三、罪刑法定的形式侧面与形式法治

（一）形式侧面的意义

现代的大陆法系国家学者一直将罪刑法定主义视为刑法的根本原则，起初将罪刑法定主义的派生内容概括为四个方面：第一是成文法主义或法律主义、第二是禁止事后法（禁止溯及既往）、第三是禁止类推解释、第四是禁止不定刑与绝对不定期刑。而这四个方面正是罪刑法定原则的形式侧面。

形式侧面源于三权分立与心理强制说两个思想渊源，这两个思想渊源基本上主张议会至上。虽然“在一个自由的国家里，每个人都被认为具有自由的精神，都应该由自己来统治自由，所以立法权应该由人民集体享有。然而这在大国是不可能的，在小国也有许多不便，因此人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情”。也正因为如此，议会主权、议会至上得以推崇。于是，人们信任立法权，只是不信任司法权与行政权。又由于三权分立以及罪刑由司法权管辖，故罪刑法定原则起先所提出的原则均为形式的侧面，旨在限制司法权。即只要法院严格执行议会制定的法律，人们的自由就有了保障。这正是形式法治的观点。

形式法治实现的是形式正义。“这种由法律和体制进行的公正而始终如一的管理，不管它们的真正原则是什么，我们都可以称之为形式正义。如果我们认为正义就是始终表明一种平等，那么形式正义就要求法律和体制在进行管理时应当平等地（就是说以同样方式）适用于属于它们所规定的各个阶级的人。”形式法治重在使一切人尤其是国家机关的行为具有议会制定的法律根据；国家机关侵犯国民的自由与利益时，只要具有法律根据，就符合了形式法治的要求。罪刑法定原则的形式侧面的法律主义，要求司法机关只能以法律为根据定罪量刑，而不能以习惯等为理由定罪判刑，以及法官不得溯及既往、不得类推解释法律、不得宣告不定期刑等，都是为了限制司法权力，保障国民自由不受司法权力的侵害。所以，罪刑法定原则的形式侧面，完全体现了形式法治的要求。

形式侧面并未过时，相反仍显重要；而罪刑法定原则的思想渊源不再具有现实意义，故现在支撑形式侧面的思想基础是尊重人权主义与民主主义：要使国民对自己的行为具有预测可能性，必须由代表人民的立法机关事先颁布明文规定的法律，而且不得对法律作类推解释。

（二）法律主义

根据大陆法系国家刑法理论的主张，罪刑法定主义所要求的法律主义（或成文法主义），是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。其具体要求是：规定犯罪与刑罚的法律只能是立法机关制定的法律，故行政规章不能制定刑法；规定犯罪与刑罚的法律必须是由本国通用的文字表述的；习惯法不得作为刑法的渊源；判例法也不得作为刑法的渊源。这四点密切联系，易于理解，但也存在疑问。

1．行政规章能否制定罚则？

不少国家的宪法规定，当法律委任行政规章制定罚则时，行政规章可以在其范围内制定罚则。如《日本宪法》第73条规定：“除有法律特别委任的场合以外，政令不得设立罚则。”这里的“罚则”仅指刑罚罚则。由于有法律的特别委任，故西方刑法理论仍然认为这种做法没有违反罪刑法定原则，因为国会委任政令制定罚则，表明该罚则的内容受到了国会的控制，使该罚则实际上成为国会意志的体现，因而也被认为是国民意志的体现。但是，如果这种委任过于宽泛、抽象，则很难说政令中的罚则体现了国会意志。根据我国宪法及有关法律规定，行政机关所制定的行政法规中，不能设立刑法规范；与此同时，我国立法机关也没有委任行政机关制定刑法规范；那些类似行政刑法规范的规定，也只能理解为：行政执法机关遇到行政犯罪时，必须交由司法机关处理。在这一点上，我国严格遵循了罪刑法定原则的的要求。中国目前无论如何也不能采取日本等国的上述做法，否则不仅没有罪刑法定，而且没有法治可言。

