第三节 地方自治及其理论

一、地方自治的概念

一般认为，地方政府的组织和地方事务的管理由地方人民和地方政府自己决定，不由中央政府（或州、邦政府）规定，称为地方自治（Local autono-my或Self-government of localities或Home rule）。《简明不列颠百科全书》这样定义地方自治（home rule）:“由中央或地方政府授予其下级政治单位的有限自主权或自治权。多民族帝国或国家所具有的一种普遍特点，对地方的活动予以一定的承认，并给予相当的自治权，但要求地方居民在政治上必须效忠于中央政府。”《中国大百科全书》（政治学卷）则将地方自治定义为：“在一定的领土单位之内，全体居民组成法人团体（地方自治团体），在宪法和法律规定的范围内，并在国家监督下，按照自己的意志组织地方自治机关，利用本地区的财力，处理本区域内的公共事务的一种地方政治制度。”

地方自治常常与地方分权、地方自主等词语交叉使用，其实它们既相联系又不完全相同，分别在不同的角度和意义上使用。地方分权与中央集权相对，指国家权力不仅仅集中在中央，还一定程度地分散在地方，或者将原属于中央职权范围内的事务，划分给地方行使。地方自治则是指凡属于中央职权范围内的事务，虽在地方，仍由中央行使，地方所能够行使的，仅以地方自治事项为限。地方自主则是指地方不受中央法令之拘束与监督，地方在权力行使上表现出独立与自主状态。

二、地方自治的基本理论

地方自治的理论基础，亦即地方自治存在的合法性问题。纵览世界各主要国家实行的地方自治，主要有以下几种理论：

1.“固有权”学说。1789年，法国政治家托列在法国制宪会议上阐发了他所主张的“地方权”这一思想。他运用自然法理论，将地方团体比作个人，认为地方团体应该像个人拥有自然权利一样拥有地方权，而地方权是不能与国家权相混同的。这一思想对后来大陆各国的宪法理论影响很大。英美法系国家的地方自治大多奉行这一理论。该理论认为，自治的权利是天赋的，是人民所固有的，先于国家而存在。原始社会由个人结合的自由公社便具有自治权。国家出现后，这种固有的自治权依然存在，国家不但不能干涉，而且应予保护。因此，这一理论又称为“保护主义”或“人民自治”理论。

这一学说体现了民本思想，但也表现了它的弱点：首先，自治团体的权利出于国家之前的观点缺乏事实根据和历史传统的支持。其次，国家主权的单一性和不可分割性在公法领域中成为支配性观点，得到普遍的承认，而强调地方自治权先于国家存在与主权的这一特征明显不符。随着时代的发展，“固有权”学说的不足已日益明显。

2.“传来权”学说。这一学说认为，地方自治的权利不是天赋的，而是由国家传来的，由于国家的承认，地方自治才被许可。这一学说强调国家的存在对地方自治的决定性意义。大陆法系国家的地方自治大多奉行这一理论。该理论认为，自治权不是固有的，而是来自国家的委任乃至恩赐，即地方自治的权利是国家给予的，国家有权撤回这种权利。这一学说强调国家对地方自治的绝对优势，国家是地方自治的发动者，其发动的形态表现为国家的法律；地方自治的发动形态是自治条例。“传来权”学说意味着国家法律对地方自治条例的绝对优势。这一学说最早产生于19世纪后半叶的德国，到了魏玛宪法时期仍为德国的许多学者所接受。战后日本在很大程度上也接受了这一理论。

3．制度保障学说。传统意义的“传来权”学说蕴涵着明显的危险，在很大程度上削弱了地方自治实现的程度。20世纪70年代以来，制度保障学说在学术界一直占据着通说的地位。这一学说一方面基本维持“传来权”学说的立场，另一方面又十分重视宪法对地方自治的保障，即使是国家的法律也不得侵犯地方自治的权利。这一学说的倡导者是德国的卡尔·斯密特，他所强调的地方自治的重点在于保障，保障在历史传统过程中形成的公法上的地方自治制度。日本学者成田赖明在其著述中对制度保障学说进行了新的论证。他认为：“现代国家的地方公共团体并不是建立于国家对立、紧张关系之上的自然权和人格权主体，而是作为民主国家构造的一环，和国家一起，为了服务于国民生活福利的提高，把由国民主权出发的公权利从国家独立出来，在各地自己的责任之下所行使的制度。自发尊重这种制度的意义，并把它作为一种在本质性内容上不容侵犯的公制度来保障。”

