四、中国法秩序中的盟与约_契约方法论：以公法哲学为背景的思考-QQ阅读男生轻小说网

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四、中国法秩序中的盟与约

在中文的最原始语境里，就字面意思而言，“契约”一词看不出有任何价值判断，“契约”被赋予自由、平等的价值，成为某种价值和信念的象征物，这是西方近代社会诞生以后的事情。俞江：《是“身份到契约”还是“身份契约”》，载《读书》2002年第5期，第59页。但是，就像中国的民事契约在类型和功能上非常独特一样，中国公共生活里的契约关系也非常独特，这就是被法律界长期忽视的“盟”与“约”的文化现象。

（一）盟

埃拉查从契约角度非常详尽地叙述了西方社会曾经存在过的部落联盟、国家联盟问题，认为它们是西方政治契约传统的一部分，包括古西亚诸侯条约（vassal treaties）时代中的宣誓、契约和条约、希腊—爱奥尼亚同盟（Leagues）、罗马联盟（Roman Foederatii） Daniel J.Elazar, Covenant & Commonwealth, New Brunswick, Transaction Publishers, 1996, pp.19—25. ，以及土著美国人的部落邦联。联盟制度对美国现代制度的影响，尤其是易洛魁族人联盟对建国之父富兰克林及其同胞产生了一定的影响，土著制度的联邦品质是白人的榜样。 Daniel J.Elazar, Covenant & Constitutionalism, New Brunswick, Transaction Publishers,1998, pp.12—13．美国联邦制度与土著部落制度的关系，人类学家摩尔根也作了相似的、肯定性解释，参见〔美〕摩尔根：《古代社会》，杨东莼、马雍、马巨译，商务印书馆1997年版，第129—130页。

在中国，“盟”是一种源远流长的政治习俗、文化习俗。南开大学向光忠教授考证了“盟”的古文字意义和古文化意义，他指出：“约盟是一种社会俗尚，在个人间，在群体间，在国家间，由于共同的意向，结成协同的关系，为守信重义，不背信弃义，便相互约契，而昭示诚意，以约束行为。” 向光忠：《释古文字“盟”与古文化“盟”》，载《河池师专学报》（社会科学版）1998年第3期，第3页。 “盟”在原始社会、史前社会、奴隶社会、封建社会都在不同主体间存在过。“盟”的表层意义是“以共同意向而结为盟好”，在深层意义上，“盟”有解仇、同欲相求、同力相援、同患相恤的功能，“盟”可以具有正义的积极功能，也可以具有非正义的消极功能。

上至周朝的歃血结盟，下至民间的结拜兄弟和秘密会社，再到邦国间的交往，“盟”逐步演化，成为一种礼仪和礼法。“盟约”的基本要素是：（1）明载加盟者，划清不同社会成员的身份界限；（2）向超越自然的神灵（后来是政党）起誓，神灵的道德或共同体的纲领就是盟员的道德规范；（3）建立加盟者的权利义务关系。（4）在誓词中赌咒。

“盟约”体现出来的精神主要是道德人伦的忠义关系，但也包含着对平等权利的肯定。“盟”的传统中是否存在着类似于“社会契约”的文化现象〔美〕陈尚义：《盟约与结义——从春秋与〈三国〉谈起》，载《浙江学刊》2003年第1期，第34页。，值得研究。因为中国“盟”的出现也存在一个类似西欧自然状态的情境，史书对春秋时期的描述是“世道交丧，盟诅滋彰”。仅《春秋》、《左传》记载，自鲁隐公元年至哀公二十七年（前722—前468年）的254年，诸侯国之间举行的盟誓近两百次。盟誓始于周，盛行于春秋，战国时期渐衰。李力：《东周盟书与春秋战国法制的变化》，载《法学研究》1995年第4期，第67、61页。中国的“盟”为什么消失了？为什么只在文字层面上残留？如“欧盟”、“联盟”、“中国民主同盟会”，还有内蒙古自治区的行政建制“盟”。在埃拉查看来，盟、契约、联邦三者存在紧密关联，但是，他非常关注等级制（hierarchy）问题，等级、组织理念和制度不断地同契约理念和制度竞争，这是人类社会的特征。 Daniel J.Elazar, Covenant & Commonwealth, New Brunswick, Transaction Publishers,1996, p. 8. 中国“盟”的消失必定与国家权力的等级制分化和强化有关。以东周盟书为例，它发端于“礼崩乐坏”的社会背景之下，后来被法家的成文法运动所取代。李力：《东周盟书与春秋战国法制的变化》，载《法学研究》1995年第4期，第69页。

（二）约

来自美国和日本的中国法律文化专家——宋格文和寺田浩明教授，对中国法秩序中的“约”作了极好的探讨。中国契约文化里的“约”，似乎更接近于西方的社会契约思想，尤其是与美国殖民地时期的、被视为社会契约模板的“五月花”号公约有着近似的基本原则和功能。

