第一单元 总则

一、重点问题解析

1．商法的概念与调整对象。商法是调整商事关系的法律规范。商事关系包括组织关系与经营关系两个方面。组织关系是法律对商事主体的自身存在状态加以规制所形成的法律关系，如设立、能力、结构、职权划分、运作、变更、解散等。经营关系是商事主体对外从事经营活动所产生的法律关系。经营关系的要素包括营利性与营业性两个方面。

例1 下列行为中属于商法调整的是（　）。

A．捐赠行为；

B．某学生将多余的课本以高于买价的价格卖给同学；

C．农民承包村里的土地；

D．电影公司发行影片。

解析 本题涉及商事关系的认定问题，商事关系的营利性是指以获取利润为目的，营业性是指以某种营利性行为作为其经常、持续的业务活动。本题中捐赠行为不是以营利为目的，学生将多余课本以高于买价的价格卖给同学不具有营业性，农民承包经营土地是我国农村集体土地耕种制度的一种法定形式，是农民享有的一项法定权利，农民不是商事主体，电影公司的业务本身就是发行电影，且包括营利性目的，电影公司应进行商业登记，属于商事主体，故本题选项为D。

例2 下列关系中属于商法调整的是（　）。

A．公司与员工签订的劳动合同；

B．公司章程规定董事长与总经理的权限划分；

C．政府征用土地；

D．某人雇佣保姆。

解析 本题涉及商事关系的范围问题。公司与员工签订的劳动合同，是公司与员工之间的劳动关系，受劳动法调整。政府征用土地、某人雇佣保姆不是经营关系，公司章程规定董事长与总经理的权限划分属于商事主体的组织关系，本题选项应为B。

2．商事法律规范体系。商事法律规范体系是以法律规范的内容为依据对商法规范加以划分而形成的体系，包括商事组织法、商行为法、商事管理法三个方面。

例3 下列法律规范中属于商法规范的是（　）。

A．有关土地属于国家和集体所有的规定；

B．人寿保险公司不得从事财产保险业务的规定；

C．反不正当竞争的规定；

D．社会保险的规定。

解析 本题涉及商事法律规范的类型划分与认定问题。土地由国家和集体所有的规定属于物权法规范，与商事组织的经营活动没有必然牵连。反不正当竞争的规定虽然与经营活动相牵连，但其体现的功能是国家通过法律手段对社会经济秩序的有限干预，并不针对某种具体经营活动，属于经济法规范。社会保险的规定是对社会成员的基本生活予以保障，属于劳动与社会保障法规范。人寿保险公司不得从事财产保险业务的规定，是保险法有关人寿保险业务与财产保险业务分业经营的规定，虽然其内容表现为一种监管性的、强制性的规定，但针对的是某种具体经营活动。现代商事单行法除了包括经营活动本身的交易规则外，还包括对该种经营活动的监管内容。故本题选项为B。

3．商法的原则。一般认为商法的原则包括以下几个方面：主体法定；风险与利益一致；保障交易敏捷；保障交易安全。

例4 下列哪些制度体现了商法保障交易敏捷的原则（　）。

A．定型化交易；

B．权利流通化；

C．外观主义；

D．加重责任。

解析 本题涉及商法原则的体现问题。外观主义是指以商事活动的外观表现作为确定法律后果的依据，重在保护相对方的信赖利益和第三人利益，确保交易安全。加重责任是对商事主体及其经营管理人员课以比一般民事主体更重的责任和更高的要求，目的是使商事主体经营活动规范、有序，属于保护交易安全的制度。定型化交易与权利流通化的主要功能在于降低交易成本，加快交易速度，提高效率，属于保障交易敏捷的制度。本题选项为AB。

4．商法的特征。主体的特定性、行为的营利性，规范的技术性、协调性、易变性，内容的公法性因素、国际性等。

例5 下列规范中体现商法规范技术性特征的是（　）。

A．有关公司董事会人数的规定；

B．有关票据付款提示期间的规定；

C．海上运输合同中承运人归责原则的规定；

D．保险投保人告知义务的规定。

解析 本题涉及商法规范技术性特征的体现问题。技术性规范是指为了操作的明确和便利而制订的，不包含伦理道德因素和利益衡量因素的法律规范。有关公司董事会人数的规定和票据付款提示期间的规定，都是为了操作规则的明确而制订的，海上运输合同中承运人归责原则的规定反映了风险利益衡量因素，投保人告知义务的规定是最大诚信原则的体现，体现了道德评价因素，故本题选项为AB。

5．商事主体的概念与要件。商事主体是从事经营活动的主体。其要件有：一是以营利为目的而存在；二是从事持续的经营活动；三是须经过商业登记取得经营资格。

例6 下列当事人中属于商事主体的是（　）。

A．农村承包经营户；

B．个体工商户；

C．卷烟厂；

D．脚夫。

解析 本题涉及商事主体的认定问题。农村承包经营户是农村集体内部土地使用制度的法定形式，不需要商业登记，脚夫是提供劳务获取报酬，不是经营活动，不需要进行商业登记。个体工商户与卷烟厂符合商主题的要件，本题选项为BC。

