第一节 作品及其保护条件

▶ 1.1 作品的含义

作品（works）是著作权法意义上的基本概念，是著作权的客体。如果一个人想要让他人能够客观的了解、欣赏自己的思想情感或者研究成果，必须通过一定的形式，如语言、文字、声音等加以表达，这种将内心思想情感借助语言、符号等形式加以表达的过程就是创作，由此而形成的具有独创性的智力成果便是作品。由此可见，作品是作者的智力创作成果，是作者意识观念和思想感情的表达。只有著作权法意义上的作品才能被赋予著作权，作品的创作者也才能被称为作者，因此对作品的认定是构成权利人主张著作权的前提。

根据我国2002年《著作权法实施条例》第2条规定，“著作权法所称作品是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”《伯尔尼公约》（1971年文本）第2条也规定：“‘文学艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切作品，不论其表现方式或形式如何……”因此在理解作品的含义时应该把握以下几点：第一，作品涉及文学、科学、艺术领域，是人类智力创作成果，纯粹鬼斧神工的自然风光比之人工雕刻有过之而无不及，但并非人类智力成果，因此不能构成著作权法意义上的作品；机器自动生成的文档也不能构成作品。第二，作品应是能够为他人客观感知的外在表达，作品的表现形式或方法不影响作品的构成。第三，由于世界各国的文化传统和法律制度存在着许多差异，国家之间，甚至同一国家不同历史时期对作品的内涵与外延的界定均有不同。总的说来随着科学技术的进步和社会经济的发展，作品的范围在不断地扩大，许多传统上不被视为作品的内容也被囊括到著作权作品的范围。

▶ 1.2 作品的构成

1.2.1 作品是思想的表达

现代著作权法借助了思想/表达（idea/expression）的二分法，规定著作权法保护的是表达而不是思想。一般而言，著作权法中的思想观念是指概念、原则、创意、发明、发现、程序、工艺、方法、系统、运算方式、原理或发现等，其含义上比通常所说的思想观念宽泛。著作权法中的表达则是只对上述思想观念的主观表述，可以采用各种方式，包括文字、音符、数字、色彩、形体动作等。

著作权法只保护对于思想观念的独创性表达，而不保护思想观念本身，这是著作权法的基本理念，也是世界各国在对待著作权法的功能方面的一致的共识。例如，《美国版权法》第102条（b）规定：“在任何情形下，对作者独创的版权保护，不得扩大到任何思想、程序、方法、系统、运算方式、概念、原理或发现，无论作品是以何种形式对其加以描述、解释、说明或体现的。”《伯尔尼公约》（指南）第2条第1款指出：“一个人公开他的思想后，是没有办法阻止他人使用这一思想的。但是这一思想一旦被阐述或者表达出来，就存在着对借以表现这一思想的文字、符号、线条等的著作权保护。换言之，能够受到保护的是表现形式而不是思想本身。”TRIPs协议第9条第2款也规定：“著作权保护应及于表达方式，但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。”例如，某人发明了一个新产品，该新产品生产的技术方案可以申请专利权保护，但是对该技术方案的说明既可以采取图例方式，也可以采取文字方式，不同的人可以有不同的说明方式，只要是独立完成的，便可以各自取得著作权而互不干扰。如果某人为此写了一篇论文，那么他就对该篇论文享有著作权。凭借着著作权，他可以在保护期内禁止他人未经许可复制或者以其他方式使用该作品，也有权制止他人抄袭该作品。但是，依据该著作权他并不能禁止他人依据该论文内容生产新产品，也不能依据该著作权阻止他人对该技术方案作独立的表达并形成另外独立的作品。在这里，技术方案本身就是作品所要表达的思想观念。

根据思想/表达二分法，客观事实均不能获得著作权保护，包括经过作者艰苦劳动发掘的事实和经过长期科学研究发现的客观事实。美国法院在1971年判决的“米勒诉环球城市电影制片公司”案件即为其典型。在本案中，原告根据真实的绑架案件创作和出版了作品《黎明前的83小时》，被告阅读后认为，该作品描述的案件是制作电视剧的好题材，于是在未经原告许可的情况下创作了电视剧《漫长之夜》，并因此而引起双方的诉讼。第五巡回法院终审判决认为，版权保护只延及作者对事实的表达，而不延及事实本身。由于事实不来源于任何人，因而属于公有领域中可以被自由使用的思想。

当思想与表达密不可分或某种思想观念只有一种或有限的几种表达形式的时候，则著作权只能选择既不保护思想，也不保护表达，即所谓的思想和表达的合并理论。因为在这种情况下，他人为了表达同样的思想，只能使用同样或者基本相似的表达，对该类表达提供保护就相当于保护了该思想。譬如，当使用十分简洁的语言表述一种游戏规则的时候，可供选择的表达方式就会变得很少。在这种情况下，思想和表达几乎是统一的。合并理论主要适用于功能性作品和事实性作品，如数学公式、竞赛规则等。与此密切相关的还有适用于文学作品的“情景理论”。根据合并理论的基本精神，文学作品中的某些要素，如事件、人物的特性和特定的背景等，不应受到著作权法的保护，因为在处理同一主题时不可避免地会使用到的类似的要素，对该类要素提供著作权保护必然会妨碍其他人就同一主题进行创作的可能。例如，表现“文化大革命”背景的电影，往往有高音喇叭播放的声音和铺天盖地的大字报的场景等。

需要注意的是，虽然我们试图界定思想与表达的分界以确定著作权法保护的边界，但是事实上至今尚无公认统一的量化标准来明确界定这种情况，因此，对于思想/表达不应用作语义学上的解释，而应该把它们置于法理的意义上进行区分。

