第二节 商法的历史
一、古代的商法
所谓古代意义的商法，是指中世纪以前的商法。无疑，近代和现代意义的商法不可能在古代直接找到根据。并且，古代法是一种诸法合一的结构，没有也不可能有名称为“商法”或名称为“公司法”、“票据法”、“保险法”、“金融法”、“证券法”、“海商法”的法律。但是，从规范的性质上考察，人们也会发现古代人类社会已存在某些调整商事交易的法律规范。
人类从自给自足的原始社会进入奴隶社会，简单的商品生产与商品交换问世。尤其是货币出现以后，奴隶社会的商事交易也曾出现某种繁荣。伴随着简单商事交易的发展，简陋的商事法律规范的出现则成为必然。开始，地中海沿岸的欧洲诸国只沿用商事习惯，至今尚未发现当时有特别的商事法律规范。在罗马帝国时代，罗马法的私法领域则包括了某些性质上属于商法的规范，诸如关于银钱业、旅店业、运送人、海上借贷契约的规定等，都适应了当时罗马人商事活动的需要。
无疑，古代商法被深深打上了奴隶制商品经济不发达的烙印，即商法规范虽然已出现，但尚未从一般民法规范中分离出来，还没有特别的商法。一方面，这是因为当时的商人尚未成为独立的阶层，商事交易还仅是普通民事关系的一部分，还不需要单独编纂商法对其调整需求加以满足；另一方面，当时的法学理论和立法经验，还不具备使法律的编纂技术超越“诸法合一”水平的条件。既不可能编纂商法典，也不可能编纂出商事特别法。
二、中世纪的商法
欧洲中世纪的商法是近代商法的起源
，这已成为国内外商法学界的一种通说。
中世纪的欧洲（约公元395—1500年）是封建专制统治的欧洲，同时也是农业社会的欧洲。但是，随着地中海沿岸城市的发展，“经济的专门化促进了商品交换的发展：除本地及市镇市场以外，出现了大的定期集市，其中最著名的是香槟伯爵领地的四大集市。随着11世纪城市的成长，产生了商会，它领导了城市自治的斗争。手工业行会兴起后，为了控制城市政权而与大商人进行斗争，但行会内部也由于行档不同而存在着各种矛盾。除伦巴第联盟、汉萨同盟等城市外，多数城市受制于国王或诸侯政府，国王保护商人，并获得财政支持”。由于商人已成为众多独立阶层中的一个独立阶层，他们迫切需要对其利益给予法律上的保护，以实现商业发展和商事交易的自由。然而，中世纪服务于封建统治的法律和受宗教势力支配的法律都不可能实现商人阶层的这一要求。前者，否认交付行为无因性规则，确认连带债务分别偿还原则，肯定卖方得以低于市价过半数为理由而撤销其买卖行为，甚至设置种种歧视性规定，使商人阶层难以忍受；后者，严禁贷款收息，不准借本经商，并视不经加工而转让货物为违法行为，也使商人阶层难以接受其约束。基于此，商会不得不另立规范。由于商会在自身发展中形成了自己的自治权和裁判权，有条件运用其商事生活习惯订立自治规约，并实施于本商会内。该种规约于公元11世纪至14世纪行之数百年，终于形成了中世纪商法即商人习惯法。无疑，中世纪商人习惯法是地域性的、非成文的。并且，它是为了弥补国家法律不完善，而在事先没有计划的、几乎是杂乱无章的情况下从习惯性做法中发展起来的。但是，它的内容是很广泛的，主要包括：商人资格及公示规则、诚实信用原则、商业合伙、票据制度、保险制度、商事代理、海商制度、对善意第三人的保护等。随着商事实践的发展，这些规则不再局限于商会内部的适用，而是逐渐适用于解决商人与非商人之间的纠纷。
值得注意的是，中世纪商人习惯法的发展是带有国际性的，并且始终保持着统一。之所以如此，主要有四个原因：
1．集市法的统一性
在中世纪，无论是法国、英格兰，还是欧洲的其他地区，“源于商业和平时期的集市法仍然不折不扣地按照赋有古代严密性的一般法律制度行事……统一的趋势得到加强。在各种各样的地方法中，各地大的集市法在本质上是相同的。该法几乎与教会法一样普遍。因此，在民事立法和地方商业习惯之外，出现了商人习惯法的概念……故作为地球上商业的最早形式的集市是人类文明史上前所未有的商业习惯、统一与和平的手段”。
2．海事惯例的普遍性