宋格文注意到：汉代及其以前的思想家在论述行为时经常使用“约”字，这个词一般意指“契约”或者“合同”，但是，它通常是指守约的伦理意义。“约”指的是约束力，是指人们的行为受来自社会义务的礼仪义务的一般价值的约束。譬如，刘邦的“约法三章” “父老苦秦苛法久矣。与父老约，法三章耳：杀人者死，伤人及盗抵罪。余悉除去秦法。”司马迁：《史记·高祖本纪》。实际上是一个守则。“约”既可以在私人交易领域里，也可以在政治领域里，但它们的含义是不同的。汉代的政治性的“约”是指联结同盟的规范，“约”起了章程的作用，它标志着同盟的成立，同盟成员同意并接受“约”的拘束。“约”起到了笼络封国之君、军事将领和京城居民的功能，反映了一种互惠观念。虽然中国古代不乏重视由当事人之约所形成的联盟和联盟成员的各种利益，并且“缔约”伴有宗教式的饮酒或歃血仪式，但是，“约”强调的还是约束，即义务。在某种意义上，契约与三纲五纪相似。简而言之，汉代的“约”所确立的人与人之间的关系更着重于伦理义务和人伦秩序。〔美〕宋格文：《天地之间：汉代的契约与国家》，李明德译，载高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第192—203页。

与其说寺田浩明研究的是明清时代的民间契约，毋宁说他研究的是中国从古至今就存在的一种本土的、未能理论化和现代民主制度化的“社会契约”。寺田浩明注意到：明清法制史中的“合同约”并不只限于经济活动，而且也涉及到生活中一般互助关系，并与“会”有着演进关系，与律法相对应，“构成了法秩序另一个不可或缺的侧面” 〔日〕寺田浩明：《明清时期法秩序中“约”的性质》，王亚新译，载〔日〕滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第141页。。虽然，“约”在乡村及其辐射范围内频繁使用，但是，“即使在概念层次上也不能轻易地把‘约’的含义与契约等而论之” 同上书，第143页。。寺田浩明所概括的明清民间契约具有以下几个特征：

1．从类型上看，主要有三种“约”。第一种是根据对等者相互合意而产生的“约”，例如，政治盟约以及民众之间缔结的大量的“约”；第二种是由享有较高地位者作为规范单方面宣示的“约”，例如，含有命令和罚则的“军约”。第三种是乡村层次上的“约”，它们是命令与合意的混合体，即在乡村层次存在着“自上而下的命令（约束）”与“基于相互合意的合约”这两种契机混合的状态。同上书，第146—147页。乡村层次上“约”的存在形态，主要包括：（1）乡禁约，通称为村规、乡规、民约，多规定地域范围内的禁止行为，如禁止盗窃、赌博，维护治安等；（2）乡约，始于北宋学者、士绅和地方官吏，如朱熹的“朱子增损吕氏乡约”，内容及于“德业相劝、过失乡规、礼俗相交、患难相恤”四大纲目，主要是一定范围成员在伦理增进和生活互助等义务的规范、规约；（3）抗租运动中的盟约，即佃农们饮血向神发誓，相互结“盟”推动不得缴租的一种方式。同上书，第147—157页。

2．从合意（自发）与强制角度看，这些“约”的性质是复杂的。“约”首先是一种“共有规范”，“约”有自发的合意之约，譬如，乡禁约中的“会众议约”；“约”也意指单方面的命令、禁止和拘束。同上书，第143页。在辨析乡约的性质时，寺田浩明发现了约的“首唱和唱和结构”，透过这一制度结构可以看到命令和合意是如何在“约”的形成中体现了人的主体性的。所谓乡约的首唱者，就是首先提出某种行为基准的人物，可以是地方精英，也可以是普通人，他们通常目击了公共生活中的若干现象，遂起而鼓呼、操持。唱和者则是明示同意或者默示同意、接受“约”之标准的人。由此形成的“约”是一种有别于自发和强制的“行为规范的共有状态”。寺田浩明总结道：

所谓“行为规范的共有状态”既不单纯是对等的参与者通过交涉谈判而达到的结果，也不仅仅是事前就享有权威的首长单方面发布或宣示就取得的效果。行为规范的共有状态只是在特定主体的“首唱”和众人的“唱和”这种相互作用中逐渐形成的。这一过程因为存在“首唱”的契机，所以区别于“建立在相互合意上的约”这种理念型；同时又因为存在“唱和”的契机而与“命令型的约束”区别开来。如果简单地加以定义的话，不妨就称之为“建立在首唱和唱和基础上的行为规范共有状态”。可以说，人们通过“约”而结合在一起的这种状态构成了与上述两种理念型不同的第三种类型。〔日〕寺田浩明：《明清时期法秩序中“约”的性质》，王亚新译，载〔日〕滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第162页。

寺田浩明所说的乡村层次上的“约”，类似于现代选举、决策、立法和地方自治的公共选择制度，即使是在西方，议员之间也存在一个谁来提案的问题，美国习惯以提案人命名法案例如，1883年的《彭德尔顿法》（即《公务员法》）、1890年的《谢尔曼反托拉斯法》、1914年的《克莱顿反托拉斯法》等等。，此谓“首唱”，投票则为“唱和”。但是，此类型的“约”既没有发展为中国基层民主，也未发展为政治民主，颇为耐人寻味，究其自身原因，恐怕还在于缺乏更多的重叠共识，并且没有普遍制度化，更多的是靠某一地域之内的精英的个人魅力使然。

