第二节 单位金融犯罪问题

时下，尽管刑法理论上仍有人对单位成为犯罪主体的问题持否定态度，但是由于客观上我国刑事立法已经对此作了明确的规定（如我国《刑法》第30条明确规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任），因此理论上和实践中的认识已经趋向统一。特别是在我国金融犯罪领域，单位可以成为所有金融犯罪的主体不仅已经有了《刑法》第220条的规定，而且也已经成为人们的共识。

由于金融犯罪绝大多数是法定犯，因此单位成为大多数金融犯罪的主体。据笔者统计，在我国《刑法》规定的金融犯罪37个罪名之中，单位犯罪共有27个，占金融犯罪总数的73%。这27个单位金融犯罪分别是：擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，高利转贷罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，非法吸收公众存款罪，伪造、变造金融票证罪，伪造、变造国家有价证券罪，伪造、变造股票、公司、企业债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，操纵证券、期货市场罪，背信运用受托财产罪，违法运用资金罪，违法发放贷款罪，吸收客户资金不入账罪，违规出具金融票证罪，对违法票据承兑、付款、保证罪，逃汇罪，骗购外汇罪，洗钱罪，集资诈骗罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，保险诈骗罪。

其中，纯正的单位金融犯罪有3个（背信运用受托财产罪、违法运用资金罪和逃汇罪），占金融犯罪总数的8%；不纯正的金融单位金融犯罪有24个，占金融犯罪总数的65%。

需要指出的是，近年来，在具体金融犯罪案件的处理过程中，有关单位金融犯罪的认定和理解仍存在许多疑难问题，对此进行探讨具有很大的理论价值和实践意义。

一、单位金融犯罪的特征

根据现行《刑法》有关规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，是单位犯罪。可见，单位金融犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。

其中的公司，是指依法定程序设立，以营利为目的的法人组织，包括股份有限公司和有限责任公司。有限责任公司是指全体股东以各自的出资额为限对公司债务负清偿责任的公司。股份有限公司是指由一定人数的股东发起设立的，全部资本划分为股份，股东以所购的股份承担财产责任的公司。当然，这里所说的公司理应既包括本国公司，也包括外国公司和多国公司。公司是最常见的单位犯罪的主体。

其中的企业，是指依法成立并具备一定的组织形式，以营利为目的，独立从事商品生产经营活动和商业服务的经济组织。在相当长的一段时间里，我们将企业划分为全民所有制企业、劳动群众集体所有制企业和私人所有制企业等。在社会主义市场经济条件下，尽管目前有些工商登记中仍然存在这种企业划分，但是无论是公有企业还是私营企业均可以成为单位犯罪的主体。

其中的事业单位，是指依照法律或者行政命令成立，从事各种社会公益活动并拥有独立经费或财产的各种社会组织，具体分为国家事业单位和集体事业单位。我国大多数事业单位具有法人资格，因而一般都可以成为单位犯罪的主体。也有少数依附于某个行政机关或其他组织的事业单位，由于不实行独立预算，因而不具有法人资格。但是，这些非法人的事业单位在一定条件下也能成为单位犯罪的主体，条件就是它能以自己的名义从事社会事业活动，并且有一定的经费和收入能够享有某种民事权利和承担一定的民事义务，从而实际上已成为非法定的民事主体。在这种情况下，它虽然不能独立承担民事责任，但是却可以独立实施犯罪并独立承担刑事责任，因而可以成为单位犯罪的主体。

其中的机关，是指中央和地方各级国家权力机关、国家行政机关、国家军事机关、国家审判机关和国家检察机关。从理论上说，执政党的机关也可视为国家机关。国家机关是否能够成为单位犯罪的主体，在理论上历来争议很大。但是，由于刑法条文中已经明确将机关包含在单位犯罪的主体之中，因此从已然性立场分析，国家机关也可以成为单位犯罪的主体。

从以上有关单位犯罪的定义以及金融单位犯罪范围的分析不难发现，单位金融犯罪的基本特征：

1．单位金融犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪

单位犯罪是单位本身的犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪之集合。单位依赖于其成员而存在，如果没有成员，单位就不可能存在；反之，单位的任何成员，如果脱离了单位，就不具有其在单位中的地位和性质，不再作为单位的成员起作用，只是孤立的个人。单位成员之间按照单位的统一要求和一定秩序，相互联系，相互作用，协调一致，共同形成一个单位整体。