4．人民主权学说。现代国家建立的基础是人民主权，这一理论在许多领域表现为人权保障的内涵。政治制度的设计是为了促进人的权利的实现，人在社会政治结构中始终应该是目的，而不是手段。基于这一认识，民主也是促进人权实现的手段。一切政治制度最初、最终的着眼点都应落在单个的“人”，而非集体的、组织的人之上。因此，保障公民人权是国家成立的宗旨和本意，也是国家政治生活的最高原则。保障人权的价值和观念需要通过政治制度的设计来实现。人权保障贯穿于国家政治制度的各个层面，地方自治则是这一观念在地方制度上的体现。国土疆域广阔、人口众多，中央政府总不能在任何事情上都尽察民意，人权保障常常在实际运行过程中打了折扣。中央政府在管理社会的过程中总是分离出其自身的利益，从而偏离最初的目的。地方自治在保障人权这一问题上比中央政府实现得要彻底得多。这一观念在中央与地方关系的处理中，表现为“地方优位”或“地方优先”，也即凡是地方公共团体能够处理的事务应当完全由地方公共团体自己处理。日本学者山内敏弘对此原则作了更为具体和实际的表述，“只有市町村不能处理的才是都道府县的事务，只有都道府县不能处理的才是国家（中央政府）的事务。”人民主权在制度上的表现，一为直接民主，一为间接民主。当然直接民主比起间接民主，其民主实现和参与的程度要大得多。地方自治则是在较大程度上实行直接民主的一种管理方式。这一原则在国家管理的形式上，表现为中央与地方的权限分配。从这个意义上讲，地方自治既是实现人民主权、保障公民人权在国家事务管理上的要求，又是这一原则在地方事务管理上的体现。

三、地方自治与地方分权及其类型

地方自治与地方分权经常交叉使用，但意义不完全等同。地方自治更多地是从政治参与的角度着眼，指由地方决定并管理本地方的事务。地方自治的实质意义是权力配置在纵向由上位向下位转移。地方自治的过程表现为地方分权，地方分权是地方自治的内容。地方自治较之地方分权的价值更高，自治是民主政治在地方层次上的表现。就分权而言，地方自治是分权的实现形式，也即分权是通过地方自治来实现的。因此可以说，地方分权是地方自治的内容，是对地方自治的肯定；地方自治是地方分权的形式。二者是表里关系，即自治是表，分权是里。

法国政治学者安德雷·拉焦尔（Andly Lajoie）用制表的方法将地方分权划分为三种类型：第一种类型是政治式的分权，这是在联邦制条件下采用的形式。其特征是财政上高度自主，地方政府的首长通过选举产生。第二种类型是行政式分权。这一类型，地方政府的法律基础在中央政府。因此，地方必须从属中央，但并非完全依附中央；财政上有部分自主权；地方政府的首长有时通过选举产生，有时并不通过地方选举产生。第三种类型是行政权转让。这种类型，地方在法律上根据中央授予的权限从事行政管理。在政治上，地方从属中央，地方首长由中央任命；地方政府基本上是中央的派出机构，其存在不仅取决于中央政府，而且在财政上也依附于中央。

目前，世界各国实行的地方自治既有行政式地方分权模式，也有行政权转让模式。由于世界各国中央与地方分权的情形不尽相同，因而有许多分权模式是上述分类所不能涵盖和概括的。

四、地方自治制度的形成和发展

地方自治制度是从城市国家发展而来的。城市国家（City-state）包括城邦国家（Polis）和城市国家。其中，城邦主要指古代城市国家。一般认为，公元前3000—公元前2500年已在东方两河流域下游（今伊拉克南部）开始产生。以公元前8世纪左右的古希腊城邦为典型。城邦一般由城市和周围的农村构成，政治上实行奴隶主的贵族组织和民主政治，斯巴达、雅典和之后的罗马都是城邦国家。典型的城市国家则是指中世纪欧洲的封建制共和国。意大利的威尼斯、热那亚、米兰、佛罗伦萨，法国的马赛，俄国的诺夫哥罗德，德国的纽伦堡和法兰克福，非洲北岸的加达支（carthage）等，都是当时典型的城市国家。这些城市国家由城市和周围的农村土地构成。由于商品经济的发展，这些地方在11世纪迅速发展成为富强的城市。城市居民主要有兼营商业的小封建主、商人、高利贷者和手工业主、城市贫民和农村的农奴。这些城市国家有自己的政权机构、税收和财政系统，可以单独宣战、媾和和铸造货币。

