二、尝试立宪（1912—1926）

尽管辛亥革命推翻了清政府，但革命军势孤力单，“既无可战之兵，又无可筹之饷”，一时不可能用自己的军事力量统一中国；事实上，革命党不得不依靠旧体制造就的军事强人袁世凯去推翻旧体制，并作为妥协又将新体制的大权拱手让给他，从而必然把旧体制下的价值和利益冲突引入到新体制之内，为共和制度的动荡埋下伏笔。同时，由于中国刚刚推翻帝制，离建立在自由民主基础上的市民社会相差很远，革命党也不可能依靠广大民众对其理念的拥护来维持政权。尽管全国在反满问题上基本一致，但对国家未来的基本原则并没有共识，民主、共和与宪政的理念亦远未深入人心，更未付诸实践。结果，政府的后盾必然只能是“枪杆子”；军事实力决定了谁能控制政权，进而决定谁能制定宪法。大清的灭亡是如此，袁世凯和革命党之间的恶斗是如此，袁氏之后的诸侯混战同样是如此。袁氏掌权时，中国尚有表面上的和平；袁氏衰落以后，中国即进入了军阀混战的时代。但不论是大军阀还是小军阀，也不论谁控制北京，武人干政、强人统治是尝试立宪时期的共同特点。

这一时期虽然混乱不堪，却是转型中国立宪过程中的一个值得探讨之阶段。之所以如此，是因为专制国家在平时压制并扼杀了任何威胁旧体制的改革；只有在它衰败以后，社会才有机会自由考察并尝试实现不同的制度选择。这是所有专制国之区别于民主宪政国家的基本特征：它不可能在全社会范围内通过利益协调与合法抗争的方式来完成政权的变更。孟子曰：“天下生民久矣，一治一乱。”这是对专制国状况的真实写照。在历史上，中国的秩序几乎从来是和中央高压专制联系在一起，因而一个不幸的事实是，无序和混乱代表着自由与转机。在历代农民起义中，由于没有其他体制作为参照，中国人的视野总是局限于周、秦以来所设定的框框；中国的朝代更迭总是沿袭老一套，“换汤不换药”。只是到了清末，各种西方思潮才进入中国，使中国人了解到民主、科学、议会、权利、宪政这些新概念。清朝衰亡以后，中国又一次面临何去何从的问题。但只有这一次，中国知识分子才有机会在一个新的层次上对国家前途和制度选择作一个反思。可惜，夹杂在军阀混战的炮火、“十月革命”的激动、巴黎和会的愤慨之中，理性思考和选择的时间实在太短。

宪政以稳定的政府为寄托，但是在表面稳定的阶段，统治者往往看不到改革的必要性；及至改革迫在眉睫，则时间过于仓促，往往新的宪政设计方案尚未完成，旧的政府大厦已经摇摇欲坠了。在缺乏思想和文化基础的情况下，旧政府垮台后没有别的选择，在经过短暂动乱之后又回到从前的专制状态。专制剥夺了人民的思想自由，使人们看不到替代机制的可能性，更不用说实践；一旦专制难以为继，则时间过分短暂，社会并没有做好宪政转型的准备，因而陷入了周而复始的专制—思想禁锢—混乱—回归专制的循环。

1．规范权力的最初尝试：《中华民国临时约法》

辛亥革命后，为了在全国建立统一的政权机构，各省代表会集武昌，组建中华民国的南京临时政府，并制定了《中华民国临时政府大纲》。经过争论，各省代表采纳了孙中山的主张。大纲效法美国宪法，采用三权分立体制，设立临时大总统和参议院。临时大总统既是国家元首，又是政府首脑和军队统帅，由各省代表推选产生。参议院由各省都督按自定办法派遣，各省以3人为限。

1912年元旦，中华民国成立，孙中山就任临时大总统。至1月底，占全国大多数省份的代表已列席南京参议院，因而临时参议院宣告正式成立，并着手制定《临时约法》，以替代先前的《临时政府组织大纲》。《临时约法》由参议院的编辑委员会起草，于3月经临时参议院一致同意、临时大总统公布后生效，前后仅一个月。匆忙采取《临时约法》的主要原因，是袁世凯做总统已成定局，而革命党想通过国会和内阁来制约其权力。当初之所以允诺袁氏，无非是为了诱使其赞同共和、推翻帝制。现在这一目标既已实现，袁氏也如愿被公举为临时大总统，因而这一时期的斗争焦点自然转变为对总统权力的界定问题。革命党希望通过制定《临时约法》，改临时大纲的总统制为责任内阁制，使袁世凯有位无权，制止其破坏共和的图谋，因而有一定的“对人立法”因素。

