第二节 政府的重大举证责任

休斯在Near案中承认，免于事先审查和限制并不是绝对的，公认的例外中重要的一条是涉及国家安全。1971年的《纽约时报》诉合众国案，即著名的五角大楼文件案，对Near案确立的普遍原则和例外进行了激烈辩论，把第一修正案的解释和适用推向一个历史新高度。

1971年7月13日，《纽约时报》在头版头条发表该报记者Neil Sheehan的文章，题为《越南档案：五角大楼研究报告追溯30年来美国在越南不断升级的卷入》。文章援引美国第三十六任总统（1963—1969）民主党人约翰逊政府国防部长麦克纳马拉委托撰写的一份长达7000页的文件，描述了美国政府如何一步步卷入印度支那半岛的战争。第二天，《纽约时报》又发表了Sheehan的文章，题为《越南档案：研究报告声称，1964年大选前已就轰炸达成共识》。文章又援引五角大楼文件，揭露了约翰逊政府轰炸北越的决策过程。

《纽约时报》的文章都是根据一份在1967年7月到1969年1月起草的五角大楼文件。这份题为《美国的越南政策决策史》的文件只有15份，归类为绝密，文件装订成47卷，共7000页。《纽约时报》披露如此绝密文件，在美国历史上实属首次。

第三十七任总统（1969—1974）、共和党人尼克松一开始想利用这份文件攻击民主党前政府，但总统国家安全事务助理基辛格促使尼克松认识到，《纽约时报》的披露也会危及尼克松政府的政策和保密规定，并使以后的总统对秘密文件无法控制。尼克松政府于是在15日向联邦地区法院申请禁止《纽约时报》继续披露绝密文件。这是1791年第一修正案通过以来，美国政府第一次以国家安全为由对新闻界采取法律行动。

联邦地区法院法官格法因（Murray Gurfein）是尼克松提名的联邦法官。他颇为质疑《纽约时报》在越南战争尚在进行时披露这些绝密文件的爱国主义情怀，于是签发了临时禁令，并预定在18日举行聆讯。这是联邦法官以国家安全为由禁止新闻界发表文章的第一份临时禁令。

1971年7月18日，《华盛顿邮报》也获得并发表了这一绝密文件的部分内容。美国政府立即也申请禁止该报继续披露绝密文件。

在18日的聆讯上，《纽约时报》聘请的律师，美国宪法学者比克尔声称，尽管《纽约时报》和《华盛顿邮报》披露了绝密文件，但就他查明，合众国仍然安全如故。

法官命令在政府提交国家安全受到危害的证据时，公众不得旁听。整个聆讯从上午10时一直持续到晚上11时。

19日，法官格法因正式拒绝政府的申请。他强调，政府未能提出任何紧迫理由，以支持其禁止《纽约时报》继续刊登有关文件的要求。他声称，本案没有在《纽约时报》的发表权和政府保持国防机密的合法利益之间造成尖锐冲突。

21日，主持合众国诉《华盛顿邮报》案的联邦地区法官也驳回政府禁止该报继续发表有关文件的要求。尼克松政府立即就一审判决上诉。

23日，联邦上诉法院审议了两个一审判决，并作出截然不同的裁定。第二上诉法院继续维持临时禁令，命令格法因再举行一次聆讯；哥伦比亚特区上诉法院则支持合众国诉《华盛顿邮报》案的判决。《纽约时报》和政府都请求联邦最高法院立即审议这两个案件。

25日，联邦最高法院宣布，鉴于事态的发展，立即受理两案，并命令各方在26日提交文件，参加法庭辩论。

30日，联邦最高法院驳回政府申请，允许两报继续发表有关文件。

五角大楼文件的委托起草人麦克纳马拉在1961至1968年任美国国防部长，亲自制定和执行了美国的越南战争政策。随着越南战争不断升级，他越来越确信，美国不可能在这场战争中获得军事上的胜利。但作为国防部长，他却无力改变政府的越南战争政策。

1966年11月，麦氏和哈佛大学一批反对政府越南战争政策的教授座谈，集中讨论美国卷入越南的原因和过程，美国希望在越南实现的目标和在越南犯下的错误。这场座谈使麦氏萌生撰写一部美国的越南政策决策史的想法。1967年6月，他委托一个班子开始撰写这一文件。这一文件以编年史的方式记述了美国从艾森豪威尔到约翰逊政府一步步卷入越南的决策过程。麦氏希望为历史学家留下一份研究资料，但他本人在整个文件撰写过程中始终坚持不为文件定调子、作指示，甚至拒绝和写作班子成员碰头讨论。麦氏于1968年2月辞去国防部长一职，文件在1969年1月完成，因此他没有审查文件的最后文本。

