三、对违法原则的比较研究

（一）与我国民事赔偿归责原则的比较

与《民法通则》关于民事侵权赔偿归责原则的规定相比较，《国家赔偿法》关于国家赔偿归责原则的规定具有以下特点：

其一，形式上采用单一归责原则。民事侵权赔偿归责原则以过错原则为基本归责原则，在法定特别情形中适用过错推定原则和公平负担原则。有的民法学者则认为，民事赔偿以过错原则为基本归责原则，在法定特别情形中适用无过错责任原则和公平负担原则。不管学者们持何种观点，在民事侵权赔偿归责原则由多项原则构成这一点上是共同的。归责原则体系的出现反映了民事侵权行为样态的复杂性，反过来，民事侵权行为样态的复杂性要求民事归责原则不应单一化，需要根据不同情形来确定在侵权人和受害人之间如何分担损害后果。

国家赔偿采用单一违法原则，但如前所述，在如何理解这一原则的内涵上一直存有争议。笔者以为，有的认识上的分歧恰好反映了将违法原则作为统率所有领域国家赔偿的统一归责原则的不合理性。如主张对违法原则作广义理解的主要目的在于解决事实行为的归责问题，而事实行为的问题根本症结就在于这一领域本不应适用违法归责原则，而应适用过错原则。与民事侵权行为相比较，国家侵权行为的样态更为复杂，而非更为简单。这种复杂性体现为：（1）国家活动分为立法、行政、司法3种，如果将军事活动单列，则为4种。即便《国家赔偿法》只适用于行政与司法领域，行政权与司法权的不同性质也决定了两种行为领域面临的问题是不同的。（2）职务侵权行为分为法律决定侵权和事实行为侵权两大类，如果说前者可以通过违法归责原则加以确定，后者却由于法律规范中往往缺乏明确的权力行使条件难以适用违法归责原则确定，所以才会出现对违法作扩大解释的主张。也才会造成公民由于国家机关在履行职责的过程中没有尽到合理注意义务，权利受到损害，却由于不属于违法范畴而不能获得赔偿。面对复杂的国家侵权行为，《国家赔偿法》采用单一归责原则加以应对，自然会带来理解上的困难，也导致实践中受害人获得赔偿的艰难，这恐怕是与当初立法者方便公民获得赔偿的初衷相悖的。

其二，从内容看，与民事侵权赔偿过错归责原则相比较，国家赔偿违法原则的最大特点在于放弃了对侵权行为实施人主观上是否存在主观过错的考察，性质上是一种客观归责原则。在国家赔偿中，当损害发生后，只要造成损害的行政行为是违法的，赔偿即可发生，公务员或者机关是否存在主观上的过错并不影响赔偿。因此，违法原则重在对侵权行为性质的考察。而过错原则并不考察侵权行为的性质，其着眼点在于造成损害的侵权行为实施人是否具有主观过错。民法学者对过错原则的功能作出相当积极的肯定，认为“作为民法上重要的归责原则的过错责任原则，其产生和发展是法律文化的发展和人类文明进步的产物，也是侵权行为法长期发展的结果。在19世纪，过错责任原则曾上升为资产阶级民法的三大原则之一，并对保护自由竞争，促进市场交易，维护个人自由和社会秩序，发挥过极为重要的作用”。在解释确定责任归属为何要考察侵权人主观上是否存在过错时，人们一般都喜欢引用德国学者耶林的观点，“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白”。也就是说，只要行为人对他人尽到了谨慎和注意义务，努力避免损害后果的发生，即使损害发生，行为人一般也不承担责任。过错原则因之为人们划定了自由行为的范围。通过明确行为或不作为的正当性，过错原则一方面尽量避免损害的发生，另一方面使人们获得了行动的自由，从而推进了社会的发展。