《临时约法》是民国第一部宪法性文件，共7章、56条，主要分两个方面的内容：国家制度和基本权利。第一章“总纲”确定了民主共和的国家制度：“中华民国的主权属于国民全体”（第2条），否定了改良立宪派的“虚君共和”思想。政府组织模仿美国的三权分立和某种意义上的责任内阁制：“中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院，行使其统治权”（第4条）。第二章“人民”共11条，比较充分地规定了人民的权利与义务。人民享有人身、住宅、财产及营业权，享有言论、著作、游行、集会、结社、通信、信仰及居住迁徙等自由。只有在为“增进公益、维持治安或非常紧急必要时”，才能依法对这些权利与自由加以限制（第15条）。第三至第六章分别规定了参议院、临时大总统、国务员和法院。参议院是最高立法机构，有权以4/5以上出席成员的3/4多数弹劾有谋叛行为的临时大总统（第11条），以3/4以上出席成员的2/3多数弹劾失职或违法的国务员（第12条）。临时大总统和国务员（包括国务总理和各部总长）为最高执法机构。“临时大总统代表临时政府总揽政务，公布法律”（第30条），并“统帅全国海陆军队”（第31条）。临时大总统任免文务职员，“但任命国务员及外交大使、公使须得参议院之同意”（第34条）。“国务员辅助临时大总统负其责任”（第43条），并在“临时大总统提出法律案、公布法律及发布命令时须副署之”（第45条）。《临时约法》还规定了司法公开和司法独立原则，“法官独立审判不受上级官厅之干涉”（第51条）。

尽管起草比较仓促，《临时约法》的基本构架是比较合理的。它借鉴了欧美宪政制度，采取了三权分立的政府形态，建立了一院制立法机构和某种意义上的双元首脑制度（详见第十四讲），采纳了质询与弹劾制度以及国务总理的副署制度，尝试兼采总统制和内阁责任制之所长，使两者相互制衡。同时应该指出，《临时约法》的内阁制是极不完全的，并没有规定议会的不信任表决和内阁解散议会的权力，总理基本上是总统的助手，并和美国的联邦部长一样受制于参议院的弹劾。其唯一制衡总统的实权在于对法律和命令之副署，而关于副署制度的规定又因成文仓促而显示出歧义，并因而被袁氏利用以摆脱议会控制。第45条规定，对临时大总统提出的法律案、公布的法律及发布的命令，总理“须副署之”，听上去似成了总理的义务而非权力，拒绝副署反构成违法，因而为袁氏所利用。

综观这一时期的特点，国民党和袁世凯斗争主要体现为国会及内阁与总统之争。国民党力图通过宪法约束袁氏的权力，袁氏则竭力要摆脱国民党和其他宪法权力的控制，并最终为此诉诸于非常之举，废除约法、摧残国会。总的来说，袁世凯与国民党之间的权力斗争，从一开始就演变为人与法的较量，且最后袁氏个人的势力压倒了法的力量。

2．规则开始破裂：选举总统以及制定“天坛宪草”的过程

1912年4月，参议院亦决定移往北京。按照《临时约法》附则规定，参议院以后陆续通过了《国会组织法》、《众议院议员选举法》和《参议院议员选举法》，并皆获得总统公布。1913年，国会正式成立。和美国类似，国会采取两院制，其权力几乎完全平等。只是宪法必须经两院联合通过，而众议院人数（556人）超过参议院人数（264）的两倍。首次选举后，国民党在两院共占约400席（45%），居各党之首。至此，中国的政治势力大致一分为三：主张革命的国民党，由军阀官僚组成并为袁氏御用的公民党，以及主要由立宪派组成的进步党。后者属于在两者之间摇摆的中间派，发挥了一定的平衡作用。

国会联合会通过了宪法会议规则，成立了宪法起草委员会。宪法起草期间，袁世凯和国民党之间的斗争不断升级。1913年3月20日，国民党领袖宋教仁遭到暗杀。在遇害之前，宋教仁一直是国民党组织的实际领袖。他主持了同盟会的改组和国民党的组建，并主张采取责任内阁制度（因而曾和主张总统制的孙中山发生过争议）。1913年，国民党在国会选举中获胜，给宋实现其理念提供了机会。宋教仁激烈抨击袁的政策，宣称他将领导制定一部英国式宪法并组成一党制内阁和虚位总统，并提议由黎元洪代替袁世凯，从而直接威胁了袁世凯的统治，遭到袁世凯和国务总理赵秉钧指使的凶手暗杀。凶犯入网后，江苏都督所搜集的证据表明袁世凯就是这次暗杀的元凶。国民党虽然同声谴责，但稳健派仍希望通过法律手段解决问题，要求成立特别法庭进行审理。袁氏竟以立宪国“司法独立”为由，阻挠成立特别法庭。于是，刺宋案在上海地方审判厅审理。

5月8日，上海地方检察厅发出传票，传令已托病辞职的赵秉钧到庭受审。一个小小的地方法院竟敢传讯总理，并公布政府高官与杀人犯之间密切往来的证据，确实是“20世纪中国司法史上空前绝后的大事”，甚至堪与1974年震动美国的水门事件审判相媲美。然而，赵在袁世凯支持下拒不到庭，最后此案不了了之。袁氏所掌握的新闻媒体更是大造舆论，为袁开脱。章太炎曾提倡“政治解决”，即充分揭露袁氏的种种昭彰劣迹，造成迫使袁氏下台的政治形势，并力劝黎元洪竞选总统，但并未成功。政治解决和法律解决皆归失败，剩下的只有武力解决一途，由此引发了国民党的“二次革命”。“宋教仁案”创下民国恐怖政治的先例，实为共和政体的凶兆。