2．单位金融犯罪必须是以单位名义实施的犯罪

单位名义表现为犯罪由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施。单位犯罪虽然是单位本身犯罪，但是具体犯罪行为需要决定者与实施者。单位犯罪是在单位整体意志支配下实施的，不是单位内部某个成员的意志，也不是各个成员意志的简单相加，而是单位的整体意志。从形式上说，这种整体意志就是单位整体的罪过。单位整体意志形成后，便由直接责任人员具体实施。

3．单位金融犯罪是为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员谋取非法利益

为单位谋取合法利益的行为，不可能成立任何犯罪；仅仅是为单位少数成员谋取非法利益的行为，也不成立单位犯罪。为本单位谋取非法利益，包括为单位本身谋取非法利益，违法所得由单位本身所有，也包括以各种理由将非法所得分配给单位全体成员享有。

4．金融犯罪中并非所有的具体犯罪均可以由单位构成

单位犯罪必须由刑法分则明文规定且予以处罚。只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪，才存在单位犯罪及单位承担刑事责任的情况，并非一切犯罪都可以由单位构成。规定单位犯罪的法律是广义刑法的分则性规范，包括刑法典分则、单行刑法及附属刑法中有关单位犯罪的规定。从我国刑法有关金融犯罪的规定看，并非所有的金融犯罪的具体犯罪均可以由单位构成。如贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪等，单位均不能成为犯罪主体。

以上为单位金融犯罪的基本特征。但是，在司法实践中，单位金融犯罪和个人犯罪的界限还是很模糊。1999年6月18日，最高人民法院颁布了《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，规定以下两种情况应认定为个人犯罪：一是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；二是盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。笔者认为，在认定单位金融犯罪和个人犯罪过程中，必须以这些司法解释的规定为依据。

同时，在认定单位金融犯罪中需要注意的是，根据相关文件，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。

二、单位内部成员金融犯罪的司法认定

单位事实上是由一些自然人组合而成的团体组织，单位中的自然人的行为通常具有双重性质：有时具有单位行为属性，即其行为属于单位行为的组成部分；有时则具有自然人行为属性，即其行为仅仅只是个人行为。那么，同一单位内部的自然人与自然人共同实施金融犯罪，是按照单位金融犯罪处理抑或按照自然人共同金融犯罪处理？对此问题，理论上有不同的观点：

有的学者认为，单位内部的自然人可以构成共同犯罪。“法人共同犯罪是指在法人犯罪情况下，由法人组织的自然人构成的共同犯罪。在这种情况下，法人是单独犯罪，而法人组织中的自然人是共同犯罪。”“在我国刑法中，应当根据职权相关原则来认定法人共同犯罪。根据职权相关原则，可以构成法人共同犯罪的，应该是以下两种人：一是直接负责的主管人员。在刑法理论上，法人犯罪中的直接负责的主管人员，通常是指对法人犯罪负有主管责任的人员。这种人员相当于英美刑法法人共同犯罪中的间接实行者，通常是上级部门负有领导责任的人员，他们对下属的犯罪行为暗中默许、放任不管，甚至公开支持，因而根据职权相关原则，应当追究刑事责任。二是其他直接责任人员。在刑法理论上，法人犯罪中的其他直接责任人员是指在法人犯罪行为中起决定、策划、组织或者主要实施作用的人员。这种人员相当于英美刑法法人的共同犯罪中的直接行为者，通常是法人组织内部具有决策权的人员。应该指出，对于具体实行法人犯罪行为的人，是否构成共同犯罪，不可一概而论。根据职权相关原则，只有那些在法人组织中具有相关职权的人实施具体法人犯罪行为的，才构成犯罪。如果法人决策机构经过讨论决定实施某一行为，授权法人组织中的某个一般成员去具体实施，这个法人成员具有执行公务性质，在不知情的情况下当然不构成犯罪；在知情的情况下一般也不构成犯罪，只有知情而且在具体实施中起了主要作用的人才构成。”