由于民事诉讼举证责任实行“谁主张、谁举证”的分配原则，过错责任原则要求受害人对侵权人存在过错负举证责任，而主观心理状态的证明带有一定的难度，当受害人证明不能时，无法获得赔偿。这一点在确定国家赔偿归责原则时深深影响了当时的立法者和学者。《行政诉讼法》实施过程中遇到的阻碍使得当时的立法者和学者将便于处于弱势地位的受害人获得赔偿作为首要的考虑，寻求便于证明的客观归责原则以替代考察主观状态的过错原则便成为必然的选择。这一点从本章前引的当时国家赔偿立法的主要参与人肖峋和马怀德教授的著作中都可以看到。他们都肯定了违法原则放弃对工作人员主观心理状态考察给受害人获得赔偿带来的便利。就便于受害人获得赔偿这一点，违法原则确实发挥了作用。只要行为客观上违法，受害人就可以获得赔偿。但由于违法行为的范围小于侵权行为的范围，导致违法原则同时也缩小了受害人获得赔偿的范围。违法行为往往造成权利损害的后果，但对权利造成损害的行为并非全部是违法性为。有的行为侵权了，但并未达到违法的程度。违法归责原则之下，针对侵权但并未违法的行为，受害人无法获得赔偿。

赔偿法的着眼点在于为受损害的权利提供救济，而违法原则着眼点在于对国家机关行为的性质的评价，它使得赔偿的产生以对国家行为的性质评判作为前提条件，而非为受害人提供救济作为首要考虑条件。从这个角度来看，违法原则在便于受害人获得赔偿的同时却缩小了受害人获得赔偿的范围。因为只要职权行为合法，受害人即使权利受到损害，也无法获得国家赔偿。此外，就便于受害人获得赔偿而言，在法律行为领域是成立的，在事实行为领域违法原则反而因为违法性难以确认增加了赔偿的难度。确认违法被规定为启动赔偿程序的前置问题的赔偿程序设计，更进一步加大了受害人获得赔偿的难度。

违法原则在我国实践中的严格规则主义理解使得国家承担赔偿责任的标准实质低于民事侵权人承担责任的标准，这就易使国家机关的行为标准低于民事行为人的标准，因为只要职权行为合法，机关就不必承担赔偿责任。而民事行为中，不仅要求行为人行为合法，还要求他应当尽到谨慎、注意的义务。

（二）与外国国家赔偿归责原则的比较研究

从立法体例看，多数国家和地区采用行政赔偿和司法赔偿分别立法的做法。如日本制定单行的《刑事补偿法》、我国台湾地区制定单行《冤狱赔偿法》，法国的司法赔偿制度规定在《刑事诉讼法》和《建立执行法官和关于民事诉讼程序改革法》中。美国1946年的《联邦侵权赔偿法》适用于政府侵权赔偿，司法赔偿由判例确立了有限的赔偿范围。就归责原则的内容而言，行政赔偿与司法赔偿在多数国家都适用不同归责原则。司法赔偿，特别是冤狱赔偿多适用无过错责任原则，或称结果责任原则。如《联邦德国刑事追诉措施补偿法》第1条规定：对于因一项刑事法庭判决遭受损失者如其判决在再审程序的刑事诉讼中被取消或减轻，或者在能使该判决有效的其他刑事诉讼中被取消或减轻时，由国家予以补偿。

从目前国内收集到的各国和地区国家赔偿法的规定来看，行政赔偿归责原则有三种规定：

第一，以过错原则为主要归责原则，在特定情况下适用无过错责任原则。传统意义上的过错是对行为人主观心理的考察，当损害发生后，侵权人是否承担赔偿责任要视其是否存在主观上的故意或者过失来确定。由于主观心理状态的证明存在相当难度，行政行为往往由数个公务员共同实施完成、行政机关享有行政权等因素进一步加大了受害人获得赔偿的难度。因此，在国家赔偿中，一些国家对过错的判断设定客观化标准。过失客观化一般是指以善良管理人社会生活上的注意义务来作为过失判断的依据。在国家赔偿中，往往根据社会一般行为或者社会一般理性确认公权力主体的“注意义务”，也就是说，以公务员是否尽到合理注意义务为标准来判断过错的构成，并不关注公务员是否预见到损害后果。德国行政法中公权力机关的注意义务被进一步区分为“一般的职务义务”和“对特定人的保护义务”。前者是指公务人员针对其所属的行政主体所承担的职务以及行政机关基于行政内部关系承担的义务，后者是针对相对人或者第三人的特定义务，对后者的违反才是承担赔偿责任的必要条件。