6．商事主体的类型。以一定的标准对商事主体进行划分所确定的不同形态的商事主体。最重要的划分标准是以商事主体的组织形态加以划分。

例7 下列企业中，属于以组织形态对商事主体进行划分所包括的是（　）。

A．公司；

B．合伙企业；

C．个人独资企业；

D．私营企业。

解析 本题涉及商事主体的类型划分问题。以组织形态为标准进行划分是指按照商事主体内部组织结构进行划分。公司、合伙企业、个人独资企业是按照企业的投资者的数量、财产权结构、经营组织机构、责任形式等内部结构为标准进行划分的，私营企业是按照投资者的经济性质进行的分类，与国有、集体企业相对应。本题选项为ABC。

7．商事能力的法律意义。商事能力即某一主体从事经营活动的资格，包括抽象的商事能力和具体的商事能力。抽象商事能力是各种商事主体因经过商业登记所取得的经营资格，所有的商事主体的抽象商事能力是一致的。具体商事能力是各个具体商事主体在其章程中规定的并在营业执照上载明的具体经营范围或领域。各个商事主体的具体商事能力可以不同。不具备抽象商事能力的，其经营活动无效。超越了具体商事能力从事经营活动的，如超越部分属于国家专门许可或审批的部分，其行为无效，并受公法制裁；如超越部分不属于国家专门许可或审批的部分，其行为在私法上有效，但仍受公法制裁。

例8 某人投资公司从事房地产经营，下列哪些情况下其行为无效？（　）

A．未经工商登记，在企业筹备阶段即开始以企业名义售楼；

B．经过工商登记，但售楼同时在售楼部出售小商品；

C．经过工商登记，但售楼同时在售楼部代理发行股票；

D．经过工商登记，签署售楼合同后未到房地产管理部门进行预售登记。

解析 本题涉及商事能力的效力问题。未经工商登记，没有取得商事主体资格，不具备抽象商事能力，行为无效；代理发行股票业务属于须经国家有关部门专门批准、许可的范畴，其经营范围中不包括此项，超越具体商事能力，行为无效；在售楼部出售小商品，虽超越具体商事能力，但小商品经营活动不属于国家专门许可、审批的范畴，其行为在私法效力上仍有效；商品房买卖合同预售登记制度是在商品房买卖合同签订后针对开发商的监督管理制度，签署售楼合同后未到房地产管理部门进行预售登记，虽违反了此项制度，但没有超越其具体商事能力范围，不影响合同效力。本题选项为AC。

8．商号的概念与特征。商号是商事主体的名称，是区分不同商主体的文字符号。在我国广义的商号是指企业名称，狭义的商号是指其中的字号。

例10 某人叫郭佳，以下使用“郭佳”名义进行活动时，属于商号的是（　）。

A．郭佳购买汽车，在合同上签署“郭佳”；

B．投资公司，名称为“郭佳搬运公司”；

C．开设饭馆，在饭馆的牌匾上标明“郭佳餐厅”；

D．开设饭馆，以烤鸭为主，到工商局注册“郭佳”烤鸭商标。

解析 本题涉及商号的功能与涵义问题。购买汽车，在合同上签署“郭佳”，体现的是郭佳作为一个自然人的消费活动；以“郭佳”作为搬运公司和饭馆的字号，“郭佳”二字体现的不再是郭佳这个自然人，而是特定的搬运公司和饭馆这两个企业；注册“郭佳”烤鸭商标是区分不同商品或服务的标记，而不是体现企业名称。因此本题选项为BC。

9．商号的构成与具体要求。一般情况下，商号由所在地行政区划名称、字号、行业、组织形成四个部分构成。全国性的企业、外商投资企业可以不加所在地行政区划名称。跨越多个行业的大型公司的名称在具备登记机关要求的条件时，可以不标明行业。普通合伙企业、个体工商户、个人独资企业不得标明“有限”、“公司”等文字，其字号前的行政区划可以简化或省略。字号的具体要求是：应当使用中文文字，少数民族自治地区可以同时使用本民族通用的语言文字；在同行业、同地区范围内不得与他人已经注册登记的字号相同或近似；不得使用县级以上行政区划名称作为字号；不得使用国家机关、政党、国际组织、国家（地区）名称；不得使用汉语拼音、数字、字母；不得使用违反社会公共利益、有损国家主权的文字。

例11 下列企业名称中，符合规定的是（　）。

A．公司：江苏碧虹电器股份有限公司；

B．个体工商户：花花冷饮店；

C．合伙企业：海淀景泰服装经营部；

D．公司：中国航天科工集团有限公司。

解析 上述四个名称都符合有关规定，本题选项为A、B、C、D。

10．商号转让的规则。商号转让时，应当将相关企业的经营业务全部或部分转让。不得单独转让商号。

11．商号权的取得与构成。巴黎公约成员国的外国企业，不需经过登记，自动在其他成员国取得商号权。国内企业的名称，必须经过商业登记才能取得商号权。商号权包括商号使用权、商号专用权、商号转让权。