调查委员会的结果表明，袁世凯与暗杀事件有关，因而全国掀起了反袁高潮。7月，两江、安徽、湖南、四川、广东和福建7省宣布脱离北京政府，开始了“赣宁讨袁”，也就是通常所说的“二次革命”。但起义很快被袁世凯镇压，孙中山和其他组织者逃亡日本避难。袁氏逮捕与枪毙了部分参与事变的国民党成员，其中包括6名宪法起草委员会委员。袁氏深恐其所作所为致使人心不满，急欲登上总统宝座，便利用各地武人的压力和国民党失败后委曲求全的心理，迫使国会先行制定大总统选举法。

1913年10月6日，中国举行了历史上的首次“总统大选”。选举从上午8点开始，一直到晚上10点结束。当时，有自称“公民”的军警便衣数万人，犹如军队一般整齐严肃，包围选举场所数十周，迫使议员们选出“众望所归”的大总统，否则不许离开议院一步。两院议员愤恨，多投废票，因而直到第三次投票才根据选举法但书所规定的过半数投票人选出总统。在最初两次投票中，袁世凯虽然得票最多，但都不满3/4多数的要求。第三次投票是在得票相对较多的袁世凯和黎元洪之间进行决选。议员们不得不忍饥终日，直到袁氏得票过半为止。此时，数万“公民”才高呼大总统“万岁”，扬长而去。

就任大总统后，袁氏有恃无恐，一再干涉威逼国会，但均未得逞。由于国民党和袁世凯势力之间已经发展到剑拔弩张的地步，宪法起草委员会匆忙结束了起草过程，在一个月内完成了三读程序，于10月底发布了《中华民国宪法草案》（即“天坛宪草”）。草案第1条规定：“中华民国永远为统一民主国。”草案拒绝采取总统制，而采纳了责任内阁制，但行政机关具有颁布紧急命令与财政紧急处分的权力。由于“天坛宪草”事实上是1923年宪法的模本，其具体规定留待以下详述。其仓促制定的过程表明它仍然是新旧两派权力斗争的产物，体现了民主在武力包围下的狭小空间和险恶境地。它进一步证明，在权大于法的文化环境下，通过宪法来制衡权力的努力是徒劳的。

草案颁布后3日，袁世凯在各地文武官员的怂恿支持下，悍然下令解散国民党并取消国民党议员的资格。国民党与袁世凯的政治合作至此完全破裂，国会亦因不足法定人数而不能开会。在经过政治会议复议之后，袁氏即通令停止两院议员职务，于是国会正式被毁。随后，政府取消了许多“颠覆性”的政治团体，查禁了带有“煽动性”的报纸杂志，中国又回到清末时代。国会与总统、民主与独裁之间的较量以后者胜利告终，而辛亥革命以来所取得的宪政成就亦不久为袁氏所抛弃。

3．独裁的胜利：《中华民国约法》

在袁世凯操纵下，很快通过了《中华民国约法》，并于1914年5月1日由总统公布。这部所谓的“新约法”采用总统制，取消了《临时约法》中规定的责任内阁制及其对总统权力的限制。

1914年底，约法会议进一步修正《大总统选举法》，改总统任期为10年，且取消了连任限制。总统继任人亦由现任总统推荐给总统选举会，该会由参政院及立法院各选50人组成。因此，袁世凯实际上已经成为终身大总统，类似于法国的第一执政官拿破仑，且选举法没有限制总统的直系亲属不得成为继任人，因而总统简直就是可以子孙相传的皇位，所缺的只是一个名号和一顶皇冠而已。

但袁氏仍不满足。1915年，总统顾问、美国行政法学家古德诺（Frank Goodnow）在《亚西亚日报》上发表了“共和与君主论”一文，认为中国不宜采取民主国体，而应改为君主立宪；从中国的“历史习惯、社会经济之状况，与夫列强之关系观之，则中国之立宪，以君主制行之为易，以共和制行之较难也”。杨度等人旋即设立筹安会，从“学理”上讨论君主立宪和民主立宪之得失，号召各省军政代表加入讨论，并受到政府暗中庇护。筹安会不久宣布君主立宪可行，主张变更国体。杨度更著“君宪救国论”，洋洋万余言，为君主立宪张目。后来参政院又收到请愿书，继而提请政府召集国民会议。不久，参政院通过《国民代表大会组织法》，规定由选出的国民代表大会投票决定。1915年12月11日，该院受各省国民大会之委托查阅近2000份表决，竟无一票反对，全数主张君主立宪，一致拥戴袁氏为帝！次日，袁世凯再三“推辞”后“不负众望”，下令承认帝制。12月23日，云南宣告独立，并组织护国军讨袁，各省纷纷响应。袁氏派赴前线的将领，受冯国璋和段祺瑞的密旨按兵不动，甚至一贯主张帝制的张勋都反对袁氏称帝。袁顿时四面楚歌，从原来一个军事强人沦落到人人喊打的孤家寡人。1916年3月22日，袁世凯被迫取消帝制。但各省仍旧独立，并一致要求袁氏下台。6月6日，袁积愤而死。