也有持相同观点者认为，“在单位犯罪中，由于单位有关人员之间形成共同犯意，其行为也是指向同一目标，所以他们之间能构成共犯犯罪关系”。“对于犯罪单位内部的主管人员和其他直接责任人员之间可以成立自然人之间的共同犯罪，但他们与单位并非是共同犯罪的关系。判定一种行为是否为共同犯罪的依据就是共同犯罪的成立条件。而在这种情况下，犯罪单位的直接责任人员之间具有犯意联络，客观上实施了共同的犯罪行为（这种行为包括策划、组织以及具体实施，虽然他们之间的分工不同，但无碍共同犯罪的成立），因而完全符合自然人之间共同犯罪的成立条件，而且有助于合理地量刑。我们知道，在单位犯罪为故意犯罪且直接责任人员为数人时，如果不按共同犯罪来处理，则其中的主犯、从犯也就无从区分，但他们在单位犯罪中的具体作用也是有所不同的，有的起主要作用，有的则起次要作用，如果对他们都判处同样的刑罚，显非妥当。”“除单位负责人自己一人决定一人实施的单位犯罪外，在其他的单位故意犯罪中，直接责任人员之间是存在共同犯罪关系的。”

笔者认为，对于同一单位内部的自然人与自然人共同实施金融犯罪是按照单位金融犯罪处理抑或按照共同金融犯罪处理的问题，关键要看这些内部人员实施的犯罪是否在一个统一单位意志支配之下。单位内部的自然人之间共谋实施与单位无关的金融犯罪，如他们既不是以单位名义进行，违法所得也不归单位所有，这种情况已经完全不存在所谓单位金融犯罪问题，相关内部人员当然可以构成共同金融犯罪。相反，如果这些内部人员实施的金融犯罪是在单位的统一意志支配下共同进行，且违法所得也归单位所有，就属于单位犯罪，而不能构成共同金融犯罪。上述有关在承认单位犯罪前提下肯定单位内部人员可以构成共同犯罪的观点，显然值得商榷。因为单位内部的主管人员和其他直接责任人员都是在单位统一意志支配下实施犯罪的，他们的行为都只是单位整体行为中的组成部分。这种犯罪的主体只有一个，即单位。虽然在两罚制的情况下，单位内部的主管人员和其他直接责任人员也须承担刑事责任，但是他们作为自然人本身并非犯罪主体。

正因为在单位金融犯罪的情况下，单位内部人员共同实施的行为都只是单位行为的组成部分，他们的行为没有独立性，所以单位内部人员所实施的金融犯罪行为就不必区分主犯和从犯。2000年9月28日最高人民法院通过的《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》指出：“在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。”当然，笔者认为，是否区分主从关系与共同犯罪并无必然联系，因为在单位犯罪中同样也可以区分主从关系。如2001年1月21日最高人民法院颁发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚。主管人员与直接责任人员，在个案中不是当然的主、从犯关系，有的案件主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主、从犯。但在具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。”笔者认为，最高人民法院的座谈会纪要中的有些提法值得商榷，例如规定中明显混淆了“主从关系”和共同犯罪中的“主、从犯”这两种不同提法的内容，因为在共同犯罪中，具有主从关系的共犯成员并非一定可以分为主犯或从犯。但是，最高人民法院在这里明确地指出，对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员是根据其在“单位犯罪中”的地位、作用和犯罪情节决定主从关系，而不是根据其在“共同犯罪中”的地位、作用和犯罪情节决定主从关系。当然，是否可以区分主从关系应根据具体案情而定，对于主从关系明确的单位犯罪案件，对其内部人员仍可以区分主从关系。但是，这种主从关系是指在单位犯罪中起主要作用与起次要作用的关系，而绝对不是共同犯罪中的主犯、从犯关系。

三、单位与内部成员金融犯罪的司法认定

我国刑法对于大部分金融犯罪均规定单位可以成为犯罪主体。在这种情况下，单位作为一个完整的主体，与自然人一起形成共同金融犯罪就成为可能。例如，某些单位与某些个人勾结，以非法占有为目的，共同使用欺骗方法非法集资，数额达几百万元，并各有利益归属，严重扰乱了金融管理秩序并侵犯了公众的财产所有权。这种情况即属于自然人与单位实施的共同集资诈骗犯罪。

单位与自然人形成的共同金融犯罪，一般是指一个或者数个单位与该单位以外的一个或者数个自然人相勾结而实行的共同金融犯罪。在时下的金融犯罪中，单位与其内部成员互相勾结实施犯罪的情况相当普遍。例如，某证券公司的业务人员为获取不正当利益，与本公司领导商定利用公司和自己的资金优势，实施联合或者连续买卖行为，以操纵某一股票的交易价格，获利后由单位和单位中的业务人员双方根据事先的约定按比例分成。对于此案中单位以及单位中的业务人员应如何处理，理论上和实践中有不同意见。