例12 四个经营者都使用“燕翔”二字从事经营，下列不同情形中，取得商号权的是（　）。

A．在生产的台历上标注“燕翔”商标；

B．把“燕翔”二字作为饭馆字号到工商局登记；

C．自己叫张燕翔，是个体工商户，一直使用“燕翔”二字作为个体饭馆字号，但在工商局登记时只登记经营者张燕翔，字号栏内空白；

D．法籍华人在巴黎开设中餐馆，餐馆牌匾题为：燕翔餐饮。

解析 本题涉及商号权的取得问题。在生产的台历上标注“燕翔”商标，只可能拥有商标权，没有取得商号权；使用“燕翔”二字作为其个体饭馆字号，但未进行商业登记，没有取得商号权。在巴黎开设中餐馆，虽未在中国登记，但我国与法国都是巴黎公约成员国，其字号不需经过登记，自动在其他成员国取得商号权。因此，本题选项为B、D。

12．商号权保护的空间范围与保护条件。一般情况下，商号权人对其商号在登记机关所辖地域范围内且在同一行业范围内方拥有专用权。对于在国家工商行政管理总局注册登记的公司在全国范围内享有商号专用权，在名称中可以不标明行业范围的企业在所有的行业范围内享有专用权，但不会造成市场主体混淆的情形除外。

例13 北京俊伟服装有限公司在1998年登记注册，神华集团公司于1998年在国家工商局登记注册，下列情形中，构成侵害商号权的是（　）。

A．1999年他人在河北保定登记注册“保定俊伟服装有限公司”；

B．1999年他人在北京登记注册“北京俊伟建材有限公司”；

C．1999年他人在广州登记注册“广州神华投资有限公司”；

D．1999年他人在宁夏某县开设个体餐馆，起名为“神华小吃店”。

解析 本题涉及商号权的保护范围和条件问题，北京俊伟服装有限公司对其字号拥有商号权，但享有商号专用权的范围限于北京市服装行业，他人此后在保定设立的俊伟服装有限公司和在北京设立的北京俊伟建材有限公司分别超出了受保护的范围和行业，不构成侵权。神华集团公司对其商号在全国各行业拥有专用权，广州神华投资有限公司注册登记在后，构成侵权，但宁夏某县开设个体餐馆“神华小吃店”不会造成市场主体混淆，不构成侵权。本题正确选项为C。

13．商号权保护与商标权保护的冲突与协调。在先原则。商标中的文字和他人已经取得商号权的企业名称中的字号相同或近似，或者商号中的文字与他人注册在先的商标中的文字相同或近似，使第三人对市场主体及其商品或服务的来源产生混淆从而构成不正当竞争的，属于侵权行为。

例14 2000年成立的某生产自行车厂家名称为：广西东福自行车有限公司，其产品向全国销售。下列构成侵害商号权的情形是（　）。

A．2001年，他人在广西设立广西开远自行车有限公司，其自行车注册商标为“东福”；

B．2001年，他人在广西设立广西开远摩托车有限公司，其注册商标为“东福”；

C．2001年，他人在上海设立上海开远自行车有限公司，其自行车注册商标为“东福”；

D．2001年，他人在上海设立开远摩托车有限公司，其注册商标为“东福”。

解析 本题涉及商号权与商标权的冲突及解决问题。广西东福自行车有限公司对其名称字号拥有商号权，他人此后在广西注册自行车商标为“东福”，容易引起混淆，根据在先原则，构成侵权。而将“东福”注册为摩托车商标，不会引起混淆，不适用在先原则，不构成侵权。对于在上海设立上海开远自行车有限公司，其自行车注册商标为“东福”的情形，由于商号权的保护限于登记机关所辖地域范围内，而商标权的保护为全国范围，故此种情形是否适用在先原则存在争论。我们倾向于根据客观上是否构成混淆、是否存在恶意等因素确定。

14．商事登记的效力。设立登记是取得商事主体资格和相应经营资格的生效要件，变更登记则是对抗要件，注销登记是主体资格的消灭要件。

例15 某公司于2002年被工商局吊销执照，并通知股东进行清算，清算结束后办理注销登记。股东未进行清算。公司债权人要求偿还债务，但公司已经停业，无人上班，则债权人可以起诉的对象有（　）。

A．只能起诉公司；

B．只能起诉股东；

C．可以同时起诉公司和股东；

D．只能在公司和股东中选择其一起诉。

解析 本题涉及注销登记的效力问题，公司被吊销营业执照后，在注销登记之前，商事能力丧失，不得再从事经营获动，但作为民事主体意义上的法人资格仍然存在，债权人可以公司为被告起诉，同时可以股东为被告起诉，要求股东承担清算责任。故本题正确选项为C。

15．商行为的概念和要件。商行为是指商主体所从事的、以营利为目的的业务活动。

16．商行为的一般规则。各种商行为都适用的规则。主要包括：商人之间行为，业务往来中的习惯与惯例具有约束力；实施商业活动应当尽到商人通常应有的注意义务和相应的专业人员的注意义务；商业活动的方式自由；商业活动实行有偿推定；对有经常交易人之间的要约沉默视为承诺；对于商业活动的履行要求，应在营业时间内进行。