第一编 商法总论

第一章 引论

第一节 商法的意义

一、商法和商法调整的社会关系

（一）商法的概念

商法也称为商事法，是指规定商人和商行为的法。

1．商法是规定商人之法

商法关注商事关系的参加者，但商事关系的参加者不限于商人，还包括商人以外的参加者，即商人以外的平等主体。后者，已有民法、消费者权益保护法等对其作出规定。而商人则需由商法作出规定。

2．商法是规定商行为之法

商行为不仅为商人实施，也为商人以外的其他平等主体所实施。但是，商行为是一种特殊的私法行为，它不因实施该行为的主体的广泛性而丧失。并且，正是商行为的特殊性，使商法对其作出特别规定成为必要。

（二）形式意义的商法和实质意义的商法

商法有形式意义和实质意义之别。形式意义的商法是以商法为名称制定的法典，实质意义的商法则是从规范总和上把握的法律部门。

1．形式意义的商法

形式意义的商法着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构，它在大陆法系国家最终表现为一个法律文件——商法典，如德国、法国、日本等那样。但是，由于各国的国情和法律编纂原则不同，形式意义的商法也表现为不同的具体形式。

英美法系国家大多没有德国、法国、日本那样形式意义的商法，而只有美国制定了《美国统一商法典》。但是，它采取的立法原则与大陆法系国家不同。该《法典》既不以商行为为基础，也不以商人为基础，而是以货物买卖为中心构造其规范体系。《美国统一商法典》包括十编，即总则，买卖，商业票据，银行存款和收款，信用证，大宗转让，仓单、提单和其他所有权凭证，投资证券，担保交易，生效日期和废除效力。

形式意义的商法具有相对稳定性。但是，其内容随着时代的变化和社会经济的发展而不断发展变化。因此，形式意义的商法不是一个僵死的结构形式，而是一个开放的发展的体系。不同国家的商法典在不同的时代总会有不同的面貌。

2．实质意义的商法

实质意义的商法着眼于规范性质、规范构成和规范作用理念的统一，它是调整商事关系的法律规范的总和，不仅可以存在于商法典中，也可以存在于单行商事的法律、法规之中。在市场经济条件下，一个国家可能没有商法典，但不可能没有关于商事的法律、法规。而只要有关商事的法律、法规，就一定有存在其中的商事法律规范，这些规范的总和便是商法。而且，商法是以市场经济为土壤的，只要选择了市场经济，就必然要有商法。所以，实行市场经济体制的国家都有自己的商法，只是不一定采取商法典的编纂模式而已。我国自1993年实行社会主义市场经济，我们的商法也因此而发展起来。当然，这绝不意味着商法等同于商事法律、法规，而只是这些法律、法规中的商事法律规范才构成实质意义的商法。

实质意义的商法和形式意义的商法有其统一性。无疑，商法典是商事法律规范最集中、最系统的表现。就这一意义而言，商法典是实质意义商法的主体部分。但是，两者的差异性是不容忽视的。一方面，商事法律规范除表现于商法典，还表现于商法典之外的商事特别法中；另一方面，在不制定商法典的国家，商事法律规范主要表现于单行商事法律、法规之中。所以，实质意义的商法和形式意义的商法并非总是一致的，前者的范围要比后者大得多。

（三）广义商法与狭义商法

实质意义商法又有广义和狭义之别。广义的商法，指关于商事法律、法规的总称，可细别为国际商法和国内商法。前者，指国际法上关于商事的公约、条约和国际商事习惯法；后者，指国内的商事法律规范，可细别为商事公法和商事私法。商事公法是指有关商事的公法规范，在它所规定的法律关系中有一方当事人是公权力者或授予公权力者。商事私法指私法中关于商事的法律规范，仅调整平等主体之间的商事关系。狭义的商法仅指国内商事法中的商事私法。一般商法学中所说的商法是指狭义的商法。但是，私法中存在公法因素的现象明显地体现在商法中。因此，商法学也必定涉及某些商事公法的问题，但它不是主流。

二、商法的对象

（一）商法调整的社会关系

所谓商法的对象，即商法的调整对象。何为商法的调整对象？或言之，商法调整何种社会关系？人们的见解还是有差异的。

1．商事关系说

认为商法是以商事关系为调整对象的法律部门。该说认为，商事关系是商事主体基于商事行为而产生的权利义务关系，是民事法律关系的一种特殊表现形式。特征在于：至少有一方是商事营业体；客体仅限于商行为；内容是商事权利和商事义务。