虽然在中国不存在政令制定罚则的现象，但和其他国家刑法一样，中国刑法也存在为数众多的空白刑罚规范。空白刑罚规范一般以行政法规作为补充规范，导致行政法规成为认定行政犯罪时必须参照的法规，即认定行政犯罪时首先要以行政法规为依据（第一层次的法依据）。从事实上看，如果得出空白刑法规范违反罪刑法定原则的结论，那么必然出现以下局面：要么对行政犯罪无法作出规定，结局只能是放任行政犯罪；要么将行政法规的内容全部搬入刑法，而行政法规为了实现行政的合目的性频繁制定并不断修改，这样会造成立法机关被行政机关“牵着鼻子走”的现象，也会损害刑法本身的安定性。但这一悖论还不能直接表明空白刑法规范符合罪刑法定原则，因而需要进一步说明。首先，根据《宪法》第89条规定，国务院有权“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。一方面，制定行政法规等是宪法赋予国务院的职权；另一方面，国务院制定的行政法规是以宪法和法律为根据的，因此，它与立法机关的法律在内容上必须保持一致，否则无效。其次，哪些行政法规能够成为刑法规范的补充规范，是由立法机关明文规定的，即只有当刑法规范明文规定“违反……法规”时，这种法规的相关内容才能补充空白构成要件。在此情形下，行政法规与刑法规范的效力虽然并不相同，但行政法规的相关内容实际上被立法机关纳入到刑法规范之内。从形式上而言，行政法规是认定行政犯罪的第一个层次的法依据，但它之所以能够成为第一个层次的法依据，是由于法律的规定，故没有违反罪刑法定原则的民主主义思想基础。最后，我国的空白刑法规范并没有像西方一些国家的刑法那样，直接肯定违反行政法规的行为构成犯罪，而是在此基础上作了更为严格的条件限制。因此，违反行政法规的行为中哪些行为构成犯罪以及如何追究刑事责任，均由立法机关决定，而非由行政机关决定。因此，行政机关的权力受到了限制，易言之，行政机关没有规定犯罪与刑罚的权力。这也说明在刑法中设置空白刑法规范没有违反罪刑法定原则。

2．习惯法能否成为刑法的渊源？

本来，在一定范围内，习惯法最能体现民意，似乎最符合罪刑法定原则的民主主义思想的要求。如果罪刑法定主义的思想基础只是民主主义，习惯法或许能够成为刑法的渊源。然而，在我们这样的泱泱大国，几乎不存在体现全体民意的习惯法。更为重要的是，根据预测可能性的原理，必须排斥习惯法。“习惯法是在没有文化的人的社会里形成的，这些人不能用抽象的观念来想象，只能用看得见的记号所表示的概念来思考。”习惯法形成于社会生活简单、价值单一的时代，在社会复杂化、价值多元化的时代，习惯法作为刑法的法源已不可能；习惯通常缺乏明确表达，人们难以据此预测自己的行为性质与后果；习惯法通常适用于狭窄限定的各类人和关系范畴而不是极其普遍的各阶级，因此不具一般性；习惯法也不可能被归纳为一套规则，使之法典化则意味着令其面目全非。最为关键的是，习惯法的上述特点，决定了它难以起到限制司法权力的作用。

哈耶克虽然强调习惯法要比成文法系统来得优越一些，这不仅因为普通法的进化论特点十分符合哈耶克的自发秩序学说，普通法是非人为设计的规则体系，与哈耶克的认识论学说高度相符，还因为哈耶克看到了立法带来的危险。但事实上，有一段时间他喜欢成文法更甚于习惯法。他说：“在判例法系统与法治思想之间存在一种内在的冲突。既然在判例法之下法官需要经常不断地创造法律，因而规定法官只能应用先在规则的那条原则在这一系统之中就很难完美地实现，就此点而言，人工编纂的法律与习惯法比较起来情况还要好些。人们都对习惯法所具有的灵活性倍加赞赏。虽然在人同此心的情况下，习惯法所具有的这种灵活性对法治的兴起也许确曾起过有利的作用，但是一旦那唯一能使自由保持勃勃生气的警惕性松懈了，习惯法恐怕也就很难抵御法治的衰颓。”

尽管还有其他一些法学家在一般意义上提倡习惯法，但几乎没有人赞赏习惯刑法。“刑法比其他法的领域更需要法的安定性，因为只有成文法才能保证法的安定性，故此每部现代刑法典都将刑法完全浇铸为成文法的形式。”事实上，不管是大陆法系国家还是英美法系国家，制定法的数量都是越来越多。

3．判例能否、应否成为刑法的渊源？

法治在刑法领域表现为罪刑法定原则。一个没有实行罪刑法定原则的国家，不可能是法治国家。因为法治的任何含义、价值，都可以在罪刑法定原则的思想基础、具体内容中找到表现形式。罪刑法定原则，要求司法机关只能根据已经公布的刑法定罪量刑。但是，在同样被称为“法治国”的国家，理论上与实践上对其中的“刑法”理解不同、要求不同。

英国学者指出：“的确，在刑法中，法治意味着在法律面前平等的观念和警察权力范围应严格限定的观念的结合。这种意义上的法治用源于19世纪自由主义的格言来表达，就是‘法无明文规定不为罪’。杰罗姆·霍尔教授指出，这句格言至少包含四个观念：第一，它意味着犯罪的种类应该由或多或少固定化了的一般规则来确定；第二，它意味着除犯有属于这些一般规则规定的罪行外，任何人都不应受到惩罚；或者，正如戴雪精当的分析那样（如果他所说的被看做仅与刑法有关，然而事实上却不是）:‘非经通常法院以通常的法律方式确定其为明显的违法，任何人都不应受惩罚……’第三，它可能意味着应该对刑事法规进行严格解释，从而使法规未包括的行为不致被确定为犯罪；第四，它还意味着刑法绝不溯及既往。”可见，英美法系国家的罪刑法定主义所要求的是由“或多或少固定化了的一般规则”来规定犯罪与刑罚；事实上，“英国的普通法从未在法律只是立法者所颁布的成文规则的意义上接受过‘法无明文不为罪’这一原则，而始终是在法律是那些一经形诸于文字便会得到普遍认可的规则的意义上接受这一原则的”。最典型的表现是，判例法也是确定犯罪种类的一般规则；在某种危害行为应当以犯罪论处，而又没有先例作为依据时，法官便可以创制新罪名。