根据地方自治时期和地域上的分布，可将地方自治的历史分为古罗马城市自治、中世纪城市自治和近现代地方自治等几个时期。

1．古罗马城市自治时期。古希腊、古罗马的城市自治是这一时期的典型。古希腊实行的是奴隶制民主共和政体。在其全盛时期，实行直接民主制，所有国家机关都隶属于公民大会，所有选举产生的常设机关官员都有任期限制。主要国家机关的组织形态是：公民大会，它是国家最高权力机关；五百人议事会，它是公民大会的常设机关，实际上起着中央政府的作用；陪审法庭是最高司法机关，贵族院执掌一部分刑事案件的审判权。此外，还有五百人议事会下设的十将军委员会和执政官。

古罗马则实行贵族共和政体。国家的主要权力掌握在少数贵族手中，其权力的组织形式是元老院。古罗马帝国是一个由城市集合而成的帝国，但古代罗马的城市并不是一个有城墙防卫的工商业中心，而是一个范围广阔的行政区划单位。市中心的人口较为集中，周围是乡村。罗马城市自恺撒以来，即取得自治权。自治体的组织机构有人民大会、市议会和市政官员三种。城市的财政来源主要是属于城市的土地，后来这些土地为城市上层奴隶主占有。土地上的收入用以维持它的各项开支，包括公共建筑、城防、供应用水、发放口粮、举办各种娱乐。城市财政不足的部分，由市议员补贴。后来，罗马的城市开始没落，一方面表现在市议会、市议员的衰微上，另一方面表现在城市财政的枯竭上。因为城市的土地不断有人占取，城市的财政出现了危机，罗马城市的自治权也开始名存实亡。日耳曼人入侵以后，罗马城市的自治权消失殆尽，城市的发展也由此进入了低谷时期。

2．中世纪城市自治时期。大约从10世纪后期，特别是11世纪开始，欧洲的城市（主要是意大利的城市）进入了它的复兴时期。随着社会生产力的提高、城市人口的增加以及手工业和商品经济发展，各地开始不断有新的城市出现。这个时期的自治城市有它们自己的特点，并且在经济发展的历史上，各领风骚。

中世纪社会实行的是封建领主制度，所以中世纪城市自治是相对于封建领主的统治而言的。这些领主既包括教会领主，也包括世俗领主。许多城市在与封建领主的斗争中，获得并拥有了自治权，自治城市成为一个独立自主的政治单位。这些自治城市的自治权受到法律保障，具有自身的特点：领主向他管辖的城市颁发特许状，保障城市的自由和特权。特许状的内容主要是领主给予城市的权利，一般包括：市民的人身自由和人身安全权利；取消城市某种封建赋税的权利；有关城市的司法权等内容。这些权利对城市的发展起到了重要的保障作用，它不仅免除了封建领主加诸于城市市民身上沉重的经济负担，使市民获得了人身自由和安全，而且取得了司法上的独立，将城市市民从领主司法权的束缚下解放了出来，只受他们自己的司法机关审判。

然而，欧洲中世纪各城市自治的程度是不同的。有的城市有相当完备的自治权，有的还发展成为巨大的城市国家；有的只是王国内部拥有不同程度的司法、行政职能的组成部分；有的依然屈从于封建国家或领主的统治，只享有某种程度的自由。意大利的城市自治最具有典型意义，且发展规模最大。这些城市，如威尼斯、热那亚、佛罗伦萨等，已不仅仅是城市，而且是城邦国家。法国的城市如获得了建立公社的权利，也就获得了某种自治权。公社是自治的一种形式。里昂是这类城市的典型。英国王权比较强大，城市的自治权很不发达。直到12世纪，这些城市大都享有英王颁布的特许状所规定的权利，称为自治市（borough），主要有自主管理权、财产权、选派代表出席全国议会权和成立市法院的权利。