袁氏倒台后，各省发表了其控制指示的密电、密函，总数超过60件。整个国民代表的选举和投票过程，原来都是有计划、有预谋、有步骤的政府操纵之产物。

4．宪政文化及其在中国的缺失

从戊戌变法失败到大清帝国覆亡、从民国权力纷争到帝制短暂复辟，袁世凯都扮演了关键角色。袁世凯当权一生给中国宪政带来了屡次厄运，及至其身死中国的厄运仍未终止，大大小小袁世凯式的人物依然层出不穷。我们不禁要问，为什么中国总是遇到那么多袁世凯，而没有遇到华盛顿、拿破仑或戴高乐？究竟是出于偶然的不幸还是另有深层原因？袁世凯的故事提示我们，宪政制度改革离不开宪政文化的支持。

袁世凯是大清的遗产，他的死代表了旧秩序的终结。他是清王朝的存在和灭亡的最大得益者，当然也是阻碍改良、最终致使清朝覆亡的一大罪人。是他败坏了“戊戌变法”，是他导致与国民党合作的破裂，是他自己导演了君宪的闹剧，并最后覆亡其中。固然，他最后“失算”了，但袁世凯的个人悲剧也是中国社会的悲剧。假如当年袁世凯没有出卖维新派，假如他在革命后能和国民党在冲突中共存，假如他在窃取独裁权力后能安分守己地实施即使是一部独裁宪法……中国宪政很可能会走上另一条路径。然而，这些假想都被真实的历史一次次否定了；尽管中国改良运动遇到袁世凯是一种偶然，许多偶然的背后隐含着历史的必然。毕竟，失败不独是中国改良的命运，也是世界上许多其他改革的共同命运；根本的社会变革都会触及根深蒂固的观念和既得利益，因而一般都需要个别“铁腕”人物的推动，并让这些人掌握巨大的权力以克服改革的阻力，从而也给他们创造了以权谋私的大好机会。任何人都或多或少是“机会主义者”，因而一旦掌握了国家机器的权柄，都可能利用它为自己的利益服务。个别国家可能更幸运一些，但“幸运儿”毕竟只是少数。如果只能依靠少数精英的智慧和道德素质——必然是不可靠的因素，宪政改革的路程就注定是坎坷、曲折甚至充满暴力的。

要使宪政改革沿着和平的方向发展，需要一种有利于宪政转型的文化（参见以下对制度与文化的讨论）。这事实上也正是困难所在，因为这种文化正是和宪政制度相适应的现代文化，正是改革所要建立的宪政文化本身；因此，要求它存在，在一定上相当于假设了问题的答案。宪政究竟需要什么性质的文化基础？首先，宪政文化要求适当的大众参与，从而使社会改革沿着大多数人能够认同的方向进行，因而限制政治精英的作用和权力。这就要求人民能够影响政府，因而要求一种民主文化，而这正是传统社会所缺乏的。与此相关的是，这个社会必须具备一套普遍接受的权力游戏规则，且精英对基本规则的偏离能引起足够强烈的社会反应，以便对立方能充分利用社会支持来迫使规则的破坏者就范。假如中国社会能够有效实施和平的权力游戏规则，假如国民党在受到袁世凯的排挤打击后能够依靠整个社会的约束力量，那么即使是军事强人的袁世凯也不敢如此胆大妄为了，他个人也不至于陷入人人喊打的“独夫民贼”之悲剧，政治游戏就进入了一种良性循环。最后，宪政文化确实需要一定的社会经济基础；如果社会各方利益不可调和，那么暴力冲突就难以避免。然而，社会利益真正不可调和的情形其实是极少的，多数情况是人们基于偏激的观念认为某些阶层或阶级的存在是如此不可容忍，以至必须被消灭，或自己所代表的利益是如此超越，以至不能作出任何让步。因此，宪政文化所要求的其实是宽容、同情以及相信矛盾可以通过合法途径解决的法治信念。荆知仁教授总结道：

任何社会都有保守与急进两种势力。此在民主政治比较进步的国家，由于社会已经具备相当的法治基础，保守与急进双方又有共同的基本观念，所以他们的相争可以止于法而不止于斗。而在缺乏民治基础的国家，则二者的相争便往往持之以斗，而无视于法。

至少在上个世纪之交的动荡年代，中国缺乏宪政文化的基本要素。由于在传统上缺乏民主，社会大众并未能影响改良的进程；虽然为数不少的士大夫关心国家的前途命运，但政治权力最终掌握在极少数满清统治者手中，致使其能够肆无忌惮地镇压任何可能触动既得利益的改革努力。及至民国时期，情形仍复如旧。袁世凯采取非常手段暗杀反对派、废除约法、摧残国会，亦没有引起任何大规模的社会反响。从清末到民初，中国的政治斗争在性质上从来是宫廷内部的斗争，且斗争结果最终取决于双方军事实力的对比。这同时表明中国社会在这一时期缺乏受到普遍认同的权力“游戏规则”——按照赤裸裸的暴力决定胜负的“丛林规则”是一项自然法则，在严格意义上并不能被称为文明社会的“规则”。这是权力缺乏大众制约的结果——既然没有让执政者感到畏惧的外部制约，权力游戏为什么要遵守任何规则？对权力的自信和贪婪将使统治者超越任何规则的约束。最后，民国时期的政治互动也体现了双方缺乏宽容的精神。这固然袁氏的跋扈造成的，但国民党以后的实践表明它自己也不是一个主张政治自由的政党。