向《纽约时报》泄露这一文件的埃尔斯伯格（Daniel Ellsberg）实非等闲之辈。他大学主修经济，1952年以优异成绩从哈佛大学毕业。在英国剑桥大学进修一年后加入美国海军陆战队，官至上尉连长。1956年埃及苏伊士运河危机时，他特地延长八个月服役期，带领他的连加入美国第六舰队进驻地中海。

埃氏服役期满重回哈佛深造，并获博士学位。他和当时在哈佛当教授的基辛格从游甚密，深受后者赏识。埃氏后在美国著名的智库“兰德公司”，即研究和发展公司（RAND）当战略分析员。

1961至1963年，埃氏作为美国国防部顾问赴越南考察战争情况。1964年，埃氏成为负责国际安全事务的助理国防部长的助理，全身心投入越南问题。1965年，埃氏和助理部长交恶后辞去助理一职，但仍以特别联络官身份再赴越南，并参加了一些军事行动，几次死里逃生。在越南期间，埃氏和基辛格重逢，并结识尼克松和《纽约时报》记者Sheehan。1967年埃氏回到美国时已确信，美国不可能赢得越南战争，美国应该改变政策，从越南脱身。埃氏很快被聘为《美国的越南政策决策史》写作班子成员，但不久因一些琐事而离开。

1968年，埃氏在一次午餐会上结识一名印度妇女。这名妇女告诉埃氏，她来自一个没有“敌人”这一概念的文化圈，对此埃氏深为震动。他扪心自问，为什么自己会恰恰相反，在海军陆战队、兰德公司、国防部和越南，都深陷与人为敌？美国民权运动领袖马丁·路德·金和肯尼迪的弟弟1968年先后被暗杀，更使埃氏对美国政治深感幻灭。

1968年，尼克松当选美国总统，并任命基辛格为总统国家安全事务助理。基辛格马上要兰德公司总裁准备一份越南政策的选择方案，后者找到了埃氏。基辛格此后又要求埃氏准备一份越南问题的详细问卷，散发给政府各部门，其中包括国务院、国防部、中央情报局和美国驻越南大使馆，并很快要求埃氏就这一问卷撰写答案。就在这时，埃氏要求调阅已经完成的《美国的越南政策决策史》。埃氏花了六个月研究这份文件，他同时发现，尼克松政府又在进行战争升级。

这时，埃氏和反战运动有了接触。反战运动战士的言行深深打动埃氏，以至有一次埃氏不得不躲进卫生间痛哭一个多小时不能自拔。也就在这时，埃氏认真考虑做一点事，以改变美国的越南战争政策。当他考虑泄露《美国的越南政策决策史》时，又深为此举是否会背叛朋友、同事和对不起国家而坐立不安。

埃氏花了几周复印了这份绝密文件。埃氏曾想通过参议院外交关系委员会主席富布赖特利用这些文件举行听证会，以促使尼克松政府改变越南政策。但后者几经考虑拒绝了埃氏的建议。1970年夏天，埃氏敦促基辛格好好阅读一下这份绝密文件，但基辛格不以为然。埃氏又和民主党总统候选人麦戈文联系，后者不愿意担上泄密的罪名，但建议埃氏把绝密文件泄露给《纽约时报》。埃氏咨询了不少律师关于泄密的刑事责任，一些律师也告诉他，最好办法是泄露给新闻界，而不是自己出面披露。

1971年3月，美国联邦调查局调查富布赖特如何获得这些绝密文件时，也调查了兰德公司和埃氏是否卷入泄密。埃氏为不连累兰德公司，连忙辞职，带着复印文件远走。由于兰德公司声称，富氏本身有权阅读这一文件，调查不了了之。埃氏一场虚惊后重回兰德公司，并完成了全部文件的复印。

3月中旬，埃氏最后决定把文件泄露给Sheehan，后者这时也反对越南战争。但埃氏为了减轻自己泄密罪的刑事责任，只允许Sheehan阅读和摘录文件，不能复印文件。但Sheehan确信这份文件的分量，便利用一个周末把文件全部复印，并立即进行整理。

《纽约时报》深知文件的价值和发表文件的法律责任，经过四个月的反复研究，最后决定不发表文件，而以记者报告的形式每天发六个版面，一连发十天。这一迄今为止美国历史上的最大一次由新闻界披露政府绝密文件事件，为第一修正案的解释和适用提供了一个不可多得的案例。