法国的公务过错归责原则是此种规定的典型。公务过错指公务活动欠缺正常标准，正常标准是指任何公务活动都应当达到某种中等水平，低于中等水平就是具有公务过错。公务过错并无一个抽象的判断标准，由行政法院根据具体情况决定是否有过错存在。行政法院往往根据公务的难易程度、执行公务的时间（平时、危机时期）、地点、行政机关所具备的人力物力等各种情况，决定在当时情况下行政机关执行公务时应当达到的中等水平。法律行为、事实行为、抽象行为、具体行为都能产生公务过错。公务过错的形式多种多样，由行政法院通过判例发展，可以表现为行政活动的组织不良或管理不良，也可以表现为行政人员的疏忽、怠惰、自私。归纳起来可以分为三种形式：（1）公务的实施不良，属于行政机关积极活动中的过错，如警察追捕犯人，误伤行人。（2）不执行公务，属于消极行为的过错。行政机关有义务采取行为而不作为，因而引起当事人损失，如海港当局不维修航行标志，造成船舶损伤。（3）公务的实施迟延。行政机关和行政人员有义务忠实执行职务，不得疏忽、怠惰、无故迟延。即使法律没有关于作出行为的期间的规定，行政机关也应当在合理期间内作出决定。

无过错责任在法国适用于特定情形，分为基于危险的无过错责任和基于公共负担平等的无过错责任。前者如卫生当局烧毁有传染源的建筑物，涉及邻舍；后者如企业为了提高效率裁员，劳工视察员为了避免社会骚乱，拒绝同意，企业由此蒙受损失，最高行政法院判决国家赔偿损失。

有一点值得我们注意的是，王名扬教授特别强调了公务过错与违法的区别。他认为这是两个既有联系、又有区别，互相独立的两个概念，作用不一样。公务过错的作用在于决定行政主体的赔偿责任，目的在于保护当事人的主观权利；违法行为的作用在于审查行政行为的合法性，目的在于保障法治原则的实现，维护某一特定社会中的公共利益。公务过错的制裁是完全管辖之诉中的损害赔偿之诉，违法行为的制裁是撤销之诉中的越权之诉。公务过错的范围超过违法行为，行政机关由于笨拙、疏忽、怠惰以及对当事人提供不正确的信息造成的损害，是一种公务过错，可以引起赔偿责任，但不一定都是违法行为。与之相比较，我国《国家赔偿法》的制定当时受到《行政诉讼法》的影响很深，没有体现国家赔偿制度与行政诉讼制度在性质和作用方面的根本区别。

公务过错通过为公务行为设定标准将过错客观化，避免了对行政人员主观心理状态的考察，更有利于受害人获得赔偿。我国有的学者对公务过错原则给予很高评价，认为明显优于主观过错原则或过错违法双重标准原则。公务过错原则通过确定行为的非难性来判断国家是否应当承担责任，更便于受害人获得赔偿，而且由于公务过错的范围大于违法行为的范围，因此，受害人获得赔偿的范围也较为宽泛。但公务过错是一个内涵不确定的概念，主要通过行政法院的判例来发展规则，因此，该项原则的确定是与法国行政法院体制密不可分的。

美国的归责原则在多数教材和专著中被认为属于违法加过错双重标准，但笔者以为美国的规定类似于法国的公务过错原则。美国《联邦侵权赔偿法》第1346节（b）款规定，“在符合本编第171章的范围内，对由于任何政府职员在执行职务或工作范围以内的过失的或不法的行为或不行为而引起的财产损坏或者丧失、或者人身损伤或死亡的金钱赔偿……”。引发国家赔偿的行为有两种：过失的行为或不行为和不法的行为或不行为。过失的构成需要满足两点：其一，机关对于被侵害的利益负有法律上保护的义务，而非道德上义务；其二，机关在对待这一利益时必须遵守一定的注意标准。机关的行为违反了义务和标准，构成过失，应当对由此产生的损害承担赔偿责任。不法的行为有广义和狭义之分，广义的不法行为除过失行为外，还包括侵权行为。狭义的不法行为是指过失行为之外的侵权行为。美国国家赔偿不适用无过错责任原则，国家对无过错的行为不承担赔偿责任。

