第二章 事先限制的实体和程序问题

第一节 确立禁止事先限制原则的Near案

在英国殖民统治时，美国对言论自由和出版自由的事先限制主要针对政治和宗教思想。所谓事先限制指的是，任何言论、报纸和书籍未经政府事先批准和核发执照不得发表和出版发行。政府有时也可对报纸和书籍出版发行申请置之不理，以达到事先限制的目的。具体地说，上述政府行为可分为立法部门的法律、行政部门的审批和法院的禁令。

法律常常要求言论和出版必须事先符合法律的某些规定，否则即为违法。我们在第一章讨论的《反间谍法》可谓这样一个典型。

在行政部门审批制度下，任何言论或出版物的合法性都取决于行政官员的事先审批。即使某一具体的言论和出版物，根据宪法，不应予以压制，但由于其未经行政官员的事先审批，发表言论和出版刊物仍被认定为违法。这一制度使政府大笔一挥，就可以封死表达自由，无需在法庭上证明政府行为的适当根据。正如美国宪法学者埃默森指出的，这些政府官员的职责就是审查，他们的职业利益就是找出东西来加以压制，主张其权利的责任全部落在言论者和出版发行者头上。

法院禁令的运作是，政府对表达实行事先限制时必须首先承担全部举证责任，合理解释实行事先限制的理由，法院本身对言论和出版物并不进行事先审查。尽管1931年的Near诉明尼苏达州案把法院禁令也视为一种事先限制，但法院禁令现在更多被视为事先限制和事后惩罚之间的一种衡平救济。美国法院在关注对言论和出版物事先限制的同时，也特别关注政府通过事后惩罚管制言论和出版物的权力。

事后惩罚的特点是，在当事人违反有关法律和法院禁令继续发表言论和出版书刊后追究其刑事和民事责任。从限制表达自由的角度看，事先限制和事后惩罚两者的区别在于，在事后惩罚的案例中，当事人发表言论，出版书刊后可声称，其言论和出版物不在有关法律禁止之列，只有在法院认定当事人违法时，才可对其予以惩罚。在事先限制的案例中，未等当事人发表言论和出版书刊，法律就予以限制。正因为此，美国宪法学者一般都认为，事先限制比事后惩罚更加侵犯第一修正案保障的表达自由。美国宪法学者比克尔指出，事后惩罚性质的法律只是冷却言论，事先限制则是冻结言论。

美国人民曾目睹英国普通法通过事先限制和事后惩罚侵犯人民的言论自由和出版自由。1791年，第一届美国国会制定和通过第一修正案时，实际上主张的是英国法学家布莱克斯通的观点，即言论自由和出版自由意味免遭事先限制。但是，美国的立法和司法实践并不是一概而论地反对事先限制和事后惩罚。在某些重要领域，法院往往容忍政府对言论和出版物实行事先审查和限制，比如，没有人可以未经政府批准和核发执照就经营广播电视，又如在公共场所游行、示威、发表演说、散发传单，需经政府事先批准，以避免干扰公共场所的日常活动。然而，美国的大法官和法学界在实践和理论上都努力限制政府因不赞成人们自由表达的内容，就任意扩大政府实行事先限制的自由裁量权。第一修正案禁止对表达自由事先限制，始终是美国法院的主流意见。政府合理解释事先限制的举证责任事实上非常艰巨，以至对簿公堂往往以败诉告终。最高法院确立第一修正案禁止事先限制原则的第一个案例是1931年的Near诉明尼苏达州案。

20世纪20年代，美国的新闻出版业蓬勃发展。1925年，明尼苏达州制定了《减轻妨害公众法》，授权法官在没有陪审团认定事实的情况下，如果查明报刊登载淫秽或恶意的，诋毁和诽谤的图文，即可下令停止报刊的出版发行，对违反法院禁令者应控以藐视法庭罪。

在明尼苏达州发行的《星期六新闻报》发表了一系列文章，揭露和指控该州一些官员腐败无能，未能对在明尼阿波里斯市猖獗的赌博、违禁私卖酒类和敲诈勒索予以惩治。被点名的官员有该市市长和警察局长。报纸要求设立一个特别检察官和大陪审团调查和审理此事，并同时调查据说对该报一个发行人的暗杀未遂案。

该州检察长根据上述州法申请州法院下令关闭该报。州最高法院先是下令减少该报发行量，不久干脆永久禁止该报登载或发行任何恶意的，诋毁和诽谤的文章，但禁令没有限制该报继续发行。