3．现代地方自治时期。近代地方自治起源于19世纪，起先在意大利各城市中发展，尔后向北蔓延。近代地方自治的实质是迫使贵族和其他显贵与市民分享权利，并且最终由市民掌握完全的权利。因此，地方自治是近代民主政治发展的有机组成部分，是代议制在地方层次上的表现。

英国 1888年和1894年的地方政府法可以说是英国新旧地方制度的分水岭。英国19世纪后期开始大规模实行民主选举，扩大农民在政治上的影响，促成农村地区民选政府的产生。直到19世纪末，英国的地方改革才在各地区建立了统一的近代地方制度，由民选的地方议会管理地方行政，提高了地方政府的威信。20世纪60年代、70年代、80年代、90年代，英国不断对地方制度进行改革，特别是60年代中期，英国的分权运动开始加强，这一运动主要表现为加强苏格兰和威尔士地区的自治权力。

美国 美国地方自治最早仿效英国17世纪地方制度的模式，全国划分为不同的郡，郡以下的主要地方单位是郊区或镇，商业集中的地区设立自治市。英国移民到达美国后，也把这一制度带到了美国。殖民地时期商业不发达，市政府依照英国自治市制度，由总督给予特许状，市的富人选举市政府，实行自治。后来，美国又发展了另外两种形式的地方政府，一为学区，一为特别区，它们用于为所辖区域提供特别的服务。

美国地方政府对地方事务的权力是固有的自治权，还是需要州的授权？对于该问题，美国各州的认识经历了一个变迁过程。19世纪，美国州法院认为地方政府对地方事务享有固有的自治权，州法律不能干涉。密歇根州立法机关通过一个法律，设立一个委员会管理底特律市公共公园，州最高法院在1873年的一个判决中，认为这个法律侵犯了底特律市对地方事务固有的自治权，因此，该法律无效。后来这种见解为当地州法院所放弃，如肯塔基州最高法院在1960年的一个判决中，宣布本州的自治权力来源于州的授予，它既可以是州宪法的授予，又可以是州普通法律的授予，并且，地方自治权限定在州宪法和法律规定的范围内。

美国地方自治从19世纪后期开展以来，取得自治权的地方越来越多，现在这一趋势仍在发展中。对这一现象，美国社会见仁见智。支持者认为可以避免州立法机关对地方事务过分干涉，鼓励当地居民对地方事务的参与；反对者认为，当今社会发展的城市趋势引发很多问题，地方对这些问题的解决是乏力的，只有打破地方政府的界限才能采取有效的解决措施。

日本 日本地方自治始于明治时期，是日本政治制度近代化和欧化的一部分，与当时日本盛行的自由民权运动相伴而生。通常认为，日本近代地方制度从1868年4月颁布政体书到1947年制定日本战后宪法这一段时间为止。但明治宪法对地方自治本未作规定，1947年的日本宪法第八章才对这一制度作了原则规定。初期日本的地方自治受德国和法国（特别是德国）影响很深，基本上属团体自治。所以，这一时期日本地方自治制度从总体上呈现这样一些特点：第一，自治色彩较淡、官治色彩较浓，主要表现为地方官员由当地居民选举而由中央任命；第二，地方公共团体仅有权处理非权力的公共事务；第三，中央政府可以直接干预地方的事务；第四，地方行政长官如府县知事的主要身份是国家官吏。同时，这一时期的地方自治缺乏宪法上的保障，地方公共团体在很多事务上受制于中央政府。因此，地方自治在形式上主要表现为重团体自治，轻居民自治。但是，这一时期的地方自治也有它的积极意义，即日本的地方自治受进步主义的影响，近代地方制度得以确立，使日本地方政府摆脱了历史上中央集权体制下严格受中央控制的局面，在地方制度层面上，日本得以脱亚入欧，走上了现代化的道路。同时，地方自治在实践中也取得了一些积极的成果和经验，成为日本现代地方自治制度的有益借鉴。