最根本的是，中国的传统文化中包含着信奉权力的因素。信奉权力的文化不但使掌握权力的人过于自信、无所顾忌，而且使追求权力的人无所不用其极，不达到目的决不罢休。清政府对以康、梁等维新派之迫害，袁世凯对国民党之打击排挤，及其后来国民党对共产党之斩尽杀绝，无一不是这种权力迷信文化的体现。统治社会的精英对国家的根本规则缺乏共识，社会大众也不能对统治行为产生任何影响，从而使中国的政治斗争从来是围绕党派或个人的利益，而不是以社会公共利益为目的，并反而给社会带来了巨大的资源浪费甚至灾难。可以预见，不解决宪政文化问题，就不能保证中国历史的悲剧不会重演。

5．清帝复辟与中央制宪的挫折

袁氏既死，副总统黎元洪继任大总统，直隶军阀冯国璋任副总统，皖系“安福派”势力段祺瑞为内阁总理。各省相继取消独立，全国复归统一。黎下令宣布《临时约法》和前《大总统选举法》继续有效，并应继续召集1914年解散的国会，以完成宪法。1916年8月1日，国会第一次复会，决定以1913年的“天坛宪草”为基础，继续制宪工作。宪法会议因没有袁氏当时的压力，因而讨论比较从容。虽然一度因争论激烈而引发了历史闻名的“大讼案”，但是各方都还持着认真的态度对待宪法制度，且辩论过程总的来说是理性的，表明中国当时的宪政辩论已逐渐走上轨道。

然而，强权不论到那里，都不可避免地和民主发生冲突。袁世凯做总统，总统便和国会与内阁发生冲突；现在军阀控制了内阁，内阁和国会的冲突便成为这一时期的主要政治矛盾。1917年4月，段祺瑞内阁召集各省督军赴京举行军事会议，商讨军务及对德宣战问题，各省督军一致主张对德宣战，并向众议院提出了宣战案。国会中占多数的国民党认为段的目的是取悦于日本，并已接受了日本的秘密贷款，因而反对宣战决议。段惟恐达不到目的，又效法袁世凯的伎俩，策动所谓“公民请愿团”数千人，由陆军部人员指挥，包围议院、殴辱议员，威胁必须当天通过宣战案，否则不许离开议院。众议院愤而搁置宣战案。督军于是以宪法草案关于不信任权以及参议院对解散国会的批准权等规定不合国情为由，联名非议宪法，并提请总统解散国会。虽然《临时约法》和其他法律俱无解散议会之规定，黎元洪仍被迫违法下令，是为继袁世凯之后第二次解散国会。张勋又邀请康有为等人入京计划复辟，于是清帝下谕宣称“临朝听政，收回大权，与民更始”。但段祺瑞及多数督军反对复辟，很快摧毁了张的军队，结束了短暂的这场复辟闹剧。

段祺瑞执政期间，曾经发生了“三一八”事件。1926年3月18日，北京80多所学校共约5000多人在天安门举行“反对八国最后通牒的国民大会”。此后，示威民众在段祺瑞执政府门前广场请愿时与军队对峙。段祺瑞担心局势失控，命令执政府内的预伏军警以武力驱散游行队伍，结果当场造成死亡47人，伤200多人。段祺瑞随即赶到现场，面对死者长跪不起，并从此终身食素，以示忏悔。由此可见，军阀虽有武力干政的嗜好，却也不尽是杀人不眨眼的屠夫。

“三一八”事件之后，国会破天荒召集非常会议，通过了屠杀首犯“应听候国民处分”的决议。京师地方检察厅对事件进行了调查取证，并发表正式认定：“此次集会请愿宗旨尚属正当，又无不正当侵害之行为，而卫队官兵遽行枪毙死伤多人，实有触犯刑律第310条之重大嫌疑。”最后，执政府的国务院总辞职。执政段祺瑞颁布“抚恤令”，并处罚了凶手。但是这一切并没有能挽救段执政的合法性。不到一个月，段祺瑞政府就在全国上下的抗议声中倒台，可见民意早在那个年代就已经发挥了相当重要的影响。

6．省宪运动的发展与联邦主义的兴起

既然中央统一立宪遥遥无望，而各路军阀又陷于混战，南方各省开始提出“联省自治”的主张。早在民国初期，地方自治已有先例。武昌起义后，在中央的《临时政府组织大纲》和《临时约法》制定之前，湖北、江苏、浙江、江西、贵州等各省军政府都制定了地方约法，按三权分立和内阁责任制的设想初步建立了地方议会和政府。事实上，地方军阀割据自治的思想也是20年代省宪运动的动力之一，并和国民党与势力最大的直系军阀的统一努力相抗衡。但省宪运动还是体现了中国宪政思维的进步。它主张采取某种形式的联邦制，界定中央与各省的权限，并由各省先自行制定宪法，然后再由各省选派代表制定联省宪法。这是中国最早的联邦主义构想，1920年以后在各省获得了不同程度的实践。

