第四章 商合伙

第一节 商合伙概述

一、商合伙的界定

商合伙，是最古老也是市场经济环境中最主要的商事主体形式之一。它起源于古巴比伦，有着悠久的历史。早在公元前18世纪，《汉穆拉比法典》第99条就已规定了合伙的原则，即某人按合伙的方式将银子交给他人，则以后不论盈亏，他们在神面前均分。罗马帝国时代，合伙制度已高度发达。虽然那时的合伙主要是以合同的形式出现，合伙的组织体形式不很明显，但毕竟，合伙组织是在早期简单的合伙合同的基础上逐渐发展形成的。至15世纪，合伙已成为当时的一种主要经营形态。此后，伴随着资本主义生产力和生产关系的发展，欧美各国相继颁布了有关合伙的立法，逐渐形成了现代各国规范、系统的商事合伙法律制度。但是，各国或地区立法对商事合伙的具体界定还是存在着一些差异。例如，1807年颁布的《法国商法典》把商事合伙表述为“是一种对外业务活动的联合体，具有营利性质”,“商事合伙的业务活动必须在商号的名义下进行”。在美国，“合伙”、“合伙关系”均由一个词“Partnership”表示。按美国《统一合伙法》的规定，“Partnership”是指“二人或二人以上作为共有人而成立的营利性组织”。

我国现有的法律制度中没有商合伙这一术语，只有“个人合伙”及“合伙企业”的概念。不过，《民法通则》第33条关于“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营”的规定，足以证明《民法通则》中确定的个人合伙制度已经带有明显的商合伙特征。而对“合伙企业”的界定，则是由《合伙企业法》加以明确的。根据该法的相关规定，合伙企业是指自然人、法人和其他组织依法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。根据《合伙企业法》的规定，设立合伙企业，除了要有合伙人的书面协议之外，还要有合伙人的出资、合伙企业的名称和生产经营场所等条件，并要依法进行登记，“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期”。可见，我国的合伙企业本质上就是商合伙。

国内外立法关于商合伙的表述虽有不同，但对商合伙构成要素及特征的揭示却非常接近，如都强调其组织性及营利性等。据此，本书把商合伙界定为：商合伙是两个或两个以上的合伙人根据合伙协议的约定而组建的营利性组织。

二、商合伙的法律特征

商合伙的法律特征可以从其自身的基本特点及其与其他商事主体的区别上加以考查。

（一）商合伙的基本特点

1．商合伙成立的基础是合伙协议。无论是普通合伙还是有限合伙，合伙人之间签订合伙协议是商合伙成立的前提。没有合伙协议，就不可能有商合伙。

2．商合伙成立的目的是从事营利性活动。营利性是包括商合伙在内的所有商事主体的共同特征，也是商合伙不同于民事合伙的最大区别。全体合伙人之所以愿意共同出资、共同经营、共担风险，就是为了共享收益，可以说，营利性是商合伙的生命之源。

3．商合伙不具有独立的法人资格。虽然法、日等国的立法赋予商合伙以法人资格，但包括我国在内的不少国家仅承认商合伙的独立主体地位而不赋予其法人资格。

（二）商合伙与商个人的区别

1．商合伙是两个以上的主体共同用以从事商事活动的形式，而商个人则是一个自然人单独用以从事商事活动的形式。

2．商合伙的出资人可以是自然人、法人或其他组织，而商个人的出资者不能是法人或组织，只能是单个自然人。

3．商合伙一定是一种组织，而商个人则不一定是组织。例如，我国的个体工商户虽属于商个人，但却不是经济组织。

（三）商合伙与商法人的区别

1．两者的法律地位不同。商合伙是非法人组织，而商法人是具有独立法人资格的实体。正是两者的这种差异决定了商合伙没有独立的责任能力，部分或全部合伙人必须对合伙的债务负无限连带责任；而商法人作为独立的主体，不仅有独立的权利能力，还有独立的责任能力。因此，除法定情形外，商法人的投资人无须对法人债务负责。

2．投资者可选择的出资方式不同。从各国的法律规定看，商合伙的合伙人不仅可以用货币、实物、知识产权等出资，还可以用信用、劳务等形式出资；而商法人的出资者（如公司股东）一般不能以信用和劳务出资。

3．内部管理模式不同。商合伙的管理模式取决于合伙协议的约定，法律一般并不直接、强制地规定商合伙内部的管理模式；而商法人（如公司）的内部治理模式是法定的，股东只能按照法定方式构筑法人内部治理模式，并按法定程序管理公司。

4．税收主体不同。由于商合伙并不拥有独立的法人资格，所以，它不是独立的纳税主体，商合伙的经营所得在分派给各合伙人后，由各合伙人分别交纳合伙人的所得税；而商法人因其独立的法人资格而必须交纳法人所得税。

三、商合伙的种类

最常见的商合伙类型有普通合伙、有限合伙及隐名合伙。

1．普通合伙。普通合伙是指两个以上的合伙人根据合伙协议而组建的、所有参与合伙的合伙人均对合伙债务负无限连带责任的合伙。

2．有限合伙。有限合伙是指参与合伙者约定，一部分合伙人对合伙的债务仅以其出资额为限负责，另一部分合伙人对合伙债务负无限连带责任的合伙。有限合伙是英美法系商事组织法律制度中的一项极具特色的商事主体制度。

3．隐名合伙。隐名合伙本质上是隐名合伙人与出名合伙人之间的一种约定。在隐名合伙关系中，隐名合伙人通常是出资人，出名合伙人虽然有时也会有出资，但通常是不出资的，而是由隐名合伙人将其出资转移至出名合伙人名下，隐名合伙人不执行合伙事务，且仅以其出资额为限对合伙的债务负责；出名合伙人不仅负责经营合伙事务，而且还须对合伙的债务负无限连带责任。由于隐名合伙的业务执行权归出名合伙人，所以，出名合伙人通常又被称为出名营业人。隐名合伙是大陆法系的法、德、日等国创造的一种法律制度。

我国的《合伙企业法》只规定了普通合伙及有限合伙，没有规定隐名合伙。所以，本书将主要根据我国《合伙企业法》的规定，讨论商合伙中的普通合伙及有限合伙法律制度。