第二节 行政法的渊源

行政法的渊源是指行政法律规范的外部表现形式或来源。不同国家的法律制度不同，行政法的渊源也不尽相同，如大陆法系国家行政法的渊源与英美法系国家行政法的渊源就存在很大差别。同一法系不同历史传统和不同经济、政治制度的国家，其行政法的渊源也不尽相同，如法国和德国同属大陆法系国家，但法国行政法院的判例是行政法的重要渊源，而德国却有更多的行政法制定法渊源。我国行政法主要来源于各类国家机关创制的具有法律效力的规范性文件。一般来说，我国行政法的渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、行政规章等。此外，国际条约与协定、法律解释等也是我国行政法的渊源。

一、宪法

宪法是国家的根本大法，规定国家的基本制度，具有最高的法律地位和法律效力，是各项立法的依据。宪法作为一种法律文件的形式，其涉及行政活动有关的条文是行政法的基本渊源。作为行政法的渊源，宪法包含的行政法规范主要有：关于国家行政机关活动基本原则的规范；关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范；关于行政区域划分和设立特别行政区的规范；关于公民基本权利和义务的规范；关于外国人的合法权益和义务的规范；关于国有经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政法律关系中的权利、义务的规范；关于国家发展教育、科学、医疗卫生、体育、文学艺术、新闻广播、出版发行等事业方针政策的规范；关于发挥知识分子作用、建设社会主义精神文明，推动计划生育、保护环境、防止污染和其他公害的规范；关于加强国防、保卫国家安全和维护社会秩序的规范等。

二、法律

法律是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、发布的规范性文件。它包括由全国人民代表大会制定的基本法律和由全国人民代表大会常务委员会制定的一般法律。法律作为行政法的渊源，是指法律文件中具有关于行政活动的法律规范才属于行政法，而不是所有的法律文件都属于行政法，因为法律也可以是民法、刑法等其他部门法的渊源。法律作为行政法的渊源主要有以下几种类型：一是某些法律中只包含行政法规范，可以称之为行政法律。如《行政处罚法》、《行政监察法》等。二是某些法律中主要包含行政法规范，同时还包含一些其他法律部门的法律规范。如《土地管理法》、《森林法》等。三是某些法律主要作为其他部门法的渊源，同时也包含一些行政法规范。如《婚姻法》中关于结婚登记的规范，《商标法》中关于商标登记、管理、争议裁决的规范等都属于行政法规范。

三、行政法规

行政法规是指国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法、法律以及全国人大及其常委会的授权，按照法定程序制定的规范性文件。行政法规的名称有条例、规定、办法和实施细则等。行政法规在全国范围内适用，其内容涉及政治、经济、教育、科技、文化、外事等各个方面，是行政法的重要渊源。行政法规的效力低于宪法和法律，高于地方性法规、规章和其他规范性文件。行政法规作为行政法的渊源，必须符合两项要求：（1）行政法规“根据”宪法和法律制定，且不得违反法律保留原则。根据宪法和《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的规定，国务院为执行法律制定的行政法规，必须严格“根据”法律作出规定，既不能超出法律的范围，也不能与法律相抵触。另外，国务院在其职权范围内有权制定行政法规，但是必须遵守法律保留原则，不得侵犯全国人大和全国人大常委会的专属立法权。违反以上规定制定的行政法规无效。（2）行政法规必须按照法定程序制定与公布。国务院是制定行政法规的唯一主体，其他任何机关均无权制定行政法规。国务院制定行政法规必须按照《立法法》和《行政法规制定程序条例》规定的程序进行。行政法规由总理签署国务院令公布。行政法规签署公布后，应及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。

四、地方性法规

地方性法规指省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市、经济特区市（深圳、厦门、珠海、汕头）和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不与宪法、法律、行政法规等相抵触的前提下，制定的规范性文件。根据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）和《立法法》的规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，在不与宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）和《立法法》的规定，省、自治区人民政府所在地的市、经济特区市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会，在不与宪法、法律、行政法规和本省、自治区地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区人大常委会批准后施行，并报全国人大常委会和国务院备案。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。此外，经经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定地方性法规，在经济特区范围内实施。当地方性法规内容中具有调整行政关系的行政法规范时，也就成为行政法的重要渊源。

五、自治条例和单行条例

自治条例和单行条例是指民族自治地方的人民代表大会依据《宪法》、《立法法》、《中华人民共和国民族区域自治法》（以下简称《民族区域自治法》）和其他法律规定的权限，结合当地民族政治、经济和文化的特点，制定的规范性文件。自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

自治条例和单行条例不同于地方性法规。首先，地方性法规必须“不同宪法、法律、行政法规相抵触”；而自治条例、单行条例则可依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作某些变通。其次，地方性法规由省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市、经济特区市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定；而自治条例、单行条例则由自治区、自治州和自治县的人民代表大会制定。最后，地方性法规须报全国人大常委会备案；而自治区的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准，自治州、自治县的自治条例和单行条例须报省或自治区人大常委会批准并报全国人大常委会备案。

自治条例和单行条例在内容上也涉及行政权和公民的权利与义务，因而也是行政法的渊源。自治条例和单行条例在本行政区域内有效。

六、行政规章

行政规章包括中央部门规章和地方政府规章。根据《立法法》的规定，部门行政规章是指国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，按照法定程序制定的规范性文件。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。地方政府规章是指省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市、经济特区市和经国务院批准的较大的市的人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规范性文件。地方政府规章可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（2）属于本行政区域的具体行政管理事项。