近现代的大陆法系国家学者一直将罪刑法定主义视为刑法的根本原则，并且始终将成文法主义或法律主义视为罪刑法定主义的第一原则，故反对将判例、判决理由与结论作为定罪量刑的法源。易言之，判例“法”是不存在的，法官也不可能创制新罪名。虽然大陆法系国家也有被称为判例的东西，它们甚至对下级法院的判决也具有指导作用，但它们只是作为对成文刑法的解释例而适用的，而不是刑法的渊源，任何法院都不能根据任何法院以往的判决定罪量刑。

尽管英美法的重要特点是采取判例主义，将判例作为法源，刑法包括判例法，但没有人认为英、美不是法治国家；大陆法系国家的学者并不指责英、美国家的做法违反罪刑法定原则。大陆法系的重要特点是采取法典主义，仅将成文法作为法源，刑法不包括判例，而作为其代表的德国、法国、日本等国也是法治国家；但大陆法系国家的学者也没有轻易地主张在成文刑法之外承认判例的法源性。如果英、美国家在判例法之外制定成文刑法，我想没有人认为它们违反罪刑法定原则。那么，如果大陆法系国家将判例作为法源，法官可以创制新罪名，人们会认为它们实行了罪刑法定原则吗？中国创建刑事判例法是否符合罪刑法定原则呢？是否有悖法治的要求呢？要解释上述现象，进而回答中国应否建立判例法制度，必须从法治与罪刑法定主义的实质内涵入手。

如前所述，法治的核心价值仍然是限制国家机关的权力、保障国民的自由。罪刑法定原则的思想基础之一是尊重人权主义；而要尊重人权，就必须使国民对自己行为的法律性质与后果具有预测可能性。但是，即使在国民具有预测可能性的情况下，如果司法机关滥用权力，也会侵犯公民自由。因此，国民的自由一方面取决于预测可能性，另一方面也取决于国家机关的权力受到法律的限制。

大陆法系国家的做法是，事先由立法机关颁布成文的刑法，然后由司法机关执行。一方面，司法机关只能根据刑法定罪量刑，这便限制了司法权力；另一方面，国民可以根据成文刑法预测自己行为的性质与后果，从而在法律禁止之外享有充分的自由。这是因为，“人们一般认为，在所有的法律规则都以成文方式或法典的方式加以制定而且法官也只限于适用已成为成文法的规则的那种系统中，法律会具有更大的确定性（certainty）。除此之外，整个法典化运动也始终都是受这样一个信念所指导的，即把法律编纂成法典可以增进司法判决的可预见性（predictability）”。从常理来看，这种思路是有道理的。但问题主要出在两个方面：一方面，刑法既要有确定性、可预测性，又要有灵活性、具体的妥当性与发展性。可是，“必须记住，无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有预见到在实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力，也不可能用没有任何歧义的措词来把这些情况都包括进去”。“因此从法律的定义本身来看，它是难以满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要的。”这便导致成文刑法缺乏灵活性、发展性、具体的妥当性。法官在某种情况下，可能为了追求成文刑法的具体妥当性，而采取违背制定成文法初衷的措施。另一方面，成文刑法表面上由固定的文字表述，似乎具有确定性，但问题刚好出在“文字”上。任何用语，其核心意义虽然明确，但也会由核心意义向边缘扩展，使之外延模糊；绝大多数用语都具有多义性，某种用语在刑法中究竟是哪一种含义，也产生了灵活性；用语会随着社会发展产生新的含义。于是，产生了这样的问题：是只能采用立法时的含义，还是可以采用适用时的含义？刑法规范具有普遍性，它从纷繁复杂的行为中抽象出犯罪行为，对性质相同的犯罪行为也只是抽象其一般共性，而不可能对每种具体的犯罪行为作详细描述，否则就混淆了刑法与命令的区别。因此，刑法必须以较少的条文，网罗极为复杂的犯罪，其结果便是使用一些概括性、抽象性的用语。用语的上述特点，给成文刑法留下了非常大的解释空间。法官可以在用语可能具有的含义内造法，但又声称自己没有造法；法官也可能在用语可能具有的含义之外造法，同样声称自己只是解释刑法。