在联省自治中，提倡最力的是湖南省，首先自行制定省宪的也是湖南省，而湖南省宪的制定显著推动了其他各省的立宪自治运动。之所以如此，是因为湖南在护法战争中受害最为惨烈，因而希望实行自治以超越南北纷争。1920年7月，湖南湘军总司令谭延闓首先宣布自治宗旨。11月，其继任赵恒惕和湖南省政府宣布自治，并开始制定省宪。省政府特聘13位专家组成起草委员会，继而由各县民选的150多人组成审查委员会，以修改宪法草案。1921年12月，湖南全省公民投票通过了省宪草案，并于次年1月1日公布施行。因此，湖南省宪的制定经过了起草、审查与复决3种程序，几与美国多数州的制宪程序相似。在实体内容上，即使从现代的观点来看，湖南省宪也是相当“先进”的。由于国家宪法缺失，省宪首先规定了省与中央之间的权限。最显著的是，湖南省宪把选举权普及到全省男女，省长由全省公民表决产生。公民享有创制权与复决权。

南方其他省也借鉴湖南省的立宪经验，纷纷自行制定省宪。1921年6月，浙江督军卢永祥通电自行制宪，并组织起草委员会制定草案，后经省宪法会议通过，并于同年9月9日宣布，是谓《九九宪法》，共158条。但该宪法并未施行。次年，浙江省议会以《九九宪法》未经全民复决，决定再由省民自行提出宪法草案。由于省民们提出了100多部草案，省宪审查会不得不加以归并，成为红、黄、白3种草案，是谓“三色宪法”。但后来浙江并未对3种颜色的草案进行投票，因而“三色宪法”也没有产生效力。其余省份如广东、四川等也曾正式制定省宪草案，但亦未正式公布施行。因此，正式颁布省宪的只有湖南一省。

和湖南省宪类似，各省宪草具有一些共同特点。首先，它们都明确列举了省的专有事务，例如地方政府的结构、官制官规、法院编制、教育、经济、税务、军政等。如果涉及到省的利益，国家法律和对外条约及军事行动均应先征求省的同意。这种规定显然和联邦制度不符，因而只能被视为表达了一种限制国家权力的自治理想。其次，省宪草案一律采纳责任内阁制，省议会对省务员有质询权和不信任权。最后，省宪草案普遍规定了公民的各项权利，尤其是男女平等、直接选举省长与议员以及解散议会的权利。解散议会的权利也是现代国家的宪法所没有的，因为它将过分削弱议会的稳定性。但总的来说，省宪规定十分全面，表明中国地方制宪已经达到相当高的水平。

这一时期的省宪运动虽然开展得相当热烈，但也存在不足之处，其主要问题在于实施不力。即使在正式施行的湖南省，省宪也经常也未落实到实处，且并没有能改变军阀政治的局面。因此，省宪运动的结果仍然是有宪法而无宪政。且就少数省获得成功的事实来看，中国立宪的社会力量仍不成熟。如果赋予若干年民主实践的锻炼机会，那么中国公民素质有望得到显著提高，甚至省宪运动有可能获得一定程度的成功。可是由于国民党坚持北伐，通过武力统一中国，省宪运动没过几年就夭折了。

7．军阀滥用的民主：曹锟贿选和《中华民国宪法》

1922年，直系军阀曹锟逼走总统黎元洪，通电敦促早日举行总统大选。但许多反对曹锟的国会议员在黎出走后离京南下，赴沪集会，以至留在北京的议员不足法定人数。由于这些议员大多热心制宪，曹锟便以制宪为耳目，以重利将一部分上海议员诱回北京，北京议会竟又可开会。但宪法会议仍不满总统选举会所需要的法定人数。于是曹锟又公然发给各议员5000元贿选费，凑足了法定人数。1923年10月5日，总统选举会成会，曹锟如愿以偿当选总统。后来调查发现，曹锟派系在贿选期间至少签发500多张支票，每张5000至万元不等，其中亲自领取的议员达190多人。

贿赂是受到普遍谴责的行为，但也是在民主选举中经常发生的现象。之所以如此，是因为贿赂对行贿者和受贿者都有利。通过付出一定的成本，行贿者可以得到政治官职，而这意味着比他行贿成本更高的实惠——否则，他作为一个“理性”的人就不会这么做了。对于受贿者来说，他白白得到一笔钱——可能不会很多，但他失去的大概也很少：行贿者的当选对他而言一般不会是一场灾难，否则他也不会这么做了，且即使有他认为更好的人选，他的一票反正不会改变选举结果。当然，人人都贿选，那么选举就完全失去意义了，它给整个社会带来的成本是巨大的。但每个人都可能处于“囚犯困境”（Prisoner's Dilemma）之中，因而不能自拔——如果其他人都不这么做，那么就你一个这么做并不会摧毁民主；如果其他人都这么做，就你一个不这么做也不会拯救民主；而所有人都像你这么想，所以都参与了贿选。道德谴责当然是应该的，但并不一定能解决利益所产生的问题。