商事关系的范围如何？学者们的界定是有差异的。

有人认为，商事关系包括商事财产关系和与商事财产关系密切联系的商事人身关系；

有人认为，商事关系是因从事营业行为所引起的社会经济关系以及与此相联系的社会关系的总和；

有人认为，商事关系包括：商事组织关系、商事交易关系、商事代理关系、商事自律关系和商事监管关系等五种类型的关系；

有人主张，商法的调整对象包含以下三种关系，即调整商事主体内部在商品交易过程中对自身的管理关系和组织关系，调整主体基于营利行为所产生的各种关系，商业管理关系；

也有人认为，现代商事关系包括现代商事组织关系和现代商事行为关系。

2．商业流通经济关系说

认为商法调整的是“以社会公共利益为本位平等主体营利性的商业流通经济关系”。

3．市场交易关系说

认为商法调整的对象就是市场交易（商业交易）关系。

无疑，上述主张在捕捉商法调整对象的本质上都是有意义的。“商业流通经济关系说”突出了社会公共利益，从而增加了商法与经济法混淆的机会。并且，“商业流通法”这一概念经常被政府商务部门作为有关商务的法，包括具有私法意义的商法和具有公法意义的商务管理法。“市场交易关系说”所说交易关系，无疑是商法调整的对象，但只强调交易关系并未概括商法调整对象的全部。相比较而言，还是“商事关系说”概括了商法调整对象的全部，不仅包括交易关系，还包括商事组织关系，因而，将商法的调整对象概括为商事关系是适当的。

（二）如何认识商事关系

为了正确地理解商法所调整的商事关系，有必要对以下问题加以分析：

1.“商”的内涵

何为“商”？正确地回答这一问题，对于把握商事关系的性质和准确地认定商事关系的范围是十分必要的。然而，一般常识的“商”、经济学上的“商”和商法上的“商”是有不同的含义的。早在中国的古代，人们就提出了“通财鬻货曰商”，“商其远近，度其有无，通四方之物，故谓商”，“商欲农，则草必垦矣”。这种理解是将“商”视为买卖，是人们对“商”的朴素认识。随着人类社会经济和文化的发展，人们对“商”有了新的认识，即将“商”视为商人从生产者低价买入商品并将其高价卖给消费者的行为。无疑，这种“商”虽也与“买卖”几乎同义，但已成为特定人的行为，这是从经济学上理解的。在近代经济的发展中，人们已将营利视为“商”的本质。这种行为不仅表现在买卖之中，也发展到批发商、货物运送、仓库业、银行业、商业保险业等。并且，发展到与商业没有直接关系的人身保险、旅客运送、制造加工业、印刷业、出版业等。显然，经济学上的“商”较有局限性，不能用它概括和表述商事关系，因而它不是商法上的“商”。相反，上述将“营利”作为特征的“商”才是商法上的“商”。当然，它在各国所表现的范围也不同。其具体范围，应依据各国商法的规定而论。

2．商事关系的特点

如上所述，商事关系是商法的调整对象。商事现象是纷繁复杂的，但商事关系也在其发展中形成了自己的特点：

（1）商事关系是平等的商事主体之间的社会经济关系。在社会生活中，社会经济关系的主体是多种多样的，但无非是两种主体，即私法上的主体和公法上的主体。无疑，商事主体是私法上的主体。商事关系只能发生在平等的商事主体之间。

（2）商事关系是商人和其他依商法从事商行为者基于营利动机而建立的。商事关系种类繁多，但任何一种商事关系都反映着商人和其他依商法从事商行为者的营利动机。所谓“营利”，即追求资本的不断增值和经济收益的最大化。商事关系只可能在商人和其他依商法从事商行为者为了实现这一目的之中建立。

（3）商事关系大多发生在持续的营业之中。无疑，上述广泛的商事活动可以随时发生。但相当多数的商事活动是偶尔发生的，它并不表现为持续性。同时，除典型的营利行为产生的社会关系外，我们可以发现，商人从事的商事活动是反复进行的，它已成为商人的一种营业。所谓商事关系，大多发生在这种营业之中。