第五章 营业实现与营业转让

第一节 营业实现

商人营业的实现有多种形式，但概括起来主要是：商人亲自为之，商人依赖于自己雇员以及其他商人辅助。前两种，其营业实现所发生的法律关系是内部关系，后一种营业实现发生的法律关系是外部法律关系。鉴于商人亲自为之的营业实现主要是商人运营与治理问题，此处不展开分析。本章仅分析后两种营业实现形式。

一、营业辅助

（一）营业辅助的概念

所谓营业辅助，也有的称为“商业使用人”，或者称“商业雇员”。它是从属于特定商人，辅助其营业的人。具体言之：

第一，营业辅助不是独立的商人，不具有商人的资格。

第二，营业辅助是与特定的商人缔结雇用契约（在我国，为聘任合同或劳动合同）的自然人。营业辅助只能是辅助商人营业的自然人，企业法人或者合伙企业不能成为营业辅助。因为，雇用契约是营业辅助存在的前提条件，而企业法人和合伙企业不能成为雇用契约中的被雇用一方当事人，且企业法人和合伙企业均是商事组织，具有变动性。

第三，营业辅助是对外以代理的形式辅助特定商人营业的人。换言之，营业辅助的内容尽管不同，但对外均具有代理的性质。

第四，营业辅助是和商人建立了特定的从属法律关系的人。所谓从属关系，并不意味着商人和担当营业辅助的人是不平等的主体。相反，它们之间的社会关系仍是私关系，两者是平等的主体。但是，商人与营业辅助之间存在着内部的指挥、命令与服从的关系。

（二）经理人

经理人是作为特定商人（即作为聘任方的商人）的全权代理人，在特定商人的营业中有权在一切诉讼上或诉讼外实施代理行为的人。经理人是对于这类营业辅助的一个总称，可以称为经理，也可以给予其他的称谓，如“总裁”之类。并且，应包括商业组织的经理和商业组织分支机构的经理。

1．经理人的选任与终任

经理人由特定的商人选任，其经理权包括代理权，自选任生效。其选任是有严格手续的，以公司为例，经理需由董事会聘任，即由董事会以决议形式聘任。其他商事组织，依据相关法律，都有相应的经理人选任程序。

经理人因解任、代理权消灭、雇用关系终了、营业停止、商事组织解散和经理人本人死亡而终任。但是，基于商事代理的特点，被代理的商自然人死亡并不当然导致经理人的终任。

2．经理的代理权

经理的代理权是基于特定商人选任而担任的职务，而不是授权委托书，也不是基于委托合同。因此，他所被赋予的代理权是广泛的。

（1）诉讼上的代理权。经理在民事诉讼中可以成为特定商人的代理人，以特定商人的名义起诉、应诉。

（2）诉讼外的代理权。经理在营业中可以代理特定商人实施任何适法的民事、商事行为，其所生权利、义务归于特定商人。经理是特定商人或分支机构日常经营管理的总负责人，主持经营管理工作，可以选任或解任其他商业雇员。

聘任经理的特定商人可以对经理的代理权进行限制，譬如在交易地区和交易金额上对代理权进行限制，但这种限制不能对抗善意第三人。换言之，即使对经理的代理权有限制，对于并不知情的第三人，特定商人的责任也不能免除。为了保护“善意第三人”，国外在实务中对“善意第三人”的范围持较宽的理解，认为“善意第三人”包括对不知道代理权被加以限制的有过失的第三人，但不包括有重大过失的人。

3．经理的义务

基于经理和特定商人之间的雇用关系和被选任而担任职务，经理对其特定的商人应履行勤勉义务和忠实义务。这一点，我国相关法律中都有规定。

（三）被聘任为某一部门或特定事项的商业雇员

通常，这类雇员由经理在某一部门或某一事项方面选任或解任。该类商业雇员在诉讼上不当然具有代理权，其诉讼上的代理权须有单独的委托手续表示。但是，他们具有进行某一部门或某一事项一切诉讼外行为的权限。譬如较大公司职能部门的部长、处长，或者一般企业的科长、主任等职务的担当者，无需单独委托手续表示，即分别具有上述诉讼外的定型的代理权。对于该权限的限制，也不能对抗善意第三人。同时，上述经理的不作为义务也同样适用于这些商业雇员。

（四）店铺的营业员

店铺是向消费者出售商品或提供服务的场所。店铺的营业员虽无特定商人或特定商人的经理授予代理权，但他们受雇于特定的商人，反复地、持续地、不间断地从事出售某种商品或提供某种服务的劳务。无疑，对于广大消费者而言，他们即被视为“代表”特定商人。因此，基于保护一般大众对营业员行为外观的信赖，就营业员的商品出售和服务提供，视为有代理权，由此产生的权利义务归于特定的商人，其违反义务发生的民事责任也应归于该特定商人。但是，不适用于相对人有恶意的情形。