为了防止贿选，西方国家采取了一些法律机制，譬如采用秘密投票（即“澳大利亚选票制度”，见第十八讲）。由于投票是无记名的，即使你接受了贿赂，你也不一定非要选他，反正他不知道你投了谁的票——除非参加选举的人如此之少（少于100人），以至他可以从投票结果中猜出你的选择；这样一来，他也就不会来贿赂你了。一个更为彻底的解决办法是扩大选民的人数，因为人数越多，需要贿赂而获选的对象就越多，贿赂成本也就越高。试想就在十万人左右参与的地区选举中，需要贿赂的人至少是好几千。且不用说贿赂这么多人容易败露，他有这么多“贿赂资本”吗？值得为获选而付出如此昂贵的代价吗？所以，解决民主中的贿选问题不是限制民主，而恰恰是进一步扩大民主；让每一个有选举权的公民都参与到选举过程中去，你会发现贿选现象将自动消失。

中国历史上曾经出现过曹锟贿选，现在某些地方人大选举也出现了类似的现象。但贿选绝不是中国民主所特有的。即使在法治程度比较高的美国，早期的参议院选举也是一片腐败。这是因为根据宪法规定，各州的两名参议员是由本州议会选举产生的。这样一来，各种各样的权力交易都发生了，当选参议员的机会直接和候选人的财富成正比。1913年的第17修正案改变了这一现实，使各州参议员直接由该州选民选举产生。美国参议院选举的腐败不能说完全没有，但贿选作为一种系统现象到此为止。这说明什么呢？民主制度本身就是解决这个（尽管不见得是所有）民主问题的答案。如果当年总统由数亿中国公民——而不是那几百位“人民代表”——选举产生，曹锟还能贿赂得了吗？这是为什么直接选举产生的领袖一般不会和“贿选”联系在一起。反之，如果制度未能建立起来，那就难保将来不会出现大大小小的“曹锟”们。

言归正传，参与贿选的返京议员虽以完成制宪大业为幌子，但毕竟做贼心虚，匆匆通过了二读与三读程序。10月10日，宪法会议即正式公布了宪法全文。这是中华民国的第一部正式宪法，却不幸因曹锟而落得“贿选宪法”的恶名。这样的宪法当然不可能让人民尊重。然而，就其具体规定而言，1923年《宪法》却不无可取之处。

《宪法》共13章、141条。第一章（“国体”）、第二章（“主权”）和第三章（“国土”）各一条，规定“中华民国永远为统一民主国”（第一条），且“中华民国主权，属于国民全体”（第二条）。第四章（“国民”）18条，规定了国籍和公民的基本权利及义务。第五条规定，“人民于法律上无种族、阶级、宗教之别，均为平等。”

曹锟贿选发生后，国民党发表讨伐宣言。孙中山联合皖系段祺瑞、奉系张作霖和浙督卢永祥，形成“粤浙奉三角同盟”讨伐曹锟。1924年，直系将领冯玉祥因不满待遇而倒戈，导致直奉二次战争以奉胜直败告终。奉系势力与冯玉祥拘禁了总统曹锟，拥护段祺瑞入京组阁，组织了以“革命”自居的临时政府，推翻了1923年宪法。可惜民国第一部宪法的制定前后历时11年之久，竟在1年内便成废纸。由于没有人民的参与和支持，中国宪法随着掌权者的频繁更迭屡立屡废，构成了社会资源的巨大浪费。军阀内战赶走了一个“贿选总统”，却引来了一个独裁的“临时执政”。正如国民党于9月18日发表的“北伐宣言”指出：“民国十三年来反动纷扰之连续不绝，其分子虽有新陈代谢，而其传统思想则始终如一。”与此同时，国民党任命蒋介石为总司令开始北伐。北伐胜利后，军政府独裁制度方告消灭。至此，北洋政府覆灭，全国复归统一，迁都南京。中国宪政从此开始了其漫长的“党治”时期。

8．道德与理性——对宪政文化与制度建构的评论和反思

改良派张謇曾说：“立宪固然要政府先有觉悟，主持实施，然人民也得要一齐起来发动。”中国当时缺少的正是社会大众的参与，而大众参与的缺乏构成了预备和尝试立宪失败的必然原因，即制度与文化层面的原因。从辛亥革命到北伐胜利为止，整个民国时期的政治演变过程表明了一个显然的事实：现代宪政文化的缺失。这个事实是如此显然，以至无须多加论证，但它说明了一个问题：没有宪政文化的支持，宪法制度是不可能实施、确立与巩固的。从《临时约法》开始，中国不可谓没有一种宪法制度；事实上，中国曾有过很多套宪法制度，因为不同的军阀政客上台，都要搞一套自己的宪法，尽管这些宪法存在着这样或那样的不足。但所有这些宪法制度都未能获得实施，而其中一个重要原因就是宪法制度没有一种宪政文化的支持。