一般认为，日本的地方自治经历了四个阶段。第一阶段为初创时期，从颁布政体书到三新法的制定（《郡区町村编成法》、《府县令规则》和《地方税规则》，确立了日本近代统一的地方制度）。第二阶段为确立时期，从三新法的制定到1911年新市町村制的制定。第三阶段是发展期，即从新市町村制的制定到“二战”爆发。这一时期的地方自治主要表现为明确市町村的法人人格，扩大市町村的自治权和府县的自治权，结束郡制，将其原来管辖的事务改为上交府县或下交市町村。第四阶段为衰退期，从“二战”爆发到1947年宪法制定。该时期的地方自治制度在整体上与日本的战时体制相适应，主要表现为强化中央集权，削弱乃至取消地方自治权。战后日本的地方自治经历了较大变化，盟军的占领使日本地方自治受到了美国的影响，由于英国和美国之间存在着深厚的渊源，英国地方自治的一些观念和制度也影响到日本，日本地方自治制度遂发生了变化，原来实行的以团体自治原则为主的制度得到了修正。现代日本地方自治开始以团体自治和居民自治并重，混合了欧美地方自治制度的特点。

韩国 作为民主政府在地方制度上的体现，韩国近代意义上的地方自治已经历了一百多年的时间。虽然朝鲜时代已开始了地方自治的萌芽，但在总体上，朝鲜时期的政权结构属于中央集权制。1884年，朝鲜开始吸收西方的行政组织原理，在地方组织机构中规定了地方居民参与地方行政和公共事业的权利，被认为是朝鲜走向近代地方自治的开端。朝鲜被日本占领后，适应日本殖民主义的需要，调整了朝鲜的地方制度。经过先后几次调整，1930年12月实行道制、府制、邑、面制等。这一时期，虽然地方组织有议会的设置，但在实际上，它仅仅是一种咨询机关，其职权范围受到很大限制，难以起作用。该阶段推行的地方自治只是日本整个殖民统治的一部分，在中央与地方的关系上，地方没有自治权，只是中央的附属品。因此，殖民统治时期的三十五年间，朝鲜的地方自治并没有得到实质性的发展。

韩国现代地方自治是“二战”以后确立的。美国占领军对韩国地方制度作了某些改革，主要内容包括：撤消了原来地方机构的设置，调整了行政区域，规定各地方议会议员实行直选制，强化了中央的财政权力，削弱了地方财政的能力。1948年宪法正式确定了地方自治的基本原则和内容，1949年制定了历史上第一部《地方自治法》，规定了地方自治的含义、内容、组成与选举的程序，以及地方机关的组成和相互关系。1952年，韩国在实际上废除了地方自治制度。此后的30年间，韩国实际实行的是高度集中的中央集权制，地方自治制度在这一时期没有得到实质发展。这一情形一直持续到1987年，总统发布了《八项民主宣言》，修改宪法，并重申地方自治的理念。1988年5月制定并实施了《地方自治法》，其后又分别于1989年、1990年、1991年对该法进行了修改，并制定了一系列有关地方自治的法律。

总而言之，韩国吸收了近代欧美地方自治的理念，将之体现为具体的制度，并通过宪法对地方自治予以保障，地方自治的理念也已深入人心。但是，一国对他国实行的制度嫁接或移植是一个非常复杂的过程，它既包括观念的接受，也包括制度的确立。法律制度的稳定不外是一国政治制度稳定和连续的结果，确立稳定的政治制度需要一个较长的时间过程。它是各种政治力量对比之后，互相较量，定分止争，各安其位的结果。如果缺乏这一前提，一国政治制度将无法呈现稳定持久的状态，表现为政体频繁多变。韩国地方自治正处于这样的情形，地方制度是一国政治制度的有机组成部分，由于各种政治力量之间的对比经常发生变化，彼此对对方的地位利益不予认可。所以，该国的地方制度也多变无常，特定的政治集团仅把它视为党派斗争的工具，很大程度上影响和妨碍了韩国地方制度的稳定和持续发展。此外，由于各国固有的经济、政治、社会背景、价值观念、历史传统等因素，地方自治在本土化的过程中需有一个吸收、糅合、融化、定型和发展的过程，并在此基础上形成既有共性，也有个性的地方制度。韩国地方制度及自治也无法回避这一问题，即如何在传统文化与地方自治之间寻求恰当的结合，如何解决地方自治理论的民族化问题，如何应对地方自治制度的适应性、多层次性等依然是需要深入探讨和研究的问题。