1.2.2 作品应具有独创性

作品的独创性（originality）又称原创性，是指作品由作者独立创作完成而区别于其他作品的特异性或差异性。由于文化的传承性，严格来看，任何一部作品的创作都必须依赖和借鉴前人的成果，因而区分公有领域与私权范畴是知识产权各种制度设置中首先要面对的问题。在著作权法中，独创性就是其中一个非常重要的标准。独创性中的“独”强调的是独立完成，即作品的完成是作者自己的判断、选择、设计的结果，既不是对已有成果的抄袭，也不是依既定程式的演绎推算。“创”强调的是作品的智力创造性，即作品体现了作者的精神劳动和智力判断，而非简单地临摹或材料的堆集。

在理解独创性上应注意把握以下几个方面：

（1）独创性是指作者表达的独创，而非表达的思想、观念、信息或作品的主题、题材等。事实上，古今中外的文学作品所表现出来的主题无非是爱恨情仇，但是这一点并不妨碍作者采用各自的表达方式去演绎、诠释、阐述、论证和表达。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”

（2）创作是直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动，如果仅是为他人的创作做些组织工作，或提供咨询意见，或提供物质条件，或进行其他辅助性工作，则不构成创作。

（3）创作是一种事实行为，与创作者的民事行为能力无关。因此，创作者是否具备民事行为能力不会影响其对著作权的享有，因而未成年人就其作品同样享有著作权。

（4）独创性仅要求最低限度的创作性，这主要是基于以下理由：

第一，独创性不同于新颖性和创造性，不要求作品具有类似专利发明创造的新颖性（所谓的“最新”、“第一”），也不要求具备创造性（“与已有成果相比具有显著的进步性”），而只要求作品必须是由作者独立完成。即使作品描写的主题相同，只要内容的表达具有区别于他人作品的特异性即可满足独创性要求，而不管作品创作的先后以及作品的形式等。

第二，世界各国由于历史文化传统、经济发展水平以及政治法律制度的不同，因此对作品的创造性要求也不一样。一般说来，大陆法系国家对创作高度有一定要求，如德国著作权法区分“摄影作品”和“照片”，只有表达了摄影师的艺术观点与创造力的照片才会被认为属于摄影作品，而平庸的业余爱好者所摄制的照片，以及在企业活动中为应付公事而制作出来的照片，由于其“创作性”较低，并不能作为摄影作品而受到著作权的保护。美国最高法院在“费斯特出版公司诉鲁雷儿电讯服务公司”案件中表明了这样的立场：版权中所使用的“原创性”这一术语，仅意味着作品是由作者独立创作的（与复制其他人的作品相反），而且至少具有某种最低限度的创造性。当然，创造性要求的水平是极低的，甚至有一点点就可以满足。相形之下，中国法律并没有就作品的创造性程度作出明确要求。由于在中国的著作权法中邻接权的种类远少于德国等大陆法系国家，为了避免含有一定智力创造性的劳动成果被排斥在著作权法保护之外，因此，中国法对著作权作品的创造性要求的门槛并不高，一般认为仅仅需要具备最低限度的创造性即可。

第三，独创性的判断标准因作品的性质而有所不同。一般而言，虚构性的作品（fictions）中，创作者通过独特的眼光来过滤现实，就同一主题作出不一样的表达，具有较高的独创性。然而，在事实性和功能性等非虚构的作品（nonfictions）中，由于受到事实、程式、惯例等的限制，本身难以构成独创性作品，所以很小的变化可能就被认定为具有独创性。在人物传记、历史研究类作品中，由于作者使用的资料相同或基本相同，独创性体现更多的是在资料的选择、编排和说明上。而对已有作品的再创作而言，再创作的作品同原作品相比必须具有客观的可被识别的变化才可以认定其具有独创性。

第四，独创性与作品的学术和艺术价值无关；亦与作品质量和销量无关。作品的独创性与作品的水平、质量和价值不存在直接关系，因此在此种意义上说，独创性对作品的质量没有要求。何况作品的学术艺术价值本身难以客观评判，一些天才艺术家生前作品无人光顾死后价值连城的实例比比皆是。

1.2.3 作品应具有可复制性

只有具备公开和传播的可能性，作品的社会效益才能得以显现，著作权人的利益也才能真正充分实现。如果只是作者的思想而不具有一定的表现形式，则这种思考便无从把握，因此作品必须以一定的物质形式固定和再现，例如，现场表演可以用录像方式固定、口述作品可以口口相传、文字作品可固定在纸面上或电脑中。作品的复制形式多样，包括印刷、绘画、摄影和录制等。

▶ 1.3 作品的保护条件

作品的构成属于事实判断，其考察的目标在于是否有经由构思到表达的事实存在；而作品的保护条件则属于价值判断，其关注的是思想表达是否值得由著作权保护。我国2002年《著作权法实施条例》对作品的界定表明著作权法意义上的“作品”本身即包含了一定的价值判断因素（独创性的具备与否的判断即属价值判断），只有构成了著作权法意义上的作品才能受著作权法保护。作品的构成是其受保护的前提。作品的保护条件如下：

第一，保护条件因作者国籍不同而有所不同。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国与中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有著作权；中国公民、法人或者其他组织的作品自其完成时即受保护。

第二，作品在法定保护期内。著作权法规定了作品的受保护期限，一旦保护期届满，作品便会进入公有领域，除著作人身权依旧有效外，相关作品便成为公共资源，任何人均有权自由使用。

第三，不与法律的特别规定相抵触。