孟子早已指出，“徒法不足以自行”：作为人所制定的规则或规范，法律本身并没有实施自己的力量；要真正成为有效的制度，法律规则必须依靠法治文化。这是显然的，因为如果纯粹基于功利计算，那么每个人都可能认为违法因种种原因而是一件有利可图的事情——譬如执法不力，因而被查获的可能性很小，尽管这种看法实际上可能是一种错误。人的理性能力是有限的，且在这方面人各不同；即使对于善于算计的人来说，功利计算取决于许许多多不能准确预见的未来因素——如违法行为被发现并受到惩罚的可能性。这样，法治的命运就取决于社会上每个人的计算，因而变得极为不确定。更重要的是，许多政治层面的规则和个人的利益并不直接相关。尼克松指使下属对政治反对派的集会进行窃听，克林顿在法庭上作伪证——这和一个普通美国老百姓的日常生活相关吗？慈禧太后镇压维新派、袁世凯恢复帝制、曹锟贿选——这些和一个普通中国老百姓的日常生活相关吗？即使相关，关系也是极为遥远和微弱的。你不会仅因为这些事件和自己的切身利益而去表达自己的观点，你这么做是确信这些人对权力的滥用无疑是“错误”的！你的习惯思维告诉你，这些行为是不可容忍的，因而你必须通过某种方式表达你的看法和情绪。这就是政治文化在你身上产生的自然反应。法治文化告诉每一个公民，法律是必须要遵守的，尽管它此时此刻未见得对你个人“有利”，你甚至不一定认为某项特定的法律是公正或对社会有利的，但这都没有关系；不论特定法律本身如何，任何人违法都是不可原谅的错误——就这么简单。没有法治文化的支持，在一个“上下交征利”的狭义理性社会，你会发现法治的实现是何其困难！

文化对制度的作用还体现在下列方面。政治制度的直接参与者与实践者只是局限于少数精英；你我普通人不太可能是参与弹劾美国总统的参议员或选举某个曹锟做总统的议员。政治精英们本身是分裂的，并不断为了争夺权力而进行角逐；有些精英严格利用现存的制度规则——可能是因为他们的信仰，但更可能是这样做对他们更有利，有些精英则不得不“铤而走险”，利用制度所不允许的手段——譬如窃听、迫害甚至政变——来达到自己的目的。如果制度已经成为文化的一部分，且文化能够对制度的运作直接产生作用，那么文化的作用是迫使所有精英都在制度所设定的规则范围内玩弄“权力游戏”；任何违反基本“游戏规则”的政治行为都将受到社会惩罚，不论是通过舆论、罢免还是选举淘汰机制。因此，当尼克松仍坚持不向法院交出录音磁带时，大量电报每天雪片般飞入国会，要求立即弹劾总统。由于国会议员本身是由选民直接选举产生的，不论议员本人是否同情总统，他即使出于自身利益的考虑也要“表现积极一点”。对于那些本来就反对尼克松的政客们，大众选民的情绪更是难得的资源，使他们利用宪法规则就足以“扳倒”总统。对比之下，慈禧镇压维新运动、曹锟贿选、袁世凯的倒行逆施是否引起过中国公民的普遍反应呢？对于那时大多数“生活在水深火热之中”的中国人来说，明天锅里的米饭恐怕是更现实的考虑。宪政文化的缺失使提倡新制度的中国政治精英失去了最强大的社会支持，并使政治斗争的结果完全取决于宫廷力量——经常是简单的军事力量——之对比。

如此说来，在制度和文化的“两条腿”之间，文化应该先行一步。要实现宪政，首先应该在公民中间传播宪政文化。这当然是不会错的。但既然是“两条腿”走路，一条腿就不可能走得太远。文化固然是制度的社会心理基础，但文化本身并不是单靠灌输就能形成的，而是在制度的实践中逐步产生并确立的。如上所述，文化代表着一种“非理性”机制，使人不加功利算计就作出反应；但人毕竟在本质上是理性的，因而文化必须具备理性的基础——至少在长期社会实践中，它必须使多数人相信它对于维护他们的利益是有利的；如果一种文化最后被怀疑对社会的不利后果负责，那么这种文化就已经面临着“生存危机”，人们就会开始对文化进行反思与改良——如果不是全盘抛弃。反之，要形成一种文化，你必须使人看到它所可能带来的“实惠”（不见得只是经济实惠），且只有在满足了实际需要之后，人们才会进入更为超越的层次。制度的实践即使不能保证这些实惠，也至少使之成为可能并给人们带来希望；真正落实一件事情，要比宣传一万句更有效。实践和理念、制度和文化实在是“两条腿”的互动，不是简单的谁先谁后或谁决定谁的问题。

因此，文化与制度的变革是一门复杂的艺术。它们必须齐头并进，而在某个特定的阶段必须先走哪一步，完全取决于特定的“国情”和改革者的智慧。这段评论的目的是要说明，宪政制度的建立并不简单是上层改革某项制度的问题；最根本的，它离不开一种宪政文化，也就是对基本宪法准则的普遍认同，而文化的建立当然也离不开制度的实践。宪政制度的确立以相应的大众文化为社会前提，而宪政文化的建立则以制度的实践为开端；上层必须容许并主动推进制度改革，下层则应在参与制度实践的过程中逐步确立和新制度相适应的社会意识，并形成独立的政治诉求和成熟的政治技能。

从1908年《钦定宪法大纲》算起，中国宪政已历经百年沧桑。和百年前相比，中国今天的最大进步就是民间宪政意识空前高涨，而目前的主要瓶颈在于制度跟不上社会发展的需要，因而有必要进行渐进的制度改革，进而促进文化转变并深化制度改革。只有这样，宪政制度与文化的演进才能进入良性循环。