州最高法院对该州法的解释是，该州法既不是保护受攻击者，也不是惩罚过失者，而是保护公共福祉。当事人向法院申请禁止报刊发行的禁令时，不需证明报刊文章中指控事实的真伪，因此本案不涉及指控事项是否属实。该州法着重的是报刊的恶意。州法允许的不是指控事项是否属实的辩护，而是即使指控事项属实，但发表的动机必须善意，目的必须合理。显然，按照该州法，《星期六新闻报》的文章如果损害了有关人士的名誉，就应视为诽谤。州最高法院强调，不存在仅仅一项事实是真实的，就可以公布这一事实的宪法权利。

州最高法院认为，《星期六新闻报》连续以九个版面的篇幅登载文章，指控有关官员。该报这种行径本质上构成了对公众的一种妨害。如果该报不能证明指控事实属实，指控动机善意，指控目的合理，就应对其适用减轻对公众妨害的州法，审查其发行人，查禁其报刊。如果该报刊继续刊登这类文章，则构成藐视法庭罪。

《星期六新闻报》所有人Near不服州最高法院的禁令，向联邦最高法院上诉。最高法院以五比四通过第十一任首席大法官（1930—1941）休斯（Charles Hughes）撰写的裁定，推翻州最高法院禁令，并裁定《减轻妨害公众法》违反联邦宪法。

休斯指出，该州法的运作和结果就是一种审查。问题是该州法是否符合美国在历史上就信奉和保障的出版自由。在确定第一修正案的保护范围时，如果不是普遍认为，至少也是一般认为，第一修正案的主要宗旨是防止对出版物的事先限制。在英国，针对核发书报出版发行执照这一立法权的斗争最终导致抛弃对出版物的审查。英国法学家布莱克斯通强调，出版自由确实是自由国家的本质，但出版自由的要旨是，不对任何出版物事先限制，而不是对出版后产生的刑事问题豁免审查。每一个自由人都有无可置疑的权利，在公众面前表明其心迹。禁止这一权利就是摧毁了出版自由。但如果他发表的东西不适当，有危害或非法，他必须对自己的鲁莽承担后果。

休斯指出，对布莱克斯通上述论述的批评，不是因为任何出版物应免于事先限制，而是因为仅仅不准事先限制并没有能囊括联邦和各州宪法保障的自由。

休斯承认，免于事先审查并不是绝对没有限制的。人们公认，只有一些例外情况，才允许这一限制。休斯特别强调Schenck案就是这样一个例外。休斯具体列举的例外是，政府可以阻止妨碍征兵，阻止公布军队出发的日期、人数和驻地；正派的基本要求可以针对淫秽出版物，可以为保护社区免遭煽动的暴力行为和武力推翻政府，审查和限制出版。但休斯强调，把这些例外情况结合禁止事先限制一起加以考虑，更加彰显出联邦宪法保障的出版自由，虽然不是绝对的，但在原则上是免于事先审查或限制，这一点已成共识。

休斯指出，在美国150年来，几乎没有人试图对涉及政府官员的出版物加以任何事先限制。这说明，这一限制违反宪法权利的观念已经根深蒂固。政府官员的品格和行为一直可以在报刊上自由讨论和辩论，政府官员可以诉诸诽谤法，惩罚不实之词，并从中得到救济，而不是限制报刊的出版发行。休斯援引许多州宪的条文和案例强调，以宪法保障出版自由免遭事先限制，已是普遍原则。

休斯认为，随着政府职能越来越复杂，政府腐败无能的机会成倍增加。由新闻界出面告诫并揭露政府的腐败无能，实为必需。担心出版自由可能被新闻界滥用成为诽谤，丝毫不能减少新闻界在揭露政府官员劣迹时应免于的事先限制。对新闻界可能滥用出版自由的情况进行事后惩罚，不失为一种适当的救济，也符合宪法特权的性质。

该州最高法院在解释该州法时强调，该州法不是针对出版物本身，而是针对发表诽谤文章这一持续性的经营活动。

休斯驳斥道，如果报刊发行人有不受事先限制地发表文章指控政府官员劣迹的宪法权利，不可否认，他也就可以为同一目的继续发表这样的文章。把出版发行视为一种经营活动，又把这一经营活动视为对公众的妨害，并不能就此侵犯出版物免遭事先限制的宪法禁令。同样，查明报刊在多大程度上或是否主要从事发表这类文章，实在与案情无关。