可以肯定的是，在大陆法系国家，任何一个法院都可能不遵循其他法院作出的判决，而以自己的方式对成文法作出解释，也没有任何法院的判决能够以某个法院在以前的判例中曾如此判决而宣称自己合法。这样一来，所有的判决都要经受不断的批评过程，当环境发生变化时，某种新的解释是否合法可能会引起更多的争论。国民手里虽然只有一部刑法典，但他们可能看到这样的现象：同样的行为，此地的法院认定有罪，而彼地的法院宣告无罪；同样的行为，该法院以前宣告无罪，现在认定有罪，或者相反。因此，国民实际上仍然不知道什么是犯罪、什么不是犯罪。我们从这里刚好看到了成文刑法的确定性、预测可能性反而没有得到实现。另一方面，大陆法系国家的法官实际上完全可能在成文刑法的掩饰下，凭借自己的“良心”认为某种行为构成犯罪，然后想方设法解释刑法条文，使自己认为应当构成犯罪的行为包含在刑法规定之中。

法治国家必然依法限制国家机关的权力、保障国民的自由。英国没有坚持成文法主义，而是采取了判例法主义。这除了判例法产生的历史原因之外，还因为判例法能够满足国民的预测可能性与限制司法权力的要求。首先，判例法与遵循先例原则使国民具有预测可能性。“适用‘判决拘束原则’时，每个人可以清楚法律的内容，可以达到自己行为合乎法律规范的效果；另一方面可以预测他人行为的标准是否符合法律规范，对确定法律内容及法律安定有很大助益。”此外，在刑事诉讼中，律师可以根据以前的判决内容，作出对当事人有利的防御步骤，从而保障被告人的权益。“用威廉·琼斯（William Jones）爵士的话来讲：‘除非法院受先例之约束，否则不是律师的老百姓便不会知道如何行事，而在许多情况下，就是律师也无法知道如何提供咨询’。”其次，判例法与遵循先例原则限制了司法机关的权力，这主要表现在：“它对于那种容易产生偏袒和偏见的既软弱而又动摇不定的法官来讲，可以起到后盾的作用。通过迫使他遵循（作为一种规则）业已确立的先例，该原则减少了使他作出带有偏袒和偏见色彩的判决的诱惑。”

但是，判例法主义确实也存在问题。首先，判例法至少在程序上违反民主主义原理。判例法意味着法官可以创制新罪名。但是，“在民主社会里，创制新罪名应该是立法机关的事”。因为犯罪的范围与刑罚的轻重，关涉到全体人民的生命、身体、自由、财产、名誉，应当由人民自己决定。其次，正如边沁所说，判例法就是法官造法（judge-made law），而法官造法的方法，如同人驯犬一样，不是事先告诉人民什么是法，而是等待人民犯错，在犯错之后给予制裁。判例法实际上是溯及既往的法律，它要求人民在行为时遵守行为时并不存在的判例法，损害了人民的预测可能性和刑法的保障机能。正因为如此，英国法院从1972年起便没有了创制新罪名的权力。在1972年的“克努勒股份有限公司诉检察长”一案中，上议院一致否决了法院创制新罪名的残留权力，也否决了法院扩大现有罪名以致把那些迄今还不受处罚的行为规定为应受处罚的犯罪行为方面所残留的权力。再次，“当某个问题再一次发生且又需要审判的时候，一个左右法院审判的先例有可能被认为过时了。在前一次审判与后一次审判的期间内，占支配地位的正义观念有可能发生显著的变化”。如果仍然恪守遵循先例的原则，便会损害具体的妥当性；如果否弃先例，则因为溯及既往而有损预测可能性。

通过上述比较可以看出，“各个法律制度为了进行功能的选择，都有需要促进某种即便不相互冲突也彼此处于紧张状态的目的：可预见性与灵活性，稳定性与发展。传统上普通法中可预见性和稳定性由判例法所发展的法律规则和遵循先例原则所提供，而灵活性与发展则由衡平法原则和限制与区分先例的技术而获得。在大陆法传统的法典制度中，可预见性和稳定性由诸法典的‘成文法’予以保证，而灵活性与发展则是由缓解僵硬规范的一般条款从内部保证，并由解释从外部保证，由于没有遵循先例的传统原则，其变通与发展就更为容易和适时”。我们同时也看到，成文法主义与判例法主义各自存在利弊。这是否意味着在制定刑法典的同时，将某种判例作为刑法法渊，就可以克服各自的弊害呢？