美国政府在评估起诉《纽约时报》，申请法院禁令的胜算可能性时，主要依靠Near案中休斯强调的例外。休斯承认，免于事先审查和限制并不是绝对没有限制的，公认的例外的情况中重要的一条就是涉及国家安全。尽管《纽约时报》在整个诉讼过程中一直坚持，五角大楼的这一文件只是一项历史研究，和政府现行的军事、外交和情报政策无关，但政府始终强调申请法院禁令的理由是维护国家安全。

美国政府向联邦地区法院提交的诉状指出，《纽约时报》泄露国防部绝密文件已经触犯了联邦有关反间谍的立法，但鉴于提起刑事诉讼旷日持久，在此期间《纽约时报》照样可以公布它获得的文件，因此本案保护国家安全的最佳选择是，法院立即发布禁令。

比克尔为《纽约时报》所作的辩护强调，政府指控《纽约时报》违反联邦有关反间谍的立法，但却未能援引任何具体条文。由于国会没有这方面的具体立法，政府根本不能对《纽约时报》提起刑事诉讼。虽然第一修正案允许在有限的情况下实行事先限制，但五角大楼这一文件只是一项历史研究，和政府现行的军事、外交和情报政策无关。本案涉及的文件没有危及国家安全，政府要求的禁令是典型的事先审查和限制。

联邦地区法院法官格法因深知，本案是第一修正案通过以来，联邦政府第一次申请对新闻界的禁令。要在维护国家安全和新闻自由之间立即做出决定，实非易事。格法因决定先签发临时禁令，并在两天后的18日再举行聆讯。格法因希望《纽约时报》能同意他的决定，但《纽约时报》拒绝了法官的要求。同时，格法因也拒绝了政府要求法院封存《纽约时报》获得的文件。他认为，《纽约时报》虽然不同意临时禁令，但不至于如政府担心的那样，会不顾法院的临时禁令继续公布文件。

比克尔力促《纽约时报》遵守法院的临时禁令，理由是，《纽约时报》完全可以通过上诉推翻临时禁令，但在临时禁令生效期间，不顾禁令继续公布文件会担上破坏美国法制的罪名，也不利于今后在最高法院的上诉。7月16日，《纽约时报》在原来刊登文件的版面上刊登了如下一段话，“法官应美国政府的要求，在就禁令聆讯期间暂停本报继续刊登文件”。

埃尔斯伯格对《纽约时报》开天窗深感失望和不满。他当天就和美国的三大电视网联系，但三大电视网表示，它们不同于报纸，都是由联邦通讯委员会核发执照，因此很容易受到政府调查和报复。埃氏于是和《华盛顿邮报》联系，该报花了14个小时作出《纽约时报》花了4个月作出的决定，于18日，即联邦地区法院正式聆讯美国政府诉《纽约时报》这一天继续刊登绝密文件。

在18日的聆讯上，比克尔强调，《华盛顿邮报》继续刊登绝密文件说明，政府以事先限制为手段保护国家安全毫无成效。在这种情况下，继续实施临时禁令只能损害《纽约时报》的读者。整个案件事实上已经结束。虽然政府声称《纽约时报》继续刊登文件会危及国家安全，《纽约时报》这几天没有刊登文件，但别的报纸现在刊登了，美国的安全没有因此受到威胁。

美国政府的律师认为，本案不因半路杀出个《华盛顿邮报》就告结束。迄今为止公布的文件仍然是一小部分。政府正在研究《华盛顿邮报》的行为，并准备采取任何必要的法律措施。

应政府的要求，聆讯在传讯证人时禁止公众旁听，以防泄露政府机密。但政府始终不能按照法官的要求，把整个文件的历史研究部分和对现政策影响的部分区别开，以便在维护国家安全的同时，不限制美国人民的知情权和新闻自由。政府始终未能具体证明《纽约时报》的文章对国家安全造成的实际损害。

19日下午，格法因就美国政府诉《纽约时报》案正式作出一审判决。

格法因指出，联邦法院是第一次审理本案这样的案件。双方律师都未能援引任何和本案稍微类似的司法先例。法院确信，政府诉《纽约时报》是出于保护国家安全的真诚愿望，不是压制反对派或不同政见。但是，政府在援引其指控的法律根据时扩大解释和适用了有关的反间谍法。事实上，国会没有通过任何立法，授权行政部门对新闻界实行事先限制。