有人认为，单位成员作为单位犯罪的直接责任人员，其行为具有单位犯罪的特征；同时，单位成员具有为自己牟利的目的，其主观方面及其行为均超出了单位犯罪的要素，具有相对独立性，对此可按单位犯罪的共犯处理。

有人则表示不同意，认为上述看法“一方面认为其行为属于单位犯罪的性质，另一方面又认为由于其具有为自己牟利的目的，具有独立性，可按共犯处理，那么究竟如何处理为好？而且依该观点，为单位牟利的部分属于单位犯罪，为自己牟利的部分则属于自然人的犯罪，这便人为地割裂了单位犯罪直接负责人员行为的整体性。另外，司法实践中，单位主管人员和其他直接责任人员实施单位犯罪的同时，为自己谋取利益的情况是广泛存在的。这也是单位犯罪中的一种常见现象，如果将这种情况都认定为自然人与单位之间的共同犯罪，是不切实际的。这种处理方式违背了刑法上‘禁止重复评价’的原则”。

笔者认为，在刑法意义上，单位内部成员是指单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员。其中，直接负责的主管人员是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可是单位的职工，包括聘任、雇用的人员。但是，由于金融犯罪案件往往涉及单位犯罪较多，而且涉及单位中的人员也较广，因此在确定相关刑事责任时，一定要注意控制一定的范围，把单位内部成员严格控制在单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，否则就有可能扩大打击面。在单位金融犯罪案件中，对于受单位指派或奉命参与实施了一定金融犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。

单位与其内部成员也可能构成共同金融犯罪。理由是：在一般情况下，单位内部成员尤其是对单位犯罪负直接责任的主管人员不会与本单位构成共犯，因为单位成员与单位是系统要素与系统整体的关系，单位成员为单位利益所实施的犯罪行为理应理解为单位整体犯罪行为的组成部分。即在单位犯罪情况下，单位与其内部成员之间的关系是整体与部分的关系，而不是共同犯罪的关系。尽管如此，并非单位内部的成员在所有情况下均不能与本单位构成共犯。正如前述，单位内部成员的行为虽然有从属于单位整体意志和行为的一面，但是也有独立于单位意志和行为的一面。即单位内部成员的身份具有双重性：他们既是单位中的成员，服从于单位的整体意志和利益，是单位的代表者、决策者，他们的思想、意志、行为属于单位；同时，他们也是社会生活中独立于单位的个体，具有自己独立的意志和行为。这种身份的双重性直接决定了他们的行为本身可能存在的双重性特征：既可能是单位行为的组成部分，又可能是个人的行为。在金融犯罪中，有时单位内部的自然人不仅仅是以其单位内部成员的身份，而可能是以独立的个人身份与单位共同实施某种金融犯罪。此时，单位内部人员的身份和行为的性质往往具有双重性，他既代表单位实施金融犯罪，属于单位行为的一部分；又代表个人实施金融犯罪行为，且与单位一起分取获得的利益，当然属于个人行为。笔者认为，这种情况理应属于单位和其内部人员构成的共同金融犯罪。单位内部人员这种双重身份的特性，足以表明对单位和其内部人员以共同金融犯罪处理并没有违背“禁止重复评价”的原则。对单位内部人员代表单位实施的金融犯罪行为，按单位犯罪追究其刑事责任；而对其代表个人实施的金融犯罪行为，则当然应该按自然人犯罪追究其刑事责任。上述认为这种处理方式违背了刑法上“禁止重复评价”原则的观点，实际上是站在对人评价的角度讨论这一问题的，从而得出了这种情况是对一个人作两次评价的结论。但是，事实上，刑法中的评价对象主要是针对人的行为而并非针对人。正是由于单位中的内部成员所实施的行为中既存在单位行为也存在个人行为，因此对同一人的不同行为分别进行评价不仅不是重复评价，相反这完全符合罪责刑相适应的原则。由此可见，单位与其内部成员构成共同金融犯罪不仅是完全可能的，而且也不违背刑法原则。