近些年来，法学界有许多人士倡议将判例作为法源即确立判例法。如有人建议：要建立以成文法为主、以判例为辅的具有中国特色的法律体系。有人指出：判例法是完备法制的重要途径，并提出了逐步推行判例法的具体建议。就刑事法领域而言，旧刑法规定了类推制度，采用这一制度的重大理由在于：类推可以成为处理刑法遗漏的“犯罪”的一种手段；显然在这种情况下，完全没有必要将某种判例作为法源，只要通过法定程序进行类推即可。所以，在旧刑法时代，刑法学者很少提倡判例法制度。新刑法规定了罪刑法定原则，取消了类推制度；但这并不意味着一部刑法典将应当作为犯罪处罚的一切行为都作了规定，因而仍然存在这样的问题：怎样认识和处理新出现的“犯罪行为”？有的学者主张实行刑事判例制度来解决：“现在世界上实行罪刑法定的国家或地区，多数实行判例制度，即最高司法机关对新出现的法无明文规定的犯罪行为，通过对现行刑法条文的扩大解释或类推解释，制作判例，作为以后处理类似案件的根据。这种制度，既可以及时解决问题，又不违背罪刑法定原则，值得我国借鉴。”显然，主张采取刑事判例法的学者，其观点的视角并不是判例法所具有的预测可能性与对司法权力的限制，而是对成文刑法的漏洞的补充。

在中国推行刑事判例法，意味着同时将成文刑法与刑事判例作为刑法法渊。但我们看不出这样会使成文刑法与刑事判例形成优势互补、弊害互克的格局。相反，在两种法源同时存在的情况下，成文刑法仍然可能被随意解释，判例法的非民主性、溯及既往等缺陷各自独立地存在，并且同时表现出来。因为，一方面，判例法充其量只能填补刑法的空白或漏洞，而不能弥补成文刑法的其他缺陷。另一方面，判例法本身所具有的非民主性与溯及既往的缺陷，无论如何也不能由共存的成文刑法来克服。诚然，在法院作出某个判决并将该判决公布之后，国民也知道了什么是犯罪，也具有预测可能性。但问题是，作为法源的判决即“初见案件”的判决，却使行为人在没有预测可能性的情况下受到刑罚处罚，已经侵犯了其自由。不知道有没有人会提出这样的建议：为了避免这种不合理现象，对“初见案件”中的行为人只是判处刑罚而不执行刑罚，从而使判决只是起到宣告某种行为是犯罪的作用。然而，其一，行为人在该案件作为犯罪嫌疑人、被告人受到刑事追究的过程，就是其自由受到限制的过程。其二，“初见案件”的行为人本应无罪，却被宣告有罪，即使不执行刑罚，也缺乏妥当性。其三，果真如此，法院实际上是公然立法，只不过立法的方式、法律表达方式不同而已。这彻底违反了民主主义原理，当然也违背了罪刑法定原则。

有人认为，不仅在无成文法时可以创制和适用判例法，而且在“现有成文法不宜于社会生活时便创制和适用判例”。这意味着就同一对象，可以同时存在成文刑法的规定与判例法的原则，也意味着法官可以自由判断成文刑法是否“宜于社会生活”，进而可以在事实上宣布成文刑法的部分条文作废或者修改成文刑法。这显然是一种令人不安的设想，也违背法治与罪刑法定主义精神。因为在所谓成文刑法不宜于社会生活的情况下，法官可以创制判例，于是成文刑法对司法权力的限制全部丧失；在国民因为成文刑法没有规定为犯罪而实施某种行为的情况下，法院可以创制判例认定该行为是犯罪，于是国民的预测可能性全部丧失。再者，判例法所要求的传统及其他条件，在我国也不具备。

那么，我们在固守成文法主义的同时，如何克服成文法的缺陷，从而真正实现罪刑法定原则，使刑法限制司法权力、保障国民自由呢？

如前所述，我们以往总是相信，只要立法机关制定了完备的成文法律，司法机关严格适用法律，就可以限制司法权力、保障国民自由。但事实却并非如此，因为作为文件的法律与在现实生活得以实现的法律还不完全等同。“杰思罗·布朗在一篇题名《法律与进化》的论文中告诉我们，一个制定法只有在法院解释（construe）之后才成为真正的法律。制定法只是‘表面的’法律，而真正的法律，他说，除了在一个法院的判决中，不可能在任何其他地方发现。”“格雷认为，法官所立的法甚至要比立法者所立的法更具有决定性和权威性，因为法规是由法院解释的，而且这种解释决定着法规的真实含义，其重要意义远比其文本意义要大。”艾舍也指出：“规范并非借解释由原则中发现的，毋宁是借裁判的统合过程被创造出来的。只有判例法才能告诉我们，什么是真正的法。”虽然这些说法几乎否认了成文刑法存在的可能性，但我们却可以从中得到启示。

