第二节 先决问题

一、先决问题的概念

“先决问题”在英语中称为“preliminary question”或“incidental question”（直译为“附带问题”），法语称“question prealable”。这一问题最早是德国法学家梅希奥（Melchior）和汪格尔（Wengler）在1932年至1934年间提出的，它是指在国际私法中有的争讼问题的解决需要以另外一个问题的解决为条件，这时，便可以把争讼问题称为“本问题”或“主要问题”（principal question），而把首先要解决的另一问题称为“先决问题”。

德国学者马丁·沃尔夫曾举了一个例子来说明先决问题：一个住所在希腊的希腊公民未留遗嘱而死亡，在英国留有动产。他的“妻子”W主张继承该项动产。本来，对于该动产的继承问题，按英国的冲突规则（动产继承依死者住所地法）应适用希腊的继承法，其妻子有权继承该动产。但现在首先要确定W是否是死者的合法妻子。由于死者与W是在英国按民事方式而非按希腊法所要求的宗教仪式结婚，对于他们之间是否存在合法婚姻关系的问题，如果依法院地法的英国冲突规则（婚姻方式依婚姻举行地法）所指定的准据法即英国法，他们的婚姻是有效的，W就可以取得这部分遗产；但如果依“主要问题”准据法所属国的冲突规则（婚姻方式依当事人的本国法）所指定的希腊法，他们的婚姻是无效的，W就不能继承该项动产。W与死者之间是否存在合法的婚姻关系的问题便是该继承问题的“先决问题”。

二、先决问题的构成要件

一般认为，构成一个冲突法中的先决问题，必须具备三个条件：首先，主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法（如上例中英国法院解决该继承问题便是以希腊法作准据法的）；其次，该问题对主要问题来说，本身就有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用；最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出不同的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。这三个条件缺一不可，否则便不会构成一个“先决问题”，也就没有必要单独研究它的准据法选择问题了。

三、先决问题的准据法

对于“先决问题”究竟应援用主要问题准据法所属国的冲突规则，还是仍依法院国的冲突规则来选择它应适用的法律，目前各国的实践并无一致的做法，学说上也形成了尖锐对立的两派。

一派以梅希奥（Melchior）、汪格尔（Wenglel）、罗伯逊（Robertson）、马丁·沃尔夫、安东（Anto）等为代表，主张依主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题的准据法，并认为只有这样才可求得与主要问题协调一致的判决结果。这种主张实际上是让本国法官站在外国法官的位置上处理先决问题的法律适用，其优点是有利于实现判决的国际一致，即不管在哪国起诉，只要各国关于主要问题的冲突规范是一致的，那么判决的结果则必然是一致的。但人们指出，这种协调一致有时是需要用牺牲法院国冲突法的一致换来的。例如，一个住所在英国的西班牙公民，在英国取得了与他的妻子离婚的判决后，又在英国与第二个妻子结了婚，后来未留遗嘱而死于他的西班牙住所地，留下动产在英国。依英国的冲突规则应适用西班牙法来解决此项动产继承问题（主要问题）。但是，究竟谁是他的合法妻子这一先决问题，如果用主要问题准据法所属国（即西班牙）的冲突规则来解决先决问题，应认为他的第一个妻子有继承权，而第二次婚姻应属无效。因此，英国法只有在先决问题上放弃自己的冲突规则，才能保证先决问题的解决，与依西班牙法解决的主要问题取得协调一致的结果。在本案情况下，英国法院显然是不愿意推翻过去已作出的离婚判决的。

另一派以拉布（Raape）、莫利（Maury）、努斯鲍姆、科马克（Cormack）等为代表，主张以法院地国家的冲突规范来选择先决问题的准据法。这种主张等于把先决问题作为一个单独的主要问题一样来对待，其优点在于可以实现判决的内部一致：即同一国家法院处理同类案件可以获得同样的判决。

美洲国家组织1979年国际私法会议通过的《关于国际私法一般规定的公约》第8条，也认为“因主要问题而提出的先决问题，不一定按适用于主要问题的法律解决”。

【案例4.2】李伯康房产继承案

李伯康于1938年在家乡台山与范女士结婚。1943年李伯康前往美国加利福尼亚州洛杉矶，1967年李伯康与周女士在美国内华达州结婚。1981年李伯康在美国洛杉矶去世。李伯康在广州有四层楼房。1986年5月，已在香港定居多年的范女士得知李伯康去世，遂到广州办理了继承上述房产的证明，并领取了房产证。周女士得知后，委托代理人在广州市某区法院提起诉讼，要求继承李伯康的上述房产。法院依据《中华人民共和国婚姻法》判决李伯康与周女士在美国的结婚属于重婚，无效，驳回了原告的继承请求。

该案是否存在先决问题？对此，我们应按照先决问题的构成要件进行具体分析。本案中，尽管周女士能否继承李伯康在广州的楼房，取决于她与李伯康是否存在合法的婚姻关系，因此符合先决问题三大要件中的一项。但是，根据中国的冲突法，主要问题应适用中国法，即法院地法，不具备三大要件中关于“主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法”这一要件，故不存在先决问题。如果李伯康在广州某银行有存款，其他情形不变，此案就存在先决问题，我国法院可以根据我国的冲突规则来确定先决问题的准据法。

四、国际民事诉讼中的先决问题

先决问题同样可能发生于国际民事诉讼法中。例如，当对某一行为的决定性效力（conclusive force of a deed）（主要问题）发生争议时，就可能先得解决该行为的形式效力（formal validity）（先决问题）的问题。这时需要决定，行为的形式效力是由适用于决定性效力的法律的冲突规范来支配，还是由法院国的冲突规范来支配。不过，在实践中，国际民事诉讼法中的此类先决问题不像在冲突法中那样关系重大，因为外国诉讼法的适用与外国民法的适用相比较，前者的适用范围要狭小得多。

另外，在对有关外国诉讼程序法律效力的承认作出裁决的场合，也可能出现先决问题。例如，是否应把作出决议的机构视为一个法院？这个决议是否应被视为一个判决？该决议是否是未被撤销的、有效的和具有执行效力的判决？它是不是一个正式的判决？起诉的理由是否完备？它是一种什么类型的判决？它能不能被预先执行？执行期限？能否依特别法律补救程序对该判决提起上诉？外国法院是否具有受理该案的管辖权、权力和权限等等。这些问题也都是广义上的先决问题，这些问题的解决支配着外国诉讼程序法律效力的承认。

对上述先决问题，原则上应该依据法院地的冲突规范所指定的法律，或者依法院国的立法和司法管辖权单独地裁决有关先决问题。主张采取这一解决方法的理由是，各主权国家都是为实施其本身的政治、经济和社会观念来制定其冲突规范的，因此，可以设想，所有国家都试图尽力用它们自己的有关概念来解决法律、立法和法院管辖权的冲突。但是上述原则存在一个重要的例外，就是如果内国法院无权复审外国法院所作的判决，内国法院就不能反对外国法院在先决问题方面适用它本身的冲突规范。在这种情形下，应该依据支配主要问题的准据法所属国的冲突规范，或依据对主要问题拥有立法和司法管辖权的法院国的法律来裁决先决问题方面的法律、立法和司法管辖权的冲突。这一解决方法已经为匈牙利法所采用。