当然，在解决了单位与其内部成员可以构成共同金融犯罪的问题后，另一个问题就会随之产生：如何对单位内部成员定罪处罚？就定罪而言，在大多数金融犯罪的情况下，单位与其内部成员可能构成相同的罪名，如单位与其内部成员共同集资诈骗，犯罪所得由单位与其内部成员分别获得的情况。在这种共同金融犯罪的情况下，由于单位内部成员既为单位集资诈骗，又为自己集资诈骗，而且所有的犯罪行为均是在一个共同故意支配之下实施的，符合构成共同犯罪需要具有的共同故意和共同行为的特征，属于共同犯罪应该没有什么问题。那么，对于单位内部成员的行为是否需要实行并罚？笔者认为，这种情况也需要实行并罚。理由是：在这种情况下，由于利益的归属不同，确实存在不同的行为，即这种共同金融犯罪是由单位金融犯罪行为和个人金融犯罪行为结合而成的。在通常情况下，对于单位与非单位内部成员构成的共同金融犯罪，我们在对单位适用双罚制进行处罚的同时，对于非单位内部成员必须按照其在共同犯罪中所起的作用追究其刑事责任。即在这类金融犯罪案件的处理中，我们既要追究单位的刑事责任，同时还要追究自然人的刑事责任。现在只是自然人犯罪主体与单位中直接负责的主管人员和直接责任人员合二为一了，但是共同金融犯罪行为仍然客观存在。因此，从理论和法律要求看，单位内部成员在与单位共同实施金融犯罪后，实际要承担的是两份刑事责任，即既承担单位犯罪中作为单位直接负责的主管人员和直接责任人员的刑事责任，还要承担与单位构成共同犯罪的自然人的刑事责任。就此而言，笔者认为，对单位内部成员的行为理所当然要实行并罚。刑法中只有数罪才能并罚，于是就出现了在相同罪名情况下如何并罚的问题。笔者认为，我们可以在具体适用刑法条文时，采用罪名前加“单位”和“自然人”等表述将他们区别开来，并在此基础上对单位内部成员实行数罪并罚。

需要指出的是，在某些非金融犯罪的情况下，单位与其内部成员共同实施了单位不能成为犯罪主体的犯罪。例如，单位与其内部人员共同实施了贷款诈骗犯罪行为，单位与其内部成员分获所骗得的贷款。由于刑法有关贷款诈骗罪的主体的规定并不包含单位，而按照最高人民法院的相关会议纪要精神，单位实施贷款诈骗行为，可按合同诈骗罪处理，于是就产生了对这一共同贷款诈骗犯罪中的单位和内部人员如何定罪和处罚的问题。笔者认为，这种情况主要是由于刑事立法本身规定得不够完善所引起的。由于单位和自然人犯罪本身并不是一般主体和特殊主体之间的关系，因此我们不能简单地用解决共同犯罪中非特殊身份成员犯要求是特殊身份罪的原理和思路加以考虑。根据罪刑法定的要求，单位犯罪必须由刑法分则专门规定；刑法没有规定的，单位就不能成为某种犯罪主体。就此而言，笔者主张，在单位与其内部成员共同实施非金融犯罪，且单位所定罪名与内部成员所定罪名不一致的情况下，可以各按各的罪名定性，不应该强求定一个相同罪名。按此思路，对于上述单位与其内部人员共同实施贷款诈骗犯罪行为的处理，我们可以对单位（包括单位内部成员的单位行为）以合同诈骗罪定性，对单位内部成员的个人行为以贷款诈骗罪定性。这可以说是对共同犯罪成员按不同犯罪定性的又一特例。在此情况下，对于单位内部成员的行为就可以分别按照合同诈骗罪与贷款诈骗罪定性，并实行数罪并罚。

四、单位与委托代理人金融犯罪的司法认定

在认定自然人与单位共同金融犯罪案件时，有一个问题很值得研究：实践中，由于许多单位进行相关经济活动时往往都是通过委托代理人的方式进行的，因此就产生了单位与其委托代理人之间是否可以构成共同金融犯罪的问题。对此问题，有人认为，单位与其委托代理人不能构成共同金融犯罪，其理由是：单位的委托代理人并不具有独立的法律关系主体资格，他的意志和行为受到单位的影响和制约。他只能以被代理人的名义在代理权限内活动，在此范围内，其行为视为单位行为。因此，单位代理人以被代理人的名义在代理权限内活动，给社会造成危害而构成犯罪的，也同样视为单位给社会造成的危害，从而构成单位犯罪，对代理人以直接责任人员追究刑事责任。