起源于腓尼基和希腊的海事法，于公元600年至800年间发展为现今人们所说的《罗德法》，并进而发展为巴塞罗那《海事法汇编》，成为地中海沿岸的海事法典；1160年《奥莱龙法》，成为英国海事法的基础；《维斯比海事法》则适用于波罗的海沿岸地区。海商法的共同海损等许多原则，在上述各法典的编纂中都是相同的，表现了海事惯例的国际性和统一性。
3．商人有了处理商事纠纷的专门法院
在各集市，商人有了自己解决争议的法院，特别是行商法院。在行商法院中，一般有由本地商人和外地商人组成的“陪审团”，其程序是非正规的，审理速度是很快的。这些法院，还不是现今严格意义的法院，而仅具有现代调解或仲裁庭的性质。但是，这些法院都适用相同的商事惯例，因而它们是统一的。
4．公证人的积极活动
自公元1326年，法国香槟地区的集市合同必须采取公证形式；公元13世纪中叶，公证合同已在意大利普遍出现。由此，公证人成为中世纪欧洲普遍存在的从事多种法律实务的工作者。由于他们积极而频繁的活动，商人习惯法的国际性和统一性终于在实践中得到实现。
三、近代的商法
近代商法是在中世纪商法的基础上发展起来的。但是，近代商法产生、发展的社会经济背景不同于中世纪的商法。以1640年英国资产阶级革命为开端，人类历史进入了近代。近世是资本主义战胜封建专制和封建割据的时代，统一的民族国家纷纷成立。同时，自治城市不再存在，原有的商人团体逐渐消亡，资本主义的商品经济关系受到保护。与此相适应，寺院法被废除，商人习惯法具备了向国家成文法过渡的条件。初期，商事立法多采用单行法的形式，而后才逐渐编纂成商法的法典。并且，各国近代商法的发展，因国情不同而走了不完全相同的道路。
（一）法国近代商法的发展
近世法国的商事立法源于路易十四于1673年3月颁布的商事条例。该条例共14章，包括商人、票据、破产、商事审判的管辖等规定。1681年8月，路易十四又颁布了海事条例，包括海事法院、海员及船员、海上契约、港湾警察、海上渔猎等五编。之后，拿破仑将两个条例加以修改并编为商法法典，于1807年颁布实施。该法典包括通则（含公司、商行为和票据）、海商、破产、商事法院，共四编648条。商法法典对于两个条例的重大修改，是将商人法改为商行为法。《法国商法典》的编制内容采取客观主义原则，即商行为观念为立法基础。该法典是近代商事法的典范，对欧陆各国乃至其他洲的许多国家的商事立法有很大影响。之后，社会变迁，经济发展，商法典已显不适应。于是，一方面频繁地修改商法典；一方面以制定单行法的方式加以补充，如1867年的《股份公司法》、1909年的《商业财产买卖设质法》、1919年的《商业登记法》等。法国因商法典采客观主义原则而开创了法国商法法系，欧洲和拉丁美洲等地区均有一些国家属于此列，如卢森堡1811年商法典、比利时1811年商法典、葡萄牙1832年及1888年商法典、希腊1835年商法典、1885年的西班牙商法典、埃及1875年商法典、阿根廷1889年商法典、乌拉圭1865年商法典、墨西哥1889年商法典、秘鲁1902年商法典等。
（二）德国近代商法的发展
德国未统一时，普鲁士曾于1794年颁布普通法（Allgemeine Preussisches Landrdht），包括民商法规范。其中，商事方面的规定与法国1673年商事条例相似。之后，德国于1848年制定了《普通票据条例》,1861年制定了《普通商法法典》。后者，以普鲁士普通法为基础，包括总则、商事公司、隐名合伙及共算商事合伙、商行为、海商等五编911条。1871年，德意志帝国成立。1873年宪法修改后，商法的立法权被授予帝国国会。不久，开始修改《普通商法法典》，起草统一商法典。1897年，《德国商法典》的编纂工作完成，包括商事、商事公司及隐名合伙、商行为、海商等四编905条。1900年，该法典正式公布并施行。为了便于区别1861年商法和1900年商法，前者称为旧商法，后者称为新商法。旧商法仿法国商事立法例，采用客观主义原则，以商行为观念为立法基础。新商法则不同，采用主观主义原则，以商人观念为基础。依此原则，同一行为，商人实施者适用商法，非商人实施者则适用民法或其他法。《德国商法典》虽有大部分仍在当代适用，但随着社会经济的发展，已多次进行修改。同时，还以颁布单行法的方式弥补商法的不足，如1892年首创的《有限公司法》、1901年的《保险业法》、1908年的《保险契约法》和《支票法》等。德国因采主观主义原则而开创了德国商法法系，《奥地利商法》属于此列。瑞典、丹麦、挪威虽无独立的商法典，但其票据法、买卖法也大多仿效《德国商法典》，因而也属于德国商法法系。