《纽约时报》承认，政府根据联邦宪法有权限制事实上影响国家安全的严重违法行为。法院也承认，政府为此有权获得禁令，禁止新闻界发表对当前国家安全绝对至关重要的任何信息和文件。但是，政府在整个聆讯过程中没有提出任何证据证明，国家安全因此受到影响。据此，格法因判决：《纽约时报》发表这些历史文件没有构成对国家安全的破坏，政府申请禁令的要求应予驳回。

格法因指出，第一修正案禁止政府在本案实行事先限制，本案也不存在Near案强调的例外。本案没有在《纽约时报》的发表权和政府保护国防机密的合法利益之间造成尖锐冲突。国家安全不是惟一的屏障，国家安全存在于美国的自由制度中。一个安全的国家需要新闻自由，尽管新闻界吵吵嚷嚷，固执己见，无孔不入。当今是一个纷扰的时代，对政府事务宣泄不满的最大安全阀莫过于是各种形式的表达自由。这是美国制度历史上形成的精髓，也是所有美国总统的信条，这是美国制度区别于其他政府制度的主要特点。

格法因最后宣布，在美国政府上诉期间，临时禁令继续予以维持。

21日，主持合众国诉《华盛顿邮报》案的联邦地区法官驳回政府要求法院禁止该报继续发表有关文件的诉状。

23日，联邦上诉法院审议了两个一审判决，并作出截然不同的裁定。第二上诉法院继续维持临时禁令，命令格法因再举行一次聆讯；哥伦比亚特区上诉法院则支持美国诉《华盛顿邮报》案的判决。《纽约时报》和美国政府都请求联邦最高法院立即审议这两个案件。

大法官在内部讨论会上就两案的审议发生尖锐分歧。首席大法官（1969—1986）伯格（Warren Burger）和大法官哈兰，大法官（1962—1993）怀特（Byron White），大法官（1970—1994）布莱克门（Harry Blackmun）主张先把临时禁令维持到秋天，以便最高法院有充分时间审议两案；大法官布莱克、道格拉斯和大法官（1957—1990）布伦南（William Brennan）及大法官（1967—1991）马歇尔（Thurgood Marshall）坚决主张让报纸能毫不迟延地继续发表文件。大法官（1958—1981）斯图尔特（Potter Stewart）认为问题极为重要，事不宜迟，因此主张立即审议。他声称，如果伯格等坚持秋天后再审议，他就支持布莱克等。在这一背景下，25日，最高法院宣布立即受理两案，并命令各方在26日提交文件，参加法庭辩论。

26日一开庭，政府就吃了一个败仗。最高法院以六比三（伯格、哈兰和布莱克门反对）驳回政府禁止旁听的要求，但以五比四（伯格、哈兰、斯图尔特、怀特和布莱克门赞成）同意政府提交一份密封文件，阐明政府要求事先限制的一些涉及国家机密的理由。

美国政府承认本案涉及新闻自由，但强调，本案还涉及一个更重要的问题，这就是，总统如何有效行使其宪法职权。当总统认定继续泄密将严重损害国家安全时，对总统的适当尊重要求法院接受行政部门的这一判断。政府再一次强调，第一修正案没有禁止所有事先审查和限制，本案属于Near案论及的例外。

大法官斯图尔特指出，关于第一修正案没有禁止所有事先审查和限制的说法，《纽约时报》并没有异议。问题是本案是否涉及Near案所说的例外。这样，本案的关键就集中到一个事实问题，即政府提出的证据是否足以支持对两报实行事先审查和限制，而文件本身是否属于绝密性质与本案无关。

大法官哈兰则强调，文件的绝密性质对本案的审理有重要影响。

比克尔再一次强调，尽管政府指控报纸发表的文件危及国家安全，但在联邦地区法院和现在最高法院上，政府都未能提出这方面的证据。政府也没有指责司法程序过于仓促，以至政府没有时间准备。比克尔以三权分立立论，强调政府要求事先限制没有具体的法律根据。总统有权在没有法律规定的情况下建立起来的保密系统只能适用于行政部门本身。本案的任何当事人要申请法院的救济，必须提出充分的损害证据。本案不属于Near案所说的例外。

大法官道格拉斯指出，《纽约时报》一再强调，如果政府能够援引具体的法律，就能加强其申请事先限制的要求，但第一修正案明确禁止国会立法限制言论自由，因此《纽约时报》的立场令人费解。