3．从“约”的意志共识形成来看，国家权力的介入是导致中国的“约”没有发展成为欧洲统治契约和社会契约的一个主要原因。在汉代，“约”出现在重臣陆贾的家庭中，汉代的第一个世纪里，“约”字还用来表述刘邦所确立的皇家继位规则，民间豪强的家规也叫“家约”。分别参见高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第195页；〔日〕滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新译，法律出版社1998年版，第143页。但是，它没有发展到西欧封建社会君主与臣属的统治契约（the contract of government）的水平。在帝制秩序业已完成的皇帝一元化时代，春秋战国以前的“独立自主的权力主体之间政治性的结盟业已失去了形成国家政治秩序的意义和存在的可能”，因此，明清时代的“约”，“并没有讨论君和民之间契约关系的丝毫余地”。〔日〕滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新译，法律出版社1998年版，第146页。南宋的“乡约”本来是民间对公共事务的自主治理的一种尝试，但是，它没有演进成立宪国家层面的政治契约（社会契约或者公共选择），而是被国家的法令和组织最后吞没了。寺田浩明发现乡约到明代末期已经演化为王朝的工具。在知识内容上，乡约讲解宣传的是皇帝下达的谕旨，是钦定道德；在组织上，乡约逐渐与保甲制结合，“乡约成了地方官指导下覆盖所有地区的国家制度”。至此，乡约从“对等者相互间合意形成合约”向“上位者单方面宣示的约束”这一重心转移，最后，乡约与国家法令内容重合。〔日〕滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新译，法律出版社1998年版，第154—155页。而且，国家对“约”的“首唱和唱和结构”也采取了组织化，国家及其官僚自身开始积极地作为首唱的主体出现在地方社会。同上书，第181页。

总之，宋格文和寺田浩明揭示了中国独特的契约文化，中国的“约”不仅仅存在于经济活动层面，也存在于政治层面以及民间公共事务层面。在汉代初期及其以前，中国存在过一个短暂的、类似于西欧封建社会的统治契约时代，而在整个王朝时代，实际上也萌芽过类似于北美殖民地“五月花”号公约和“康涅狄格章程”的“乡约”。只是，由于国家权力早熟，强大的帝制秩序没有留给它们成长为普遍的社会契约的机会。不过，正如寺田浩明所言，“约”的精神与制度并非始于明清，也不会因为明清时期的结束而消失，新中国现行法制中就存在着“约”的范畴，“乡规民约”在社会与国家、自发与强制之间担负着社会秩序的构造功能。同上书，第181、190页。

因此，中国公法哲学体系建构的契约论资源，显然应该重视自己本土的契约传统。 1934年吴晗先生在《盟与誓》一文中，详细考证了中国古籍文献中记载的盟、誓和约的典故，并剖析了它们之间的区别。参见《吴晗文集》第一卷，北京出版社1988年版，第167—177页。社会契约理念和制度整体上来说舶于西方，但是，中国的“约”与社会契约论的实质精神是相通的，只是被深深地埋藏在强大的道德伦理和权力组织的底层。俞江博士言简意赅地道破了契约文化的玄机：

人类的契约活动中，并没有太多的神秘因素在支撑着。一个社会，无论存在着多么大的地域或民族的差异，都不可避免地需要展开交往和沟通，那种交往中的关系又无一不可视为某种契约关系……无论是近代还是古代，在契约信用和效力上达成共识，是任何社会赖以维持的底线。俞江：《是“身份到契约”还是“身份契约”》，载《读书》2002年第5期，第61页。

所谓社会契约，实际上是在公共空间意义上存在的，如果宋格文和寺田浩明的结论是正确的话，那么，正在生成的公共空间的拓展无疑将为中国的“约”从基层向外衍生提供了背景机制中国契约史到底有哪些契约，值得研究。何怀宏认为：“在中国历史上，契约则主要是作为一种经济范畴起作用。甚至在经济的领域内，契约关系和契约观念在历史上也一直没有占据过最突出的地位；在政治方面，契约思想虽有过萌芽，但未形成系统理论；契约思想也没有踏进哲学和伦理学领域。”参见何怀宏：《契约伦理与社会正义——罗尔斯正义论中的历史与理性》，中国人民大学出版社1993年版，第12—13页。从政治人类学的视角看，中国封建社会是否存在过统治契约，也值得关注。马克垚认为，“封建”即“授民授疆土”，王与受封者之间是权利义务关系。但是，封建中国仅指西周（前1066—771年），秦始皇以后，“封建”作为政治制度不再存在。参见马克垚主编：《中西封建社会比较研究》，学林出版社1997年版，第1页。，它是我们自己的一种原生态的“草根民主”（Grassroots democracy）,“首唱和唱和结构”有可能被改造成现代民主制度。