国民的预测可能性并非仅仅取决于行为前是否存在明文的法律规定，而且取决于行为前法院对相同或类似的行为处理结论。因为法律需要“确证”：一方面，立法机关制定的刑法是否会被司法机关执行需要确证；如果成文刑法得不到法院的适用，人们必然认为，成文刑法可能是摆设，违反刑法也可能不会受到制裁。另一方面，成文刑法的含义到底是什么也需要得到确证；如果不同的法院对相同的法条作出不同的解释，或者同一法院前后对相同的法条作出矛盾或不一致的解释，人们就不能预测法院会如何对待自己的行为。由此可见，事先所颁布的成文刑法只是对原则所做的一种极不完善的表述，而法院在其判决中对这些原则的严格遵循甚于用文字对它们的表达；国民对以成文刑法为依据的活生生的判决的解读，比单纯对成文刑法的解读更具有效性；经过司法判决确证后的法律，比没有经过司法确证的法律具有更高的权威性；法律经过司法判决的确证后，才会使国民更加确信法律，从而取得实质的预测可能性。在此意义上说，“法的构成来源便是法律与司法判决”；成文刑法本身只是“表面的”法律，经过了法院判决确证后的成文刑法，才是真正的法律。

由于成文刑法的局限性以及其他诸多众所周知的原因，我国的最高司法机关选择了充分进行司法解释以适用成文刑法的路径。然而，为此付出的代价却相当大甚至得不偿失：司法解释导致刑法文本的含义固定化、封闭化，难以使刑法适应不断变化的社会生活事实和具体案件的不同情形，容易过早地吞噬刑法的生命；司法解释的表述方式如同成文刑法（有时甚至是在改写刑法条文），人们仍然需要对之进行解释；司法解释也不可避免会出现解释不当的现象，在其具有法律效力的情况下，结局必然导致全国性的适用法律不当；由于司法解释来源于最高司法机关，下级司法机关的判决面临着上级司法机关的监督、审查，即使下级司法机关认为司法解释有错误也只能遵守，于是造成了司法解释的效力与权威高于成文刑法的不正常现象；下级司法机关成为适用司法解释的机器，而没有任何能动性，司法人员的素质难以提高。尽管司法解释仍然越来越多，但这并不是一种正常的现象。另一方面，最高人民法院乃至高级人民法院基本上不开庭审理刑事案件，作批复、进行书面审理则较为普遍。然而，法院是审判机关，审判就得开庭。不开庭审判案件的机关不管怎样也不能叫做法院；只是写批复、作解释的人无论如何也不能称为法官。

现在，有力的观点认为，我国应当实行案例指导制度，即由最高人民法院从下级法院的判决中挑选、统一确定和发布指导性案例，指导下级法院审理相同的案件。但笔者认为，这种做法也只不过是一种变相的司法解释，或者说只是司法解释的另一种表述；前述司法解释所具有的缺陷，同样存在于所谓案例指导制度中。

基于上述事实与考虑，本书认为，如果我们的最高人民法院、高级人民法院不是仅写批复或作司法解释，也不是仅选编指导性案例，而是开庭审理案件，制作有充分理由的判决书，以其中的判决理由以及判决理由所形成的规则指导下级法院，那么，效果必然好得多。在此基础上，可以逐步形成上级法院的判决对下级法院判决的指导与约束作用。在肯定了上级法院判例的合理性的前提下，下级法院遇到相同或类似的刑事案件时，应当作出与上级法院判决相同或类似的判决。只有在社会形势、占支配地位的正义观念发生了显著变化，成文刑法作出修改的情况下，才允许以充分理由作出不同的判决。这样做，有利于确保对相同的案件作出相同的处理，对类似的案件作出类似的判决，从而限制司法权力，增强国民的预测可能性，真正实现罪刑法定原则。

（三）禁止事后法

适用事后法（溯及既往），意味着国民必须遵守行为时根本不存在的“法律”，这是至为荒唐的。而且，由于适用刑法的效果通常导致刑罚，而刑罚是一种剥夺性的痛苦，故与其他部门法相比，刑法对事后法的禁止极为严格。“有人将刑法比喻为一根‘带哨子的皮鞭’：在打人之前，法律应当给一个‘预先通知’。这就是‘lex moneat priusquam feriat’（法律在作出惩罚之前应当作出警告——引者注）的规则。所以，刑法仅适用于其颁布之后的行为。”

在古代制度中，法主要基于习惯，具有静态特征；即使颁布了新的法律，它们也只是习惯法的成文化。因此，法律溯及既往也无损于国民的预测可能性。只是到了18世纪，法律在时间上的冲突问题才以一个崭新的和决定性的意义而出现，它与国民基本权利的保护以及国民针对权力的法律安定性等相连。因此，后来关于法律溯及力的理论备受“既得利益”原则的启发，便不足为奇了。同样不足为奇的是，18世纪后期的不同宪法，均禁止立法者颁布具有溯及既往效力的法律。但这并不意味着禁止溯及既往的原则在1789年的法国大革命中已经占据主导地位了。相反，在革命白热化时期，有人认为革命的法重新建立了高品质的自然法，而自然法毋须尊重在旧法的阴影下所构成的过去事实或法律状况，因为这些旧法与自然法相偏离因而不是正当的。因此，在没有顾及这样的措施可能引起社会动乱的情况下，第二年4月17日的命令规定了关于死因继承的规定溯及既往。但可以肯定的是，1789年自由革命的结果，导致有必要强调受启发于法律不溯及既往保证观念的理论，所以1792年的《宪法》规定：“任何法律，刑事的或民事的，均不得有追溯效力。”由此看来，法律在时间上的承接问题，已经成为政治哲学与法哲学问题。