对此观点，笔者不敢苟同。这是因为，单位委托其代理人进行有关经济活动一般是由于单位的执行机构因各种原因不能执行单位主管人员决策的活动，在单位决策者的批准之下委托单位的代理人进行有关经济活动。在金融犯罪案件中也存在同样的情况，而且单位的决策者事先一般均承诺给委托代理人一定的“报酬”，这种报酬通常是以金融犯罪后获利分成的形式出现的。在此情况下，委托代理人接受委托所实施的代理金融犯罪行为在很大程度上是为了个人私利，而不是仅仅或单纯为了单位利益才实施金融犯罪。由于委托双方都是独立的法律关系主体，单位的代理人是作为其中一方独立的法律关系主体，具有独立的刑事责任能力，他以其独立的意志和行为在单位的授权范围内参与犯罪，实施的是金融犯罪代理行为，其代理的法律后果应该由其个人承担。另外，由于单位的代理人肯定不是单位的内部成员（否则也就不会有所谓代理关系存在），因此代理人所实施的行为当然不可能单纯为了单位利益参与实施金融犯罪行为。在这种情况下，也就很难将代理人视为单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员并要求其承担相应的刑事责任，而应该完全将代理人作为独立于单位之外的自然人并要求其承担刑事责任，即对于单位与其委托代理人所实施的金融犯罪行为应按照共同金融犯罪处理。

五、单位与自然人金融犯罪处罚标准的司法认定

对于单位与自然人形成的共同金融犯罪应该以什么数额作为起刑和量刑的标准，这是一个重要并亟待研究和解决的问题。由于我国刑法在规定自然人成为犯罪主体的基础上，对大部分的金融犯罪均规定单位可以成为犯罪主体，所以在大部分金融犯罪中单位与自然人可以形成共同金融犯罪。应该注意的是，刑法有关单位犯罪主体与自然人犯罪主体的法定刑规定并不完全一样，对于有些犯罪如金融犯罪等，有关单位犯罪主体和自然人犯罪主体所规定的法定刑标准完全一样；对于有些犯罪，则规定单位犯罪主体和自然人犯罪主体可处不完全一样的法定刑。例如，自然人犯内幕交易、泄露内幕信息罪，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。而单位犯内幕交易、泄露内幕信息罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。从这一规定不难发现，刑法对于自然人和单位犯内幕交易、泄露内幕信息罪规定了完全不同的法定刑，特别是在最高刑的设置上有很大区别，自然人犯内幕交易、泄露内幕信息罪最高可判至十年有期徒刑，而单位犯此罪，对责任人员则最高只能判至五年有期徒刑。参考其他有关金融犯罪的司法解释，自然人犯罪与单位犯罪的起刑点和量刑标准也有很大差别。在较长一段时间里，按照相关司法解释或追诉标准的规定，单位金融犯罪的起刑点和量刑标准要比自然人犯罪高五倍左右。按照最新的司法解释的规定，两者之间的差距为三倍。这样，就必然会引出一个问题：当单位与自然人构成共同金融犯罪时，对这一共同金融犯罪中的单位和自然人是否要统一按照刑法的规定以及司法解释中的一个标准作为起刑点和量刑的标准？如果要有统一标准，那么应该以自然人犯罪抑或以单位犯罪的法定刑以及起刑点和量刑数额为标准？理论上有人认为，如果自然人处于帮助犯的共犯地位，对其应当以单位犯罪罪名定罪处刑，即比照适用单位犯罪中直接责任人员的法定刑；如果单位与自然人在共同犯罪中都是共同正犯，则单位和自然人应当分别适用各自的法定刑。

笔者认为，对于单位与自然人形成的共同金融犯罪的处理，不宜按照统一标准对有关单位和自然人进行量刑，而应该采用不同起刑点和各自不同的量刑标准分别定罪和量刑。即对于共同金融犯罪中的自然人应按自然人金融犯罪的法定刑以及起刑点和量刑数额处理，而对于共同金融犯罪中的单位则应按单位金融犯罪的法定刑以及起刑点和量刑数额处理。

