第二节 施米托夫与国际贸易法学

施米托夫（Clive M.Schmitthoff）（1903～1991）是国际贸易法学的主要创始人之一，曾任联合国法律顾问和联合国国际贸易法委员会主席。1921年就读于柏林大学和弗莱堡大学，1927年获民法和教会法博士学位。1933年纳粹掌权后，他离开德国移居英国，开始研究英国法，1936年取得英国律师资格及伦敦大学硕士学位。1953年该院授予其法学博士学位。从1948年起，施米托夫开始其教学生涯，先后受聘于英国、美国、加拿大、德国等多所著名大学担任教授、访问教授和名誉教授，同时担任英国法学教师协会、出口贸易协会副主席。英国《商法杂志》主编，《跨国经济法研究》编委会编委以及其他国家著名杂志的编委会顾问。

1966年施米托夫受聘为联合国法律顾问并以此身份起草了建议成立联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）的报告，1968年该委员会正式成立。

1974年联邦德国授予施米托夫大十字勋章。

施米托夫的主要著作有：《英国冲突法》、《出口贸易》、《货物买卖》、《出口货物买卖中的法律问题》、《公司法》、《变化着的经济环境中的商法》、《出口贸易代理协议》、《国际贸易法的渊源》、《国际贸易惯例的解释与适用》等。

施米托夫一生致力于国际贸易法的教学和研究，他对大陆法和英美普通法的深刻理解和融会贯通，使其在风格迥异的两大法系的主要国家中都获得了崇高的声望。由于他的学术地位和声望，促成了联合国国际贸易法委员会的成立，从而为国际贸易法学体系的建立和发展作出了重要的贡献。正如维斯切尔教授高度评价的：联合国国际贸易法委员会的顺利诞生，标志着国际社会的团结，象征着未来的希望、和平和信任。

施米托夫对国际贸易法学的最大贡献在于他建立了现代的国际贸易法的理论体系。

还在东西方严重对峙的20世纪50年代，他就以法学家敏锐的目光看到了一个崭新的法律部门——国际贸易法的出现。他说：“这一新的法律部门令人难以捉摸：它不是建立在通常的制定法或判例的基础上，而是渊源于惯例和习惯性做法。”“国际贸易法作为一整套自治法律规则已出现在我们这个时代。它在很大程度上独立于各国国内法，建立在普遍承认的合同自由和商事仲裁裁决这两条孪生原则基础上，并由调整有关专门问题的国际立法加以补充。”

施米托夫认为，国际贸易法的发展经历了三个阶段。第一个阶段是民族国家出现以前，当时的国际贸易法采取的是中世纪商人习惯法的形式。它由世界各地普遍遵守的一套习惯法规则构成。这个阶段的国际贸易法，无论在伦敦、巴黎、科隆、巴塞罗那、热那亚或下诺夫格拉德实施，结果都相同。第二阶段，上述普遍性的商人习惯法被纳入承袭了中世纪社会封建等级制度的各民族国家的国内法。该阶段发展的顶点表现为法国1807年通过的商法典、德国1861年颁布的统一商法典以及英国大法官曼斯菲尔德把商人习惯法纳入的普通法。第三阶段是当代。由于科技革命导致大规模生产方式的发展和国际贸易的扩大，国际贸易的法规开始超越一国国境，即具有旧的商人习惯法特征的国际主义概念的复归。1957年他在赫尔辛基大学发表的讲演中说道：我们正在开始重新发现商法的国际性。国际法—国内法—国际法这个发展圈子已经完成。各地商法发展的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着国际贸易法这个普遍性和国际性的概念发展。

1962年9月由国际法律科学协会与联合国教科文组织联合召开的东西方法学家参加的研讨会上，施米托夫作了关于国际贸易法律新渊源的报告。指出：我们这个时代的重大发展之一，是国际贸易法目前在经历着的变革，传统观点认为，这一法律部门和一般私法一样，都属于国内法的范畴……但是实践经验却不是这样：国际贸易法在所有国家都表现出越来越多的相似之处，而且这些相似之处已经远远超出了这一法律部门性质的要求，也超出了世界上计划经济国家与自由市场经济国家的划分，以及起源于罗马帝国的大陆法制度与起源于英国普通法制度的划分。国际贸易自治法作为新的商人习惯法，无疑已出现在我们的时代，该法对于具有不同的经济和社会制度以及不同法律传统的国家，具有普遍性。国际贸易法的渊源为国际立法与商业惯例，尽管这些用词不十分准确。国际立法指各国共同制订的规范性的规则，表现为国际公约或示范法的形式。前者如关于提单的海牙规则，后者如1964年海牙国际私法协会制订的两个国际货物买卖统一法。国际商业惯例由国际组织制订的商业习惯性做法和标准构成。这些习惯性做法通过制订成法律规则而获得固定的形式。典型的如《国际贸易术语解释通则》和《跟单信用证统一惯例》。国际立法特别适用于把强制性的法律规则强加给受该规则规范的人。国际商业惯例完全以当事人的自治为基础。它们只有在当事人之间的合同规定采用的情况下才予以适用。然而有时两者的界线会发生模糊，如有时会发生这种情况，国际立法的适用是选择性的，而国际商业惯例特别是成文的国际商业惯例有时也由国家立法机构授予制订法的效力。