瑞士是首创“民商合一”制的国家，它于1872年制定债务法时，将商法的内容纳入该法的第三篇，包括公司、有价证券、商号、商业合伙、票据、商业登记、商业账簿等项。1911年，又将债务法并入1907年制定的民法之中。但是，瑞士的商事立法主要以德国商法为依据，因而也属于德国商法法系。
此外，欧洲的一些国家将商行为观念和商人观念同时作为立法基础，如比利时和意大利等。前者自1811年以来仿效法国商法，但自1861年后的30年中，先后制定多项采取德国商法立法原则的商事特别法。后者于1865年制定商法，仿法国商法的做法，但1882年修改商法时，编制海商法、破产法时仍采法国法，公司法采比利时法，总则和票据、支票采德国法。1942年3月16日，将商法的内容编入民法典，不再保留商法典。更值得注意的是，德国于1998年对商法典作了重大修改，彻底改变了以商人为核心构造商法体系的做法，形成了以商人和商行为为基础的新体系。
（三）日本近代商法的发展
日本是亚洲第一个引进欧洲商事法律制度的国家。明治初期，即从封建经济向资本主义经济过渡的时期，为了实现经济的近代化，开始进行必要的商事立法。因此，1870年，颁布了《商船规则》。1882年，分别制定了《国有银行条例》和《汇票、本票条例》。前者既是日本银行立法的开端，也是从法律上承认公司的开始。1874年和1875年，又分别公布了《股份交易条例》和《谷物交易公司规则》。但是，明治初年的商事立法还仅是个别性的。商事立法的全面展开始于1881年。同年，司法省主管参议山田显义根据太政官的决议，命德国人海里曼·雷斯勒起草商法。该法于1890年公布，并定于1891年施行，被称为“旧商法典”。全法典分为“商通则”、“海商”、“破产”三编1064条。法典虽依法国商法法系起草，但其内容主要属于德国商法法系。
日本“旧商法典”颁行之际，正逢议会政治开始阶段，政府和在野党的对立，保守势力与革新势力的斗争，法国法学派和英美法学派的辩争，都很尖锐。加之，该法的实施准备不足，因而不得不延期实施。1893年7月1日，商法典的公司、票据及破产部分开始施行。但是，同年开始了新商法典的起草工作。于是，议会又将旧商法典全部施行的日期推迟到1897年。此间，新商法典草案拟就，并提交1897年的第十一次议会审议，只是因为议会解散等，新法案未能通过。于是，旧商法典于1898年全部开始实施。
自1893年开始起草的新商法典草案，于1899年的3月9日通过并于同年6月16日施行。新商法包括总则、公司、商行为、票据、海商等五编689条。该法继受德国商法，并将旧商法中的许多民法、公法和程序法的规定大部删去。该法曾于1911年进行了大幅度的修改，涉及条目达二百余条，并在海商部分增加了海难救助。
（四）英美近代商法的发展
英美法律同法国、德国、日本的法律不同，属于普通法系。就英国而言，它的商事法开始以习惯法、判例法为渊源。17世纪，被普通法所吸收。18世纪中叶，基于商事活动之需要，开始有单行的商事制定法出现，如1720年的《泡沫公司条例》、1882年的《票据法》、1885年的《货运证券法》、1889年的《行纪法》、1890年的《合伙法》、1893年的《商品买卖法》、1894年的《商船法》与《破产法》、1906年的《海上保险法》、1907年的《有限合伙法》。
美国以英国普通法为基础，但依《美国宪法》规定，凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于各州。依此规定，海商、破产立法属于联邦立法；公司、票据、保险立法属于州立法。于是，各州都自行制定本州的商法。而各州的立法内容不统一，不利于全国范围的商事活动。因此，美国于1892年开始谋求各州商法的统一，即制定在全国范围适用的商事法律，如1896年的《统一流通证券法》、1906年的《统一买卖法》和《统一仓库收据法》、1909年的《统一货运证券法》。