比克尔连忙阐明，他的意思不是说，授权实行事先限制的立法就符合宪法。

大法官退庭讨论案件。伯格支持维持禁令。布莱克坚决反对。尽管没有当场表决，但支持布莱克的有五票。7月28日，最高法院以六比三确认驳回政府维持禁令的要求，在这种情况下，伯格要求布伦南起草一份法院裁定，以表明最高法院在七月底例行的三个月夏天休庭前，没有时间考虑起草一份多数意见。

最高法院在7月30日的法院裁定中强调，对表达事先限制的任何制度呈交其审查时，最高法院都会强烈地推定其违宪。政府要实行事先限制，必须负有重大的举证责任。最高法院裁定，维持驳回政府申请实行事先限制的判决，并撤销第二上诉法院重新聆讯的裁定。

在这份短短的法院裁定后面，九名大法官又各自发表了意见。

布莱克代表道格拉斯发表的附议指出，政府在寻求对报纸的禁令时似乎忘记了第一修正案的宗旨和历史。当年通过联邦宪法时，许多人强烈反对这部宪法，理由是，它没有包括权利法案以保障某些基本自由。人们特别担心，赋予联邦政府种种新的权力，可能被解释成为允许联邦政府限制宗教自由，出版自由，集会自由和言论自由。麦迪逊根据民意提出一系列修正案，以向美国人民保证，这些伟大的自由仍然没有受到政府权力的限制和剥夺，权利法案把原来的联邦宪法变成了一部任何政府部门都不能限制人民出版自由，言论自由，宗教自由和集会自由的新的大宪章。第一修正案的历史和文字都支持这样的观点，即必须让新闻界自由地发表新闻，不管其新闻来源如何，均不得加以审查、禁止和事先限制。

布莱克强调，美国的立国先贤在第一修正案中给予自由的新闻界应有的保护，以保障它们能履行在美国民主制度中充当的重要角色。新闻界是为被统治者，而不是为统治者服务的。政府审查新闻界的权力已经被废除，这样新闻界就能永远自由地监督政府。新闻界受到保护，这样它们就能揭露政府的秘密，并告知人民。惟有自由和不受限制的新闻界才能有效地揭露政府管理中的欺诈。《纽约时报》、《华盛顿邮报》等报纸非但不能因其勇敢的报道受到谴责，而且应该受到赞扬，赞扬它们实践了立国先贤的宗旨。在揭露政府导致越南战争的决策时，新闻界的所作所为正是立国先贤希望和拜托它们做的。

布莱克在解释和适用第一修正案时是以绝对主义著称。所谓绝对主义就是，不准立法就是不应制定限制言论自由的任何法律。美国政府检察长在最高法院为政府辩护时对布莱克这一观点表示尊重，但他强调，同样明确的是，不准立法并不意味没有法律，联邦宪法其他条文赋予行政部门权力和责任，第一修正案无意使行政部门不能工作，或不能保护美国的安全。美国政府强调，行政部门保护国家免遭危及其安全的泄密有两个相互联系的法源，一个是总统对外交事务的宪法权力，另一个是总统作为三军总司令的宪法权力。

对此布莱克强调，政府的意思是，尽管有第一修正案的明确禁令，行政部门、国会和司法部门还是可以立法禁止发表新闻，并以维护国家安全的名义剥夺新闻自由。政府在本案中甚至没有努力援引国会的任何法律。人们只要知道第一修正案的历史就能确信，政府在本案中寻求的禁令正是麦迪逊等立国先贤宣布为永远非法的。

布莱克最后强调，“安全”一词广泛而空洞，不应强调维护安全而剥夺第一修正案体现的根本法则。为保护军事和外交机密而牺牲明智的代议制政府，不能为美国提供真正的安全。

道格拉斯代表布莱克发表的附议强调，第一修正案规定国会不准就限制言论自由立法，这没有给政府限制新闻留下任何空间。此外，也没有任何法律禁止新闻界发表《纽约时报》和《华盛顿邮报》寻求的材料。这些泄露或许会造成严重的影响，但这不能成为对新闻实行事先限制的根据。第一修正案的主要目的是禁止政府广泛压制它不喜欢的信息。美国上下正在进行一场关于美国在越南立场的大辩论，这场辩论早于目前披露的文件，现在披露的文件和正在进行的大辩论极为有关。

道格拉斯指出，政府的秘密从根本上说，是反民主的，这些秘密会使官僚的错误永远得不到纠正。公开辩论和讨论公共事务对美国的国家健康至关重要。本案已经实施一周多的临时禁令是藐视Near案解释的第一修正案原则。