关于主权国家与这些自治法的关系，施米托夫正确地指出，这些国际贸易法的新渊源通过主权国家同意和许可的方式得到认可，并通过包括公共秩序在内的各项强制性规则加以控制。1964年在施米托夫担任主编出版的《国际贸易法的渊源，东西方贸易专辑》一书中，施米托夫总结了国际贸易法所具有的三大特征：特征之一是其相对独立于国内商法；特征之二是利用公司这个商业形式作为单个交易的当事人一方；特征之三是国际贸易法与公法之间的密切联系。针对哥尔德斯坦教授提出的关于关税、配额、禁止性规定、外汇管制、信贷等“政府对国际贸易的干预”时，施米托夫提出，在这一点上，计划经济与自由市场经济国家之间没有实质性的区别。市场经济国家的政府同样采取一些调整性措施鼓励或限制对外贸易，或把它们纳入特定的渠道。他指出英国和法国的国际贸易法教科书中都承认一般国际贸易法与政府规章之间的联系，并把后者纳入国际贸易法的范畴。在比较了社会主义国家之间的对外贸易实践后，施米托夫认为，把对外贸易私法交易与国际间的系统规划相结合是社会主义国家贸易法的重要特征。正是由于这一特征，1958年《交货共同条件》才有可能得以发挥并被经互会国家赋予事实上的效力。

为了探求国际贸易法体系的理论基础，施米托夫对大陆法和普通法中的许多具体问题，如美国商法和欧洲商法，欧洲公司与商法，国际货物买卖合同的落空、风险转移、贸易代理、情势变迁、标准合同与免责条款、运输单据、信用证、仲裁等等作了大量的比较研究。在其1968年《国际贸易法的统一》一文中，他写道，现代商人习惯法是前所未有的，它背离了传统法律的概念。传统的法律是一国历史、经济和政治发展的产物。每个国家的法律制度所包含的概念只能在该国的社会背景下才能理解。但就现代商人习惯法而言，它并不含有全新的概念，而是比较法的产物。对许多法律渊源，尤其是对许多国家的法规进行比较，各国法律的特征已不再受到重视，而是把这些国家法律中所具有的共同的核心部分固定在现代商人习惯法的文件中，从而使该法的许多规则具有陌生的、综合性的特点。未来的国际贸易法将主要建立在不同于特定国家的法律制度的法律概念的基础上。而这正是比较法学可以为法律科学作出的最大贡献。

施米托夫的学术思想来自他对东西方法律，特别是大陆法系与普通法系法学理论和实践的深刻理解，更来自他高瞻远瞩、包容大度的一个真正法学家的胸怀。在他的讲演、报告、文章中，他不止一次地谈到我们这个时代所面临的主要问题之一，是必须使各民族国家的需求与国际合作的思想一致。这个问题无论是对各国政府还是像我们这样的对社会负有一定责任的每一位成员的良知来说都是一个挑战。……不发达国家的人民不再把贫穷和机会匮乏视为他们生存的自然条件，他们向富有的国家寻求帮助和援助……国际责任的重新觉醒使国际贸易法的发展进入了一个新阶段。

20世纪80年代初，他断言，20世纪法学发展的显著特征之一是国际贸易法作为一组单独法律规则的出现。

他认为，如果东西方国家之间的竞争……采取贸易形式而不是武装冲突或冷战的方式，那么国际贸易统一法就应担负起制订所有参加者都必须遵守的“比赛规则”的任务，作为实现和平共处的必要条件。而法学家们正“不惧怕挫折与失败，正在缓慢地构筑地区性和全球性的国际组织的框架，犹如正在树立高耸于世界每个城市中的摩天大厦的钢梁”。

作为世界著名的法学家，施米托夫是个杰出的理论家，又是一个杰出的实践者，他用其一生的精力构筑了国际贸易法学的理论框架，他对创设联合国国际贸易法委员会及其开展各项活动所作出的贡献，奠定了他在国际贸易法领域的独特地位，他的教学和研究成果，是世人研究国际贸易法学不可多得的重要文献。