宪法学讲义
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一、宪法的功能主义视角

1.法律是公民头上的“紧箍咒”

要问宪法能为我们做什么,首先必须回答我们为什么需要法律。我们不妨从《西游记》中的经典故事开始。对于普通公民来说,法律就好比孙悟空头上的紧箍咒;一旦悟空做错了事,师父唐僧就要念几句,让愚顽成性的他痛苦不堪,以致不得不痛改前非。当然,这个比喻引出的问题可能比解决的更多。其实唐僧并非神仙,他也只有一双凡人的肉眼,还不如孙悟空的火眼金睛,常常识别不出妖魔鬼怪,因而经常错怪、冤枉了悟空。既然如此,凭什么唐僧有念紧箍咒的权力?如何保证唐僧不念错经,或不在不该念的时候念紧箍咒?我们甚至还可以问,唐僧念的这部“经”到底是什么呢?这部“经”本身会不会错呢,譬如惩罚了不该惩罚的行为?《西游记》不存在这个问题,因为咒语是全知、全能、至善的如来佛定的,他老人家从不会犯错。问题是在我们现实社会中,确实“从来就没有救世主,也不靠神仙皇帝”,从来没有如来佛为我们立法;立法者也是会犯错误的凡夫俗子,这样如何保证他们规定的“经”不出错呢?这些问题对于宪政来说都是至关重要的,下面再进一步探讨。

对于我们现实生活来说,“紧箍咒”还是有必要的,因为人非圣贤,因而不能指望依靠每个人的道德觉悟约束自己的行为;作为常人,我们不仅会犯错误,而且可能犯“罪”——也就是做出“伤天害理”、严重侵害他人利益的事情。没有法律约束,没有国家强制实施法律约束,至少某些人就会像孙悟空那样无法无天,而这不能为任何良好的社会所容忍。人类建立国家的目的,就是为了让所有人生活得更好。为此,法律不得不限定人的自由,为每个人“画地为牢”;超越法律设定的“雷池”一步,我们就侵占了邻居的自由空间。

或者,我们也可以用法律的“鸟笼模型”来表达同样的意思:法律之于人类,犹如鸟笼对于笼中的小鸟一样;法律就是一张约束言行的无形之网,笼罩在每一位公民身上,任何超越法定界限的行为都应受到国家制裁。当然,这个比喻也同样引出了更多的问题,譬如究竟由谁决定“鸟笼”的大小?如何避免发生“鸟笼”被制定得太小的情况?如果小鸟大小不一,鸟笼是否应大小一律平等,还是应该按照个体特征有所差异?如何防止小鸟类似但鸟笼大小不一,甚至小鸟大笼子、大鸟小笼子的不合理状况?

不论如何,以上两个比喻已经足以说明法律的社会功能。不错,生活在孤岛上的鲁滨逊是不需要法律的;无论他如何行为,除了他自己以外不可能伤及他人。然而,一旦他有同伴,他们之间的关系就多少需要道德规则约束;生活在一起的人越多,个人平均活动空间越小,个人自由越是需要规则约束。一旦社会达到一定规模,个人自觉遵行的道德规则不再可靠,至少个人规则的协调将产生巨大成本;社会需要统治,而统治无非是指接受一套统一的法律规则之治。

概言之,法律对于任何一个社会主要有三个方面的功能。一是维持社会秩序,保证个人安全,惩罚犯罪行为,维护基本的公共利益。二是协调社会行为,为人类社会活动提供基本的规则框架,譬如规定“红灯停、绿灯行”或“靠右行驶”的交通规则。对于第二类功能,法律规则本身的内涵是不那么重要的。事实上,我们也完全可以规定相反的交通规则,譬如香港就沿袭了英国“靠左行驶”的交通规则;我们需要的只是一套在特定区域内一致实施、没有矛盾的规则,从而避免个人之间的约定产生的巨大成本(让行车者自己约定究竟靠左还是靠右行驶显然是极为繁琐甚至危险的)。

第三,与此相关的是,一套确定的法律规则体系将给我们在社会活动中产生理性预期,而这种理性预期对于任何有目的、有计划的社会活动是必不可少的。〔美〕霍姆斯(Oliver Wendle Holmes):《法律的道路》,张千帆等译,载《南京大学法律评论》2000年秋季号,第6—19页。老板之所以在某个地方开工厂,一个重要原因就是在那个地方能找到足够数量的相对稳定的工人;工人之所以到那个工厂打工,是因为他们相信老板不会在一夜之间不付报酬就消失,而老板之所以信任工人,是因为他知道工人对他的理性预期是可信的,反之亦然。双方的选择都是基于自己和对方的理性预期,而这种预期是需要法律支撑的。我们之所以对彼此的行为选择存在相对稳定的预期乃至信任,在很大程度上是因为我们都生活在同一个法律框架之下。在这个意义上,所谓的“市场经济”并非没有计划,而只是将计划的权力从政府转移到是个体而已。法治的作用正是保证个人行为的可预见性,进而促进社会理性。