首先，对共同金融犯罪中的单位与自然人采用不同的法定刑以及起刑点和量刑数额标准并不违背刑法中共同犯罪的基本原理。在单位与自然人形成的共同金融犯罪中，尽管自然人和单位有共同的故意和共同的行为，但是这种共同的故意和共同的行为均只是针对犯罪而言的。就利益归属分析，单位与自然人各有自己的利益追求，虽然自然人和单位的利益由于共同故意的存在具有许多相同的内容，但是在共同金融犯罪中，各共犯成员所追求的利益事实上具有相当程度的可分割性特征。正是因为这一点，尽管是共同金融犯罪，但是其中的自然人和单位实际上均有各自的利益归属。在金融犯罪的定罪和量刑中，利益的归属无疑是至关重要并具有决定意义的内容之一。所以，对共同金融犯罪中的自然人和单位采用不同的法定刑以及起刑点和量刑数额标准是完全符合刑法原理的。

其次，对共同金融犯罪中的自然人和单位采用不同的法定刑以及起刑点和量刑数额标准完全符合刑法确立的罪责刑相适应的原则。所谓罪责刑相适应的原则，是指犯罪社会危害性程度的大小是决定刑罚轻重的重要依据，犯多大的罪就处多重的刑，做到重罪重罚、轻罪轻罚，罪刑相当、罚当其罪。从我国刑法以及有关司法解释的规定看，对于金融犯罪的单位和自然人实际上均采用了不同法定刑以及起刑点和量刑数额标准。这种不同的标准显然体现了罪责刑相适应原则的要求，因为单位犯罪毕竟不同于自然人犯罪，其对社会所造成的危害并不完全相同。正因为如此，在单位与自然人形成的共同金融犯罪中理应包含自然人犯罪的成分和单位犯罪的成分，即这是自然人犯罪与单位犯罪的结合，其中既具备自然人犯罪的特征，也具备单位犯罪的特征。对于其中的自然人按自然人犯罪的标准定罪量刑，对于其中的单位按单位犯罪的标准定罪量刑，完全符合罪责刑相适应的原则。如果对于共同金融犯罪中的自然人统一按照单位的法定刑以及起刑点和量刑数额标准追究刑事责任，完全可能出现重罪轻罚的结果。同样，如果对于共同金融犯罪中的单位统一按照自然人的法定刑以及起刑点和量刑数额标准追究刑事责任，完全可能出现轻罪重罚的结果。由此可见，无论从何种角度分析，对共同金融犯罪中的自然人和单位采用相同的起刑点和量刑数额标准显然都与罪责刑相适应的原则相悖。

需要指出的是，在司法实践中可能会出现有些共同金融犯罪的结果对自然人已经达到构成犯罪的标准，而对单位则可能尚未达到构成犯罪标准的情况，对此应如何处理？特别是在共同金融犯罪中，当单位为实行犯而自然人处于帮助犯等从犯地位时，如果作为实行犯的单位的实行行为尚未达到金融犯罪的起刑点数额标准，而作为帮助犯的自然人的行为已经达到金融犯罪的起刑点数额标准，对此应该如何处理？在这类共同金融犯罪案件中，如果分别按不同的标准处罚，完全可能出现起主要作用的单位因没有达到起刑点数额标准而不构成犯罪，而起帮助作用的自然人因达到了起刑点标准而构成犯罪，从而形成只有从犯而无主犯的情形。为此，有人认为，由于共同犯罪的危害性要大于单独犯罪，所以对这类案件中的单位应该以自然人金融犯罪的起刑点数额为标准，认定构成犯罪。有人则认为，在这类共同金融犯罪案件中，对于起帮助作用的自然人的个人行为，即使已经达到了个人犯罪的起刑点，也应当认定不构成犯罪。这是依据刑法上的当然解释原理，当重度危害行为（即共犯中的主要实行行为）不构成犯罪时，同类轻度危害行为（即共犯中的次要实行行为或帮助行为）也应当当然地解释为不构成犯罪。

