思想者的法学(“法学外的法学”)。这一“内在观点之法学”运用一套法律家创制的法律语言来完成法律实务之问题解答,以追求实践—技术的知识之旨趣。