该州最高法院强调，在颁发禁令前曾允许该报证明其文章指控属实，动机善意，目的合理。

休斯认为这不能合理解释该州法。休斯强调，这只是迈向全面审查的一个步骤。

该州最高法院强调，该州法的一个目的是防止散布丑闻，以免扰乱社会稳定，挑起事端和诱发犯罪。

对此，休斯援引了麦迪逊的一段论述。麦迪逊指出，禁止故意激起不利于政府官员的情绪，相当于禁止实际上这样做；禁止实际这样做，相当于禁止有这一倾向和后果的任何讨论。如果对这些政府官员品格和行为的自由批评，的确使他们为人民所不齿，那么上述禁止恰恰是袒护了这些政府官员。

休斯强调，允许政府对出版物事先审查和限制，则会对公众造成更大的危害，并违背出版自由的宪法保障。

休斯最后裁定，本案不涉及有关文章的指控是否属实。即使被点名的官员其实没有过错，也不能影响下述结论，即该州法对出版物施加了违反联邦宪法的限制。

大法官（1923—1939）巴特勒（Charles Butler）代表另外三名大法官发表的反对意见承认，布莱克斯通论述的事先限制会把报刊置于政府官员的武断任意之下。但巴特勒强调，从事先限制的确切意义上说，该州法并没有对报刊实行事先限制，理由是，该州法没有授权政府像核发执照官和审查官那样实行事先控制，而只是规定了一种衡平救济。本案中《星期六新闻报》的行为已构成滥用出版自由，并正如该州最高法院指出的，威胁了道德、安宁和良好秩序。该州法授权的限制仅仅针对已经适当判定为构成妨害公众的行为。巴特勒最后还强调，由于现行的诽谤法不能有效遏制本案当事人造成的罪恶，多数意见势必把社区的安宁和良好秩序及个人的隐私，置于那些毫无信誉可言的发行人经常持续不断的虚假和恶意的攻击之下。

自从1931年Near案以来，禁止事先限制成为了第一修正案的一项基本原则，任何对言论和出版物事先限制的政府行为，都受到严格的司法审查，而一旦某一立法、行政审批制度或司法禁令被认定为是一种事先限制，最高法院都不会维持这些事先限制。

事实上，本案中的州法是改头换面的煽动性诽谤法。由于30年代对煽动性诽谤的处理尚未形成共识，而布莱克斯通关于出版自由应免遭事先限制的观点更为人们接受，因此最高法院把该法归入事先限制。本案惟一涉及事先限制的事实是，禁止《星期六新闻报》再继续登载揭露和指控政府官员的文章。但本案的关键是，该州法授权禁止言论和出版的实体规定违反了第一修正案保障的表达自由和不受限制地进行政治讨论的根本原则。应该说，本案推翻的是一种实体标准，而不是实施形式。

一般而言，事先限制的问题不在于政府是否可以限制某一方面的表达自由，如禁止报刊登载淫秽图文，而在于政府是否可以这样做的具体方式，如事先审查报刊的清样。换言之，以事后惩罚实施的某些可能合法的限制，如果以事先限制的方式实施，则应予禁止。

禁止事先限制的主要理由是：第一，事先限制封死言路；第二，比刑事控罪容易实施，因此有滥用之虞；第三，缺乏联邦宪法对刑事控罪的程序性保障，如控辩制，陪审团制和独立审判；第四，侵犯了公众的知情权；第五，不适当地把政府权力扩展到个人领域。

本案的多数意见和反对意见都声称坚持了布莱克斯通的论述，但实际上对布氏是各取所需。反对意见强调，布氏关于当事人发表的东西不适当，有危害或非法，就必须对自己的鲁莽承担后果这一部分论述。如果以布氏这一论述主导第一修正案的解释和适用，只要对言论和出版实行事后惩罚，而不是事先限制，第一修正案对政府压制表达自由的权力就很少有实体上的限制，第一修正案“不准立法”的宪法禁令就会被架空。查菲认为，布氏这一论述以及对这一论述的强调，都应被彻底推翻和抛弃。