即便对于刑法,人们对实施效果的预期也是重要的。如果一个国家制度漏洞多多,刑法对众多贪官污吏形同虚设,那么不仅社会上贪污腐败盛行,而且刑法的偶尔实施也会让个别“倒霉”的贪官大跌眼镜、连呼“失算”。本来不论是为官为民,人们对社会回报都有一个正当预期,但是由于法制废弛,贪欲诱使权力不受控制的官员肆无忌惮地进行“权钱”、“权色”等各种交易,及至遭遇“不幸”查获的小概率事件,只能自叹“早知如此,何必当初”,可惜为时已晚。由此可见,一个可以形成理性预期的法律制度即便对于贪官也是有好处的。

2.宪法是支撑法网的权利框架

在明确了法律的基本功能之后,现在可以看看宪法的功能了。法律功能主义的基本前提是具体法律是“良法”而非“恶法”,但是如何保证法律是“良法”?这就是宪法学需要考虑的问题。这个问题尤其重要,因为法律其实并非如来佛为孙悟空量身定做的“紧箍咒”,因而未必总是适合其所适用的对象。法律是人类为了统治自己而制定的,而人是不完美、有缺陷的;正是因为人有缺陷,所以才需要法律的统治,但这也表明由人制定的法律本身必然是有缺陷、不完美的。《国际歌》唱得好:“从来就没有什么救世主,也不靠神仙皇帝;要创造人类幸福,全靠我们自己。”既然我们不可能把任何意义的“如来”请来人世,人间的法律从来就是我们为自己打造的一副“紧箍咒”,而这副“紧箍咒”可能太紧。或用“鸟笼模式”来说,笼子的空间过分狭小,不必要地限制了笼中鸟的自由。

宪法的功能正是在于保证“紧箍咒”不至于太紧,“鸟笼”不至于过分狭小,笼罩在每个人身上的法网不至于过分限制人类自由。法律为了公共利益而限制人的自由,宪法则为了人的自由而限制法律的限制;法律衡量人的行为是否危害公共利益,宪法则衡量法律是否侵犯个人权利。在这个意义上,宪法是法律的法律,是衡量法律的标准,也是支撑法网的权利框架;一旦法网收得过紧,宪法的权利支架即发挥显现作用。从功能主义视角来看,宪法不同于普通法律的独特作用在于保障公民权利。在这一点上,宪法和普通法律的作用力正好相反:虽然宪法和普通法律都是为了使所有人都更好地享受自由,但是普通法律为此目的而限制人的部分自由,宪法则要求普通法律回归其原初目的。

值得注意的是,法律存在制定和执行两个环节,而宪法学主要涉及前者,后者一般是行政法学的事情。如果如来佛的紧箍咒做得大小正适合孙悟空,而唐僧错念了紧箍咒,那么问题不在紧箍咒本身,而在于控制紧箍咒的人;如果“鸟笼”的规格设计得平整,而在制作过程中走样变形,最后大小不一,也并非“鸟笼”的原初设计不对,而是制造者偏离设计方案的结果。这些问题发生在执行过程,因而属于行政法治问题;不服者可以将实际制成的“鸟笼”和原初的设计模型相对照,并要求撤换不合规格的“鸟笼”。然而,即便行政法问题也和宪法制度有关。为什么行政不按立法执行?事实上,如果行政不受立法和民意监督,那么就很难实现依法行政;如果唐僧的权力不受约束,念错经其实是挺正常的事情。如果不能指望如来佛或观世音的约束,那么只有迫使唐僧在某种意义上对孙悟空负责,才能控制唐僧念经的随意性。

如果“紧箍咒”或“鸟笼”本身的尺寸不合适,那就更不是行政法治所能解决的问题了。如果没有如来佛,如何保证“紧箍咒”尺寸合适呢?谁才有资格规定“鸟笼”的大小?立法过程在本质上是人类为自己制定“鸟笼”的过程,究竟谁是立法者?这是一个首要的宪政问题。在宪政落后国家,人民就是被动的“笼中鸟”,等候他们之外的某种力量为他们规定并制作限制自由的笼子。在这种状况下,是无法保证“鸟笼”设计合适或制作过程符合设计方案的。没有民主宪政,既无法保证立法是“良法”,更无法实现“良法”之治。

因此,从功能主义的角度看来,社会是需要法律限制的,但法律限制必须是有必要、合目的的,也就是保护每个人的基本自由和生存空间,而非过度或任意的。那又如何保证法律的合目的性呢?这就是宪法的主要功能。宪法禁止法律没有必要地限制个人自由,或以任意的方式区分人的权利和义务。在这个意义上,宪法是限制的限制,是衡量法律限制是否适当的标准。如果标准规定本身没有问题,而政府没有按规定执行,那么这是一个行政诉讼问题;但是如果政府严格按规定执行,问题在于规定的标准本身太低,那么行政诉讼就无能为力了。在这种情况下,只有通过宪法要求征地这道加在老百姓头上的“紧箍咒”达到公正补偿的幅度。