二、辅助商人

（一）辅助商人的概念

辅助商人是辅助特定商人营业的独立的商人。析言之：

第一，辅助商人是独立的商人，具有商人的资格。

第二，辅助商人是与特定的商人缔结一定合同的商人，一般是商业组织。

第三，辅助商人对特定商人的扩大营业是发生在特定商人之外的一种辅助，而不像营业辅助那样发生在特定商业组织之内。

第四，辅助商人和被辅助的特定商人完全是平等主体，他们之间不存在指挥、命令与服从，因而不存在从属的法律关系。

（二）代理商

1．代理商的概念

所谓代理商，是指接受其他商人委托经常为其进行营业交易的代理或媒介的独立商人。代理商最大的功能就是扩大营业于新的地区。在商人不扩大自身规模，不增加商业雇员和不对外派遣商业雇员的情况下，代理商是其他商人扩大营业的最好的伙伴。

2．代理商和经理人的区别

代理商和经理人与特定的商人都存在一种代理关系，但是代理商不同于经理人：（1）代理商不是特定商业组织的雇员，不属于营业辅助；而经理人则是特定商业组织内部的雇员，属于营业辅助。（2）代理商的权限有一定的范围，其范围是由委托关系确定的；而经理人的代理权涉及特定商业组织营业范围内诉讼上和诉讼外的一切行为。（3）代理商在代其他特定商人（商业组织）从事营业时，是在自己的店内进行的，营业产生的费用由自己负担；而经理则不同，他是在受雇的商业组织内执行职务，职务执行产生的费用当然由该商业组织承担。（4）代理商可以为数家商业组织代理业务；但经理是特定商人的经理，只能为其所任职的商业组织进行代理。（5）代理商与其所代理的其他商业组织的委托合同终止，可以导致其代理关系消灭，但不能导致代理商自身商人资格的消灭；而经理人和特定商人的聘任关系终止后，它当然丧失其经理人的资格。

3．代理商实施代理行为所产生的法律关系

代理商区分为缔约代理商和媒介代理商：

其一，缔约代理商。

所谓缔约代理商，指代理其委托人与其他商人订立合同进行交易的独立的商人。缔约代理商与委托人的关系适用合同法中的委托合同，两者签订的委托合同产生代理关系。

（1）缔约代理商的权利。代理商作为受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于代理商的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向代理商支付相应的报酬。但是，当事人另有约定的，按照其约定。代理商处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。

（2）缔约代理商的义务。代理商作为受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，代理商应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。代理商应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况，及时向对方提供相关信息。合同约定代理商不得为自己或第三人进行与委托人营业相同营业的，代理商应严格履行这一不作为义务；代理商不得擅自利用或向第三人披露属于委托人的商业秘密，即使代理合同终止代理商仍负有该义务。

委托人死亡、破产不当然导致代理权终止。因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，代理商应当继续处理委托事务。

其二，媒介代理商。

所谓媒介代理商，指接受特定商人委托向其报告交易机会或提供交易机会服务的独立商人。媒介代理商与委托人之间的关系通过订立居间合同确定。

（1）媒介代理商的权利。媒介代理商促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对媒介代理商的报酬没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的，根据媒介代理商的劳务合理确定。因媒介代理商提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担媒介代理商的报酬。

（2）媒介代理商的义务。媒介代理商促成合同成立的，该活动的费用，由媒介代理商负担。媒介代理商未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事媒介活动支出的必要费用。媒介代理商与缔约代理商一样，也负有竞业禁止义务和依合同保守委托人秘密的义务。

法律保护代理商在委托人违约时的自我救济。因代理或促成交易，代理商对委托人享有债权，但清偿期届满而未获清偿的，可以留置所占有的委托人的动产，包括货物或有价证券，双方另有约定或法律禁止留置的除外。

（三）特许经营商

对于特许经营的表述与分析是多样的，甚至被人认为是“一种不甚确定的制度”。但是，一般人们认为，它是指“特许经营商是受另一企业主（特许经营许可人）长期委托，以自己的名义并为自己的利益向市场供应产品（货物、服务和其他）的独立企业主，为此他在特许经营集团的统一形象构成的范围内（特别是利用统一的标志、象征等）有权使用特许经营许可人的方案，并且有义务使用和推广之，而且必须为此支付费用”。由于特许经营商对于特许经营许可人的商品或服务具有推进和推广作用，因而它也被列入辅助商人之列。特许经营的典型应属“麦当劳餐厅”。特许经营商与代理商的不同是，他以自己的名义并为自己的利益向市场供应产品（货物、服务和其他），而不是以他人的名义；他应向特许经营许可人支付费用，而不是特许经营许可人向他支付报酬或佣金。

特许经营的范围比较广泛，我国尚无对特许经营统一作出规定的法律。目前，只有国务院颁布的《商业特许经营管理条例》（2007年1月13日通过）。在我国，所谓商业特许经营（以下简称“特许经营”），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称“特许人”），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称“被特许人”，即特许经营商）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。析言之：

第一，特许人必须是企业，且拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业。

第二，特许人和被特许人之间是一种合同关系。特许人和被特许人是相互独立的商人，双方通过订立特许经营合同，确定各自的权利和义务。

第三，被特许人应当在统一的经营模式下开展经营。统一经营模式是特许经营的核心之一，它要求管理、促销、质量控制、店铺的装潢设计等方面的统一，以实现经营的规范性、一致性，维护品牌形象。

第四，被特许人应当向特许人支付相应的费用。特许人拥有的经营资源是在较长时间的开发、积累中形成的，是一种具有商业价值的无形资产。被特许人经许可人许可使用这些经营资源于营利活动之中，当然应当支付相应的费用。支付费用的种类、数额以及支付方式，由双方当事人在合同中约定。