本案多数意见则强调，布氏出版自由的要旨是，不对任何出版物事先限制，从而把禁止事先限制作为一项独立的宪法禁令。最高法院后来强调，对表达事先限制的任何制度呈交其审查时，最高法院都会强烈地推定其违宪。这样，一旦把政府压制表达自由的行为归入事先限制，那么任何表达在发表和传播以前，政府都不可以限制，哪怕这些表达的内容本来并不能受到第一修正案的保护，根据宪法和法律甚至应予惩罚。我们在第一章第三节中曾指出，当年最高法院围绕《反间谍法》和《外国人登记法》展开的对第一修正案的解释和适用有一个明显的特点，这就是，在审查第一修正案是否禁止立法部门就言论立法时，更着重当事人的任何表达是否应该受到第一修正案的保护。禁止事先限制的关键是，不注重当事人表达的内容和是否犯有实体上的罪恶，而只着眼政府管制表达自由这一行为的性质和形式是否违反第一修正案。Near案事实上扭转了最高法院从Schenck案以来解释和适用第一修正案的定势，因此它沉重打击了政府以维护社会利益、行使治安权为名对表达自由实行的种种管制，它理所当然受到新闻界的普遍欢呼，为新闻监督提供了宪法保障。

第一修正案禁止国会立法限制言论自由，这里的“国会”如果仅仅是指立法部门，那么行政和司法部门对言论自由的限制和剥夺，例如本案中的司法禁令就理应不受第一修正案的管辖。对此大法官和美国学者的共识是，这里的“国会”一词不是仅限立法部门，而是泛指包括立法、行政和司法部门在内的所有政府部门。随着联邦宪法第十四修正案把联邦宪法权利法案适用到州，州的任何政府部门当然也不准就限制表达自由立法。

大法官布莱克认为，行政部门针对社团和个人的政治信念，罗织黑名单惩罚这些社团和个人，完全违反第一修正案和联邦宪法第一条第九款第三节和第十款第一节，这些条款禁止联邦和州政府通过任何褫夺公权的法案。布莱克强调，不能相信，联邦宪法的制定者在禁止联邦和州政府通过任何褫夺公权的法案时，会在第一修正案中授权行政部门实施同样暴虐的做法。布莱克强调，联邦宪法的禁令应适用于联邦政府的所有部门。

大法官道格拉斯强调，第一修正案称言论自由、出版自由、信仰自由不得限制，这是对政府每一个，任何一个部门的权力的否定。

在联邦宪法权利法案中“国会”一词只出现一次，这就是在第一修正案里。很难想像，第一修正案的制定者连“国会”一词的定义都搞不清楚。美国宪法学者邓波考察了“国会”一词是如何，又是为什么成为第一修正案的第一个词。

当年反联邦党人主张在联邦宪法中增加权利法案的初衷是限制联邦权力。当联邦党人采纳反联邦党人的主张时，联邦党人的意图是，不仅以联邦宪法权利法案平息人们对联邦权力的恐惧，而且通过联邦宪法权利法案也一并适用于州来限制能够对抗联邦权力的州权。但参议院对麦迪逊的17条权利法案有两个重要修改，一个是删除联邦宪法权利法案适用于州的第十四条，另一个是把宗教自由和言论自由等综合成一个条款，并把国会作为不准就限制宗教自由和言论自由等立法的主体。

当年麦迪逊在他17条权利法案的第三条中明确，国会不得就宗教自由立法，实际上采纳的是新罕布什尔州众议员利佛墨尔（Samuel Livermore）的文本。麦迪逊和众议院的意图是，政府所有部门均不准侵犯和剥夺言论自由，出版自由等，但只有国会不准侵犯宗教自由，才能保证联邦法院不受第三条的限制。参议院的修正案在禁止国会就宗教自由立法这一点上和众议院显然一致，但考虑到参议院的保守态度和当时认为言论自由不会受到政府其他部门威胁的普遍看法，参议院版本中“国会”一词显然排除了禁止政府其他部门限制和剥夺言论自由。尽管第一修正案的最后文本出自麦迪逊，但很可能参议院坚持以“国会”一词统慑第一修正案，麦迪逊对此也无能为力。

邓波认为，所谓“不准立法的主体是国会”，应该包括不准国会立法要求行政部门对言论实施审查。但无论如何，司法禁令并不在第一修正案的不准之列。然而，美国大法官和学者现在的共识是，第一修正案也不准司法部门限制言论自由。最高法院开始涉及第一修正案是在1906年，第一次有机会解释和适用第一修正案是在1919年的Schenck案，开始涉及司法禁令的就是Near案。

邓波认为，尽管Near案以前，最高法院没有专门讨论具体的事先限制案例，但大法官在一般讨论禁止事先限制时都努力减少国会对言论的事后惩罚。大法官强调这样做符合第一修正案。在美国，对言论的事后惩罚一般都是议会立法，法院实施。正是在这样的大背景下，禁止司法部门以司法禁令的方式侵犯第一修正案保障的宪法权利这一见解呼之欲出。