（五）中国近代的商法
中国封建社会虽有商业贸易的发展，但多是农民从事贩运性商业，一无发达的城市商业，二无形成专门从事商业的独立的阶层，因而也没有发展充分的商事惯例。所以，中国近代的商法不是由古代封建制社会发展而来，而是近代资本主义商品经济的产物。中国资本主义商品经济萌芽于16世纪，并随着外国资本主义的侵入而逐渐发展起来。一是在大办洋务中出现了一批官办、官督商办和官商合办企业，它们的发展带动了民用工业的发展；二是早于明代就已出现的钱庄，随着商业贸易的发展而进一步发展了，并且，出现了专营的票号机构。这样，商事关系就得到了发展，并进一步产生了法律调整的需求。为满足这种需要，清政府于1908年制定了《银行则例》。1903年3月，又派载振、袁世凯、伍廷芳拟定大清商律。同年7月设立商部，先后颁布《商人通例》、《公司律》;1906年，颁行《破产律》。1908年10月，聘请曾任日本新商法草案委员会辅助委员的志田钾太郎起草《大清商律草案》，但未及颁行，清政府的统治就结束了。
四、现代商法的发展趋势
第一次世界大战之后，人类社会进入了现代历史阶段，商法也进入了一个新的发展时期。无疑，现代商法是从近代商法的基础上发展起来的，它使近代商事法律基本制度在结合现代商事实践的基础上延续下来了。但是，现代商法的发展向人们展现了新的趋势。
（一）动态化的趋向
前已述及，商法是适应调整商事关系的需要而存在的，它比起具有一般法和基本法地位的民法来，更具有技术性。加之社会经济和技术革命的发展，商事活动日益现代化和复杂化，商法需要以不断革新的面孔适应其需要。所以，现代商法的更加动态化已成为它的一个特点。所谓现代商法的更加动态化，首先表现为各国商法典的频繁修改。以《日本商法典》为例，第一次世界大战之后，已进行了三十多次修改。其中，有的年份不只修改一次，如1947年，一年就修改了3次。有的修改带有全局性，如该法1938年4月5日的修改，虽未对章节作太大的变动，但内容的修改甚多，条文增加近一倍，其第一编、第二编几乎作了全面修改。又如1950年5月10日的修改，采用授权资本制、无额面股，设立董事会并扩大权限，缩小股东大会及监察人权限，废止了股份两合公司制度。再如1990年的修改，虽条文未作大的修改，但允许设立一人股份公司，并设置了最低资本金制度等。这些，都属实质性修改。现代商事法动态化趋向的另一重要表现，是众多商事单行法的制定。如德国1956年《制定股份法》；法国通过制定1917年的《工人参加股份公司法》、1925年的《有限责任公司法》、1919年的《商业登记法》、1930年的《保险契约法》、1935年的《票据统一令》及《支票统一令》、1936年的《海上物品运送法》、1942年的《证券交易所法》等单行法律，废除了商法典的相关条款；又如日本于2005年6月29日制定了《日本公司法》，废除了原商法典中的第二编、有限责任公司法和商事特例法；2008年6月6日制定了《保险法》。英国2006年彻底修改了公司法，实现了公司法的系统化和一系列重大改革。
（二）大陆法系和英美法系的相互渗透
大陆法系商法和英美法系商法历来有着不同的传统。但是，随着国际贸易和国际投资的发展，市场和人们的商事活动不再存在英美和欧洲大陆的界限，因而两大法系商事法律制度的相互借鉴和吸收则成为必然。大陆法系商法和英美法系商法相互渗透的典型是公司法领域。大陆法系公司法引进英美公司法经验的突出事例是1937年的《德国股份法》，它率先突破了大陆法系公司法固守的资本确定制（即法定资本制），而吸收英美法系公司法授权资本制的经验，即公司章程规定公司资本总额，并规定公司设立后5年内，在资本总额的半数内，不经股东会决议，而由董事会发行新股增加资本。此后，大陆法系其他国家修改公司法，也先后采用了这一经验。同时，大陆法系国家还引进了英美法系国家公司法的董事会制度，并且加大了董事会权限。值得注意的是，英美法系国家公司法也积极引进大陆法系国家公司法的经验，其突出事例是英美法系国家公司法仿效德国、法国公司法做法，废除越权原则。该原则自英国贵族院于1875年的一个案例中提出之后，几乎在英美法系国家里沿用了一个世纪。