第二，过错加违法双重标准。采用此种归责原则的有日本、韩国以及我国台湾地区。日本《国家赔偿法》第1条规定：“行使国家或公共团体公权力的公务员，由于故意或过失，关于其职务的行使，违法给他人施加损害时，国家或公共团体对其损害承担赔偿责任。”根据此条规定，过错与违法性同为国家赔偿的构成要件，二者缺一，都不发生赔偿。故意是指公务员认识到自己的行为将产生一定的结果，却容忍这种结果的发生。过失是指对一定的事实本来能够认识，但因不注意而未能认识到。关于过失的认定，过去代位责任说将之作为公务员主观预见可能性问题来理解，自己责任说将之作为客观的公务运营上的瑕疵问题来把握。但随着民法领域不法行为法学的发展，持代位责任说的学者也放弃了仅将公务员个人的主观心理状态作为故意或者过失的判断标准的观点，开始重视对该职务上的一般公务员所客观期待的注意能力问题。过失与违法的区分也因之相对化了。日本判例中出现了仅认定过失便承认赔偿责任的倾向，如从违反确保医药品安全义务的事实，直接推定过失及违法性。关于违法，日本学说存在狭义和广义之分，狭义说认为违法就是违反法令，广义说认为只要是客观上欠缺公正，侵害私人法利益的一切行为，都构成违法，并不限于严格的违反法令。

此外，日本在公共营造物领域适用无过错责任原则，由于道路、河川及其他公共营造物的设置或管理有瑕疵，给他人带来损害时，国家或公共团体对该损害承担赔偿责任。日本判例确认《国家赔偿法》第2条关于营造物的设置或管理的瑕疵，是指营造物欠缺通常应该具有的安全性。营造物的构造及形状有物理上的瑕疵，欠缺通常应该具有的安全性时，即使管理者没有过失，也应当承担赔偿责任。

第三，违法原则，如奥地利和瑞士。奥地利1948年《国家赔偿法》第1条规定：“公法上团体及社会保险机构于该官署之机关执行法令故意或过失违法侵害他人财产或人格权时，依民法之规定由官署负损害赔偿责任。”1989年则取消了“故意或过失”的要求，修改为“在执行法律中因违法行为——不论过错在谁——所造成的财产或人身损害承担赔偿责任”。瑞士1959年《联邦责任法》第3条规定：“联邦对于公务员执行职务时，不法侵害他人权利者，不问该公务员有无过失，应负赔偿责任。”从这两个国家的规定看，没有如日本那样采用过失客观化的做法来解决主观心理状态认定的困难，而是直接取消对主观状态的考察，采用客观违法的原则。

从前述三种规定看，法国、美国采用了过失客观化的做法，奥地利和瑞士则采用完全的客观归责原则，日本、韩国和我国台湾地区虽然实行违法加过错双重原则，然而从发展趋势看，传统理论中将违法视为客观要件、过失视为主观要件的违法与过失二元对立的做法正在改变。持代位责任说者也渐渐主张对过失做客观化解释。如在日本，虽然仍然采过错责任归责原则，但对过错的理解和判断逐渐由过去的对公务员是否存在故意或过失的主观心理考察发展至对公务员是否违反了职务所要求的标准的注意义务。关于《国家赔偿法》第1条规定的过失的认定，不必追究每个公务员具体的心理方面的过失，只要认定公务员违反了职务上要求的标准的注意义务，便可以认定。而且这种见解在日本已经被普遍接受。在我国台湾地区，也有学者主张放弃对公务员个人主观上是否具有过错的判断，而从整个行政体系运作是否有瑕疵与可非难之处，或从公务员行为违反了职务义务而直接推论有责性。从中我们不难看出，由于证明特定公务员主观心理状态存在相当大的难度，为了充分保护受害人的权利，即使持过错归责原则的国家也在过错的理解和判断上放弃了传统的主观心理考察的做法，转向寻求对过错作出客观化解释。从这一点来说，我国《国家赔偿法》当初放弃民事归责原则中的过错原则、转向违法客观归责原则与国家赔偿归责原则的发展趋势是相吻合的。我们的问题是归责原则过于单一，在并不适宜的领域也适用违法原则，导致受害人获得赔偿的范围受到严格限制。