事实上，本案涉及的司法禁令不同于传统意义上的事先限制，这里没有单方面的核准、审查、限制和禁止。司法禁令是法院通过正当法律程序发出的，这里惟一和事先限制有关的是，当事人不能再继续发表有关文章。但恰恰是在这一点上，Near案扩大了布莱克斯通关于事先限制的论述，从而拓展了第一修正案的适用范围。尽管这样做，如美国宪法学者莱迪希指出的，模糊了事先限制、事后惩罚和司法禁令之间的区别，并使最高法院在以后一系列案例中适用禁止事先限制原则时缺乏内在的统一。

一般而言，事先限制比事后惩罚更加侵犯第一修正案保障的表达自由，但美国宪法学者麦顿用法律的经济分析理论提出了不同见解。

麦顿强调，从以言论治罪这一点上，事先限制和事后惩罚毫无二致。事后惩罚对政府来说，或许未必及时和有效，但就其对言论产生的压制而言，却具有独特的危害性，它以刑事惩罚作为威慑，给政府钳制言论以极大空间。

麦顿援引大法官法兰克福特的话指出，任何钳制言论的立法天生就具有含糊不清和涵盖面过宽的特点，这使得守法的人无所适从，胆小的人望而却步。更重要的是，它潜在地承认，政府在决心钳制言论时可以不实施事先限制，但它能够通过事后惩罚保留钳制言论的权力。钳制言论的立法迫使当事人自我审查和自我限制，其后果是，法院无法介入对有关立法的司法审查。第一修正案和禁止事先限制原则关注的正是，立法和行政部门漠视第一修正案，限制言论自由的任意裁量。

事后惩罚的重点是威慑。按照法律的经济分析理论，威慑是惩罚的幅度乘以惩罚的盖然性，再加上包括时间在内的诉讼费用。威慑还随着当事人对风险的承受能力和转移风险的机会而增减。麦顿认为，如果说事后惩罚对一般犯罪合法有效，但对言论就绝非如此，理由是，言论受第一修正案保护并对整个社会具有重大价值；言论不同于一般的行为；惩罚言论的立法本身都含糊不清和涵盖面过宽，容易被滥用来惩罚思想。

麦顿认为，随着新闻界越来越追逐利润，考虑边际成本，担心遭指控和事后惩罚就足以影响其出版政策。就个人而言，当他很容易把资源转移到风险较小的方面时，事后惩罚的威慑力就很大。就言论而言，这种资源的重新配置会弱化言论的批评和监督锋芒。对政府而言，事后惩罚的最大成本是实施法律，但相对于事后惩罚造成的威慑和当事人的自我限制、自我审查，这一成本实际上能大大降低。

麦顿的结论是，尽管事先限制和事后惩罚有所谓后者只是“冷却”，前者却是“冻结”言论之辩，但就其以模糊、任意和扩展的方式压制和剥夺言论自由而论，两者造成的社会损害和交易成本实际上一样大。

麦顿不是一个第一修正案的绝对主义者（所谓绝对主义是指不准立法就是不应制定限制言论自由的任何法律）。但麦顿强调事先限制和事后惩罚同样侵犯言论自由的同时，极力主张以司法审查或司法禁令的方式来保护、保障，或限制、禁止言论或出版。麦顿强调，司法审查和司法禁令不是一种压制言论的形式，因为它在举证责任上对政府施加了很高的交易成本。司法审查或司法禁令的最大长处是，它以正当法律程序个案地审查具体的人和事，从而避免了事后惩罚中的含糊不清和涵盖面过宽，进而更好地实施第一修正案。

麦顿本人承认，批评他的人则更强调，司法审查或司法禁令的成本并不低。但麦顿指出，保护或限制言论的成本只能努力加以降低，不可能完全消除。

麦顿从法律的经济分析理论出发得出的，包括司法禁令在内的预防性民事救济比事后惩罚更能保护言论的结论，遭到强烈质疑。批评者称之为一种改头换面的事先限制。麦顿极力推崇的对表达自由的司法审查或司法禁令在美国法学界也激起了批评。

本书主要是通过研究美国联邦最高法院解释和适用第一修正案的案例，更好地理解美国是如何保障人民的表达自由。尽管没有理由说，法官审查各种表达时就比行政和立法人员更睿智，但正是在解释和适用第一修正案的挑战中，最高法院的大法官表现出对美国人民基本权利的极大关注和尊重，并为保障和协调各种相互竞争的权利和冲突的利益，充分展现和发挥了其政治上的敏锐和法律上的智慧。