依该原则，公司行为不能超越公司章程所规定的经营目的。但是，德国、法国等一批大陆法系国家公司法没有严格越权原则的规定。这种差别，显然是不利于两大法系国家间的国际贸易和国际投资的。因此，美国律师协会公布的《标准公司法》于1969年率先修改了这一原则。继之，加拿大1975年的《联邦商事公司法》、澳大利亚1893年和1895年《公司法》也修改了这一原则。最后，英国于1989年在《公司法》修改中彻底否定了越权原则。根据该《公司法》的规定，允许公司章程大纲笼统地规定公司的经营目的是作为一般的商业公司从事商业或贸易。同时，公司章程大纲对公司经营目的的任何限制都不足以影响公司具体行为的有效性。这样，两大法系国家公司法在此问题上就取得了一致。
（三）国际化与统一的趋向
实践已经向人们表明，现代市场经济不可能局限于一国范围内。而必须冲破国家和地区的界限，成为世界性的，换言之，现代的市场不以国界为限，而是国际范围的世界市场。随着世界市场的形成和发展，国际经济日趋全球化，这种全球化，既表现为国家间商品的自由流通，也表现为国家间的人员、资本、劳务的自由流动。于此，人们在缔结商事关系中对法律规则有了统一的要求，迫切需要商法的国际化和统一。无疑，早在近代人们就已开始了商法国际化和统一的工作，《关于国际商事法的公约》（蒙得维的亚，1889年2月12日）就是其中的一例。然而，这一工作惊人的发展则是在20世纪。就商事活动的综合性调整而言，一些地区性的商事公约先后问世，诸如《关于国际私法的公约》（包括含有国际商法内容的国际私法典）（哈瓦那，1928年2月20日）、《关于国际通商航行法的条约》（蒙得维的亚，1940年3月19日）、《关于陆上国际商法的条约》（蒙得维的亚，1940年3月19日）等。就商人的规范而言，不仅有承认外国公司公约的出现，如《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》（海牙，1956年6月1日）、《关于相互承认公司和法人社团的公约》（布鲁塞尔，1968年2月29日），而且有直接在欧盟国家产生约束力的规则和协调欧盟国家公司法的各种指令的问世，如《关于欧洲经济利益集团的规则》（1985年）、《关于企业合并控制的规则》（1989年）、《关于欧洲公司的第一号指令（公司的设立与无效）》（1968年）、《关于欧洲公司的第二号指令（股份有限公司的资本及相关规定）》（1977年）、《关于欧洲公司的第三号指令（公司的合并）》（1978年）、《关于欧洲公司的第四号指令（公司的年度会计）》（1978年）、《关于欧洲公司的第六号指令（公司的分割）》（1984年）、《关于欧洲公司的第七号指令（公司合并财务报表）》（1983年）、《关于欧洲公司的第八号指令（公司的年度会计）》（1984年）、《关于欧洲公司的第十一号指令（分公司设立的公开要件）》（1989年）、《关于欧洲公司的第十二号指令（一人公司）》（1989年），等等。这些指令，几乎涉及公司法的各个方面。2003年，欧盟还颁布了《欧洲公司法》，规范欧洲公司的设立与运营。就票据的规范而言，现今已有日内瓦公约体系、普通法体系和通用体系等三个体系。其中，日内瓦公约体系有1930年6月7日的《日内瓦统一汇票和本票法公约》、《日内瓦解决汇票与本票若干法律冲突公约》、《汇票与本票印花税公约》等适用于批准上述公约的所有欧洲大陆国家和一些拉丁美洲国家；普通法系中的流通票据法仍然以英国1882年票据法中的各种概念为依据。尽管流通票据法已在世界范围统一为两大体系，但其商事交易中的不方便仍是极为明显的。因此，人们一直在探索票据法的世界范围的统一，如国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》（1974年修订）、《商事票据托收统一规则》（1967年）。同时，联合国国际贸易法委员会自1968年开始，一直在试图制定《汇票和本票统一法公约》、《支票统一公约》，以实现以上两大法系的统一。上述商法的国际化和统一的趋势表明，“人类的进步不仅仅局限于科学领域，人类行为领域中的进展同样引人注目”。