禁止事后法原则源于法律的本质。法律首先是一种裁判规范，但人民透过裁判规范，可以认识其行为规范的一面。国民相信法律规范的真实性，并将其生活计划置于法律中，实施法律所允许实施的行为，不实施法律所禁止实施的行为；于是，法律规范起到了指引、促进或者决定人们行为的作用。显然，法律规范不可能在其付诸生效之前指引、指示人们的行为。如果法律规范溯及既往，人们对法律规范的正当期盼空落，会导致对法律规范失去信心，进而摧毁法的社会机能。所以，哈耶克指出：“可欲的做法应当是使一项新的规则在其实施以前就广为人知；而只有把一项仅在未来才会适用的新规则加以颁布，才能使它广为人知。如果需要对法律施行真正的变革，那么只有当新的法律在它被适用之前就广为人知的时候，它才可能确当地履行所有法律应予履行的适当功能，亦即指导人们预期的功能。”

禁止事后法是保障国民自由的要求。因为国民总是根据现行有效的法律计划而作出自己的行为；在这种情况下，国民之所以是自由的，是因为现行有效的法律是可以预见的，人们完全可以在法律允许的范围内自由行事。国民绝不可能预见到立法机关在行为后会制定何种法律，故不可能根据行为后的法律安排现在的行为。如果现在的合法行为，会被将来的法律宣告为非法，进而给予制裁，国民就没有丝毫自由可言。“一个暴君可能会不预先通知就修改法律，并按照修改后的法律来惩治（假定这是一个恰当的字眼）他的臣民，因为他很乐于知道，从遵守他所给予的处罚看，他的臣民要用多少时间才能弄清这些新规章是什么样的规章。但是这些规章不是法制，因为它们不是通过为合法期望提供基础来组织社会行为的。”换言之，允许依照事后法惩罚国民，是专制的一种表现。所以，“‘不溯既往’原则，对保护个人的自由，也许是一项基本原则，正因为如此，它被写进了1789年的《人和公民的权利宣言》中。”

禁止事后法，直接体现了法治原则。如前所述，不管是西方学者还是中国学者，他们所提出的各种法治原则中，几乎都包括了禁止事后法的原则。从事实上来看，没有一个法治国家允许事后法。美国也许是禁止刑法追溯既往最为彻底的国家，在1789年的著名判例“格尔德诉布尔案”（Galder v.Bull）中，就已经宣布以下法例：“四种立法为违反宪法对‘事后’之禁令：（1）将行为时无刑法禁止之行为科以刑罚的立法；（2）事后减少犯罪构成要件而增加行为之犯罪可能性之立法；（3）事后将刑度增高之立法；（4）改变刑事证据法则，而事后容许较少或较简单之证据作为判罪根据的立法。”

需要讨论的是立法解释与司法解释的效力问题。这里存在许多情况：一是原来没有立法解释与司法解释，后来有了立法解释与司法解释；二是原来已有立法解释与司法解释，但后来立法解释与司法解释相应地出现了变更；三是原来已有司法解释，后来出现了更高效力的立法解释。对此，刑法理论上有人主张有效解释（正式解释）的效力与刑法的效力一样，都必须采取从旧兼从轻的原则，禁止不利于行为人的溯及既往，其理由大多是将有效解释当做了刑法的渊源。司法实践上也采取了这种态度。如最高人民法院、最高人民检察院2001年12月17日《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条指出：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”其实，正式解释并不是刑法本身，既然是对刑法的解释（而且排除了类推解释），那么，对现行正式解释之前的行为，只要是在现行刑法施行之后实施的，就得按正式解释适用刑法。不能因为没有正式解释或者正式解释不当，而否认对行为人适用刑法。或者说，不能因为没有正式解释或者正式解释不当，而对刑法作不当的解释与适用。因此，正式解释不存在从旧兼从轻的问题。否则，会出现以错误地适用刑法为代价来肯定以往的解释错误的不可思议的现象。不仅如此，承认司法解释适用禁止溯及既往的原则，还会违背立法权与司法权相分离的法治原则。

具体来说，对于从无正式解释到有正式解释以及正式解释的变更产生的问题，可以分为三类情形予以解释：其一，行为时没有正式解释，审理时具有正式解释的，应当适用正式解释。其二，旧的正式解释规定某种行为不构成犯罪，新的正式解释将该行为解释为犯罪。行为人在新的正式解释颁布之前根据旧的正式解释实施了该行为，但在新的正式解释颁布后才发现该行为的，可以认定为旧的正式解释导致行为人误解刑法，应根据法律认识错误的处理原则进行救济。即由于行为人不具有违法性认识的可能性，而排除其有责性，不以犯罪论处。其三，旧的正式解释将某种行为解释为犯罪，但新的正式解释规定该行为不构成犯罪。行为人在新的正式解释颁布之前实施该行为的，不应以犯罪论处。这并不意味着对正式解释采取了从旧兼从轻的原则，而是因为该行为并未违反刑法。