笔者认为，上述两种观点均有偏颇之处，它们的共同点在于对于单位和自然人均按照一个统一的标准决定各自是否要负刑事责任，区别在于一个是以单位金融犯罪起刑数额为标准，从而得出单位和自然人均不构成犯罪的结论；另一个则是以自然人金融犯罪起刑数额为标准，从而得出单位和自然人均构成犯罪的结论。但是，无论从什么角度分析，这些观点均很难符合罪刑相适应的原则。首先，上述观点所提及的重度危害行为以及轻度危害行为本身的立足点有不妥当之处。这是因为，它只是从共同犯罪中的主从关系角度考虑区分轻重的标准，而没有从单位犯罪与自然人犯罪本身的不同特征角度综合加以考虑。单位与自然人形成的共同金融犯罪，单位作为成员之一可能起主要作用，但是这一作用还没有达到构成犯罪的程度，当然不能要求其承担刑事责任；相反，其中的自然人行为尽管只是起帮助作用，但是已经达到了构成犯罪的程度，就必须要求其承担相应的刑事责任。上述认为均应按照自然人金融犯罪起刑点数额标准追究刑事责任的观点，对单位明显不公正。试想，如果在这些案件中起帮助作用的是单位，那么我们就无法对起主要作用的单位追究刑事责任。现在起帮助作用的是自然人，我们就可以按自然人金融犯罪的标准追究起主要作用的单位的刑事责任。这种因为帮助者不同而对起主要作用的单位是否追究刑事责任采用不同标准的做法，显然不妥。同样，上述认为均应按照单位金融犯罪起刑点数额标准不追究单位和自然人刑事责任的观点，则明显对自然人犯罪有放纵之嫌。试想，如果自然人在共同金融犯罪中帮助的是其他自然人，同样的帮助行为则完全可能构成犯罪。现在自然人帮助的是单位，就不构成犯罪。这种因为帮助对象不同而对明明已经构成犯罪的自然人不追究刑事责任的做法，显然也有不妥之处。因此，笔者认为，对于这类共同金融犯罪，我们仍然应该按照上述原则处理，即对于构成犯罪的自然人追究刑事责任，而对于尚未达到犯罪标准的单位则不追究刑事责任。事实上，这种处理思路并没有违背有关刑法原理和基本原则，具体实施时应该不会有什么大碍。

六、单位与单位金融犯罪的司法认定

由于共同金融犯罪中的主体理应包括单位，因此单位与单位之间也完全可能存在共同金融犯罪问题。实际上，有关其他犯罪的刑法司法解释中已经出现了类似的规定。例如，最高人民法院1998年作出的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款明确规定：“非国有公司、企业或者其他单位，与国有公司、企业或者其他国有单位勾结逃汇的，以逃汇罪的共犯处罚。”2001年1月21日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：“两个以上单位以共同故意实施的犯罪，应根据各单位在共同犯罪中的地位、作用大小，确定犯罪单位的主、从犯。”由此可见，对于认定和处理单位与单位形成的共同金融犯罪，已经没有法律适用上的障碍了。

需要指出的是，在认定和处理单位与单位构成的共同金融犯罪中，应注意以下几种情况：有的自然人与其他自然人相互以单位名义实施共同金融犯罪，犯罪所得归个人所有；还有些自然人以单位名义与其他单位实施共同金融犯罪，并将其中部分犯罪所得归个人所有。笔者认为，上述这些情况均不能以单位与单位共同金融犯罪认定和处理。这是因为，在自然人犯罪与单位犯罪的区别中，最大的界限无疑是利益的归属问题。单位金融犯罪在主观上具有一个重要的特征，即行为人必须是为了单位的利益而实施金融犯罪。在判断行为人是不是为了单位的利益时，一个重要的标准是犯罪所得的利益归属。如果犯罪所得归个人所有，即使是以单位名义实施的也不能视为单位金融犯罪，由此而形成的共同金融犯罪当然也就不可能是单位与单位共同金融犯罪了。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条明确规定：“盗用单位的名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”

另外，有些自然人与其他自然人为进行金融犯罪活动而专门设立单位并以此单位名义共同实施金融犯罪，还有些自然人为进行金融犯罪活动而专门设立单位并以此单位名义与其他单位共同实施金融犯罪。对于这些情况，也不应视为单位与单位共同金融犯罪。这是因为，自然人为进行金融犯罪活动而设立的单位所实施的金融犯罪，理应属于自然人实施的金融犯罪，不能作为单位实施的金融犯罪处理。同样，自然人设立单位后，以实施金融犯罪为主要活动的，也不能以单位实施的金融犯罪处理；以此进行共同金融犯罪的，也不能视为单位与单位共同金融犯罪。这些内容已经在最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条中有了明确规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”我们在处理单位与单位构成的共同金融犯罪时，理应贯彻这些规定的精神。