行政规章的名称一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”。行政规章在内容上应当明确、具体，具有可操作性。法律、法规已经明确规定的内容，行政规章原则上不得作重复规定。行政规章是行政管理活动的重要根据，其数量之多、适用范围之广、使用频率之高均是其他形式的行政法渊源无法比拟的。但是，从我国目前来看，行政规章作为行政法的渊源，其效力具有特殊性：作为行政管理的依据，它具有完全的法律效力；但在行政诉讼中只能参照适用，不具有完全的法律效力。

规章以外的规范性文件能否作为行政法的渊源？对此，学者们持有不同的观点：有学者认为，规范性文件是行政法的渊源，是行政主体实施行政行为的依据。有学者认为，规范性文件既不是法的渊源，在行政诉讼中也没有直接的依据意义，只在行政行为的实施中有很大的作用，即对行政行为具有程序上的约束力。还有学者认为，规范性文件在一定范围内应当作为行政主体实施行政行为的依据。这个范围应从以下几个方面来把握：（1）理由的依据。（2）被援用的依据。规范性文件可以作为人民法院审理行政案件的根据，但应限定于判决的理由部分。即人民法院在审理行政案件时，应以规范性文件作为衡量和判断行政行为是否合法的标准和尺度，并在判决理由部分予以直接引用。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干问题解释》）第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”规范性文件在一定范围内可以作为人民法院审理行政案件的依据，但对人民法院并没有拘束力。与法律规范不同，法院有权而且应当审查规范性文件的合法性，而不是对规范性文件作无条件的援引和适用。通过审查，如果认为规范性文件是合法有效的，就以此作为衡量和判断行政行为是否合法的标准和尺度，并在判决书中予以引用；如果认为规范性文件是不合法的，则不承认其效力，不予适用。正因为规范性文件对法院没有拘束力，因此它不是行政法的渊源。我们赞同最后一种观点。

七、国际条约与协定

国际条约是指两个或两个以上的国家签订的，规定其相互之间在政治、经济、文化、法律、贸易和军事等方面的权利和义务的各种协议的总称。协定是指两个或两个以上的国家的政府签订的，规定其相互之间在政治、经济、文化、法律、贸易和军事等方面的权利和义务的各种协议的总称。我国参加和批准的国际条约或与其他国家签订的协定，其内容有的涉及国内行政管理，成为调整国家行政机关与公民、法人及其他组织或外国人、无国籍人之间行政关系的行为准则，因此，它们也是行政法的渊源。例如，我国和世界很多国家签订的领事条约，其中关于领事馆的设立、馆长的任命、承认、领事的职权、护照和签证的颁发，同派遣国国民的联系、公证和认证、监护托管等规定都涉及国家行政管理，调整着一定领域的行政关系。再如，我国已加入WTO, WTO的协定和协议总体上属于国际行政法的范畴，其宗旨是通过逐步地减少和消除由各成员方政府设置的贸易壁垒，实现贸易自由化。确保WTO的协定和协议在成员方管辖的区域内得到实施，是WTO成员方的一项最基本的义务。我国在入世的有关文件中郑重承诺，中国将以统一、公正和合理的方式实施WTO的协定和协议。至于国际条约与协定是直接作为法律适用还是必须先转化为国内法才能适用，对此尚无明确规定。在该程序问题没有解决以前，一般承认国际条约与协定的直接效力，即具有直接的适用性（保留条款除外），它们是行政机关从事行政管理活动、法院审理行政案件的依据。国际条约的效力一般高于国内法律、法规。如我国《行政诉讼法》第72条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。”

八、法律解释

法律解释是指有权国家机关依法对现行法律规范及其适用作出的阐释、说明或补充。根据1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》的规定，法律解释包括立法解释、司法解释、行政解释和地方解释。立法解释权属于全国人民代表大会常务委员会。根据《立法法》的规定，法律有下列情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（1）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（2）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。司法解释权属于最高人民法院和最高人民检察院。凡属于审判工作或检察工作中如何具体应用法律的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或决定。行政解释权属于国务院及其主管部门。不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题，由国务院及其主管部门进行解释。地方解释权属于省、自治区、直辖市的人大常委会和省、自治区、直辖市人民政府主管部门。凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由制定地方性法规的省、自治区、直辖市的人大常委会进行解释或作出规定；凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。

除了对法律和地方性法规需要进行法律解释外，对行政法规和规章也存在进行法律解释的问题。不过，我国目前对此缺乏明文规定。我们认为，根据全国人民代表大会常务委员会关于法律解释权限的规定所体现的精神，凡属于行政法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由制定行政法规的国务院进行解释或作出规定；凡属于行政法规如何具体应用的问题，可由国务院或其主管部门进行解释；凡属于行政规章条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由制定行政规章的行政机关进行解释或作出规定；凡属于行政规章如何具体应用的问题，如果是部门规章，可由制定规章的国务院的工作部门进行解释；如果是地方政府规章，可由制定规章的省级人民政府及其主管部门，以及制定规章的较大的市人民政府及其主管部门进行解释。

法律解释的效力与所解释的法律文件相同，其中对行政法律规范的法律解释属于行政法的渊源。