（四）禁止类推解释

禁止类推解释，被公认为罪刑法定原则的一个内容。形式侧面的禁止类推解释，是禁止一切类推解释，即禁止法官创制任何新的法律规范。因为类推解释导致刑法的规定适用于相似的情况，“相似就是客观事物存在的相同与变异矛盾的统一”，两种现象之间只要存在相同之处，人们就可以说它们是相似的。这样一来，任何行为都可能与刑法规定的行为相似，都有被科处刑罚的危险。

禁止类推解释既可以由民主主义解释，也可以由预测可能性解释。立法机关是通过文字表述其立法目的与法条含义的，因此，在解释刑法时，只能在立法文字可能具有的含义内进行解释；同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定文字含义时，应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。如果可以类推解释，则意味着立法机关通过文字表述其立法目的与法条含义成为泡影。

刑法通过其文字形成规范从而指引、指示人们的行为；或者说，国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为。在了解的过程中，国民当然会想到用语可能具有的含义；因此，在用语可能具有的含义内作出解释，就不会超出其预测可能性；如果将国民根据刑法用语所预想不到的事项解释为刑法用语所包含的事项，就超出了国民的预测可能性，从而导致国民实施原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚。所以，类推解释的结论，必然导致国民不能预测自己的行为性质后果，要么造成行为的萎缩，要么造成国民在不能预见的情况下受刑罚处罚。

罪刑法定原则所禁止的类推解释，“超出了通过解释才可查明的刑法规范规定的内容”，是“为制定新法律规范目的而类推”。禁止这种类推的要求，实际上包含在许多思想家、理论家所提出的法治原则之内。如前所述，罗尔斯提出了几项法治原则：一是法律的可行性；二是对类似案件以类似方法处理；三是法无明文不为罪的原则；四是那些规定自然正义观念的准则。他说：“无法律即不构成犯罪的准则及其所包含的规定，也来自法制思想。这个准则要求，法律应该是众所周知的，明确宣布的；法律的含义应有清楚的规定；法令的条文和意图都必须具有普遍性，而不能用作损害可能被明确指名（剥夺公权条例）的特定个人的一种手段；至少对比较严重的犯罪应有严格的解释；刑法的追溯效力不应不利于适用刑法的人。”其中的“至少对比较严重的犯罪应有严格的解释”，显然是排斥类推的。再如，拉兹提出的法治的第八个原则便是，不应该容许预防犯罪的机构利用自由裁量权而歪曲法律。这其中包含了禁止通过自由裁量创立新的刑法规范的类推适用。富勒提出的第八个法治原则是官方行为与法律的一致性，他特别指出：“法治的实质必然是：在对公民发生作用时（如将他投入监牢或宣布他主张有产权的证件无效），政府应忠实地运用曾宣布是应由公民遵守并决定其权利和义务的规则。如果法律不是这个意思，那么，就什么意思都没有。”既然要求忠实地运用既定规则，就意味着不能对规则作超出公民预见可能的解释。所以，禁止创制新刑法规范性质的类推，实际上也是法治原则。

（五）禁止绝对不定（期）刑

作为法定刑，必须有特定的刑种与刑度。如果刑法对某种行为并没有规定刑罚，那么，根据“没有法定的刑罚就没有犯罪”（Nullum crimen sine poena legali）的原则，该行为便不是犯罪。同样，如果刑法只是规定对某种行为追究刑事责任，但没有规定特定的刑种与刑度，司法机关因为没有适用刑罚的标准，事实上也不可能追究刑事责任。所以，不同时代的刑法通常都对犯罪规定了特定的刑种与刑度。所不同的是，在一段时间内，西方一些国家的刑法（如1791年的《法国刑法典》）规定了绝对确定的法定刑，使法官没有裁量的余地。从表面上看，刑法规定绝对确定的法定刑，有利于保障人权。但事实上，任何一种具体的犯罪都可能有不同的违法程度与不同的责任程度，特别预防的必要性大小也不相同，而绝对确定的法定刑只能以该种犯罪的平均程度的罪行为根据予以确定，反而侵害了那些违法、责任程度相对轻微、特别预防必要性较小的部分犯罪人的权益。所以，现代各国的刑法都规定了相对确定的法定刑。由于刑法规定了相对确定的法定刑，法官不仅应当以相对确定刑为依据裁量刑罚，而且必须作出具体的裁量，即必须宣告具体的刑罚，而不能宣告不定期刑。相对确定的法定刑，一方面限制了法官自由裁量的权力，另一方面也有利于实现罪刑的均衡，因而符合法治的要求。