布伦南在附议中指出，最高法院现在审理下级法院的临时禁令，但这不应被视为，最高法院支持以后仍然可以颁发临时禁令以阻止公布政府努力压制的材料。必须强调的是，美国从未寻求禁止新闻界发表其掌握的信息。即使假定下级法院的一些临时禁令在现在审理的两个案件中有一定道理，这一假定不能对法院今后类似的行动是否适当产生任何影响。第一修正案绝对禁止法院在和本案类似的情况下，实施任何司法限制。

布伦南强调，政府指控的要点一直是，公布的材料“可能”或“或许”会在各方面损害国家利益。但第一修正案绝对不允许法院只根据所谓可能发生不适当的后果的假设或臆断对新闻界实行事先限制。最高法院在Schenck案和Near案中阐明了第一修正案允许实施事先限制的例外。这些案例表明，只有在个别和极端有限的案例中，第一修正案对事先限制的禁令才可予以推翻。即使假定现在的世界局势相当于战争时期，或者现有的军备能合理解释，即使在和平时期也应压制可能会煽起核灾难的信息，政府都没有提出或主张，公布有关文件会导致这样的结果。政府惟一应主张和证明的是，公布这些文件不可避免地，直接地和立即地导致上述情况。除非政府已经明确本案属于上述性质，否则第一修正案的律令是，不准颁发禁令。

斯图尔特代表怀特在附议中指出，在联邦宪法建立的美国政府结构中，行政部门在国防和国际事务中被赋予大权，立法和司法部门对这些行政权力很大程度上不予制衡。但在美国国家生活中普遍存在制衡，在国防和国际事务中，就可由有见识的公民对政府政策和权力给予惟一有效的限制。只有明智的批评和舆论才能保护民主政府的种种价值。一个警惕、灵通和自由的新闻界最能实现第一修正案的基本目的。没有明智和自由的新闻界，就没有有见识的人民。

斯图尔特承认，外交和国防需要保密，否则各国无法在互相信任的气氛中合作，制定国防和外交政策的人也无法畅所欲言。如果上述情况存在某种两难，惟一的解决办法就是权责相济。一个真正有效的保密制度的特点应是最大可能的开诚布公。这不意味国会和法院就不起作用：国会可以制定专门的适当刑法和民法，保护政府机密，法院可以实施这些法律。

但斯图尔特指出，本案没有要求最高法院解释和适用具体的法律。行政部门要求禁止公布有关文件，是正确的，但不能说，披露这些文件的任何部分都一定对美国及其人民造成直接、立即和不可弥补的损害。

怀特代表斯图尔特发表的附议指出，他在审查了政府认为敏感和具有破坏性的材料后不否认，披露这些文件会对公共利益造成重大损害，但政府未能满足要求禁止发表这些文件的重大举证责任，至少未能援引有关的国会立法。

美国政府的立场简单地说就是，行政部门对外交事务和国家安全负有重大责任，因此，当总统能使法院确信，披露的信息威胁着公共利益，并造成严重和不可弥补的损害时，总统就有权获得阻止发表这些材料的禁令。至于这些文件是否列入密级，根据国会的有关立法是否可以合法发表，新闻界获得这些文件的具体情况，则全然无关。

但怀特并不认为，至少在没有国会明确立法的情况下，只根据行政部门自己的调查，行政部门和法院的固有权力就能扩张到如此广泛的保护和救济。

怀特强调，根据第一修正案，实行事先限制需要极为重大的理由，但政府未能合理解释其理由。不过政府错误地选择申请禁令，不意味政府如采用其他方式就不能胜诉。

怀特详细讨论了国会的有关立法后认为，国会已经论及保护国家安全免遭泄密的损害，但国会没有授权以禁令的方式对付这些泄密。国会主张的是刑事制裁，以威慑那些负责或不负责的新闻界。新闻界应推定充分知道国会的立法，并准备承担其行为的后果。在这种情况下，尽管本案的事实不能合理解释给予衡平救济和实施事先限制，但根据有关的刑事立法，或许会毫不困难地予以定罪。

怀特援引的国会立法规定，“任何人，在战时，违反总统授权制定和公布的合理规定，发表任何美国武装部队，舰只，飞机或军用物资的动向，数量，规格，状况或安排的情报，发表任何海军或军事作战计划或行动的情报，发表和任何地方防务有关的任何情报，或对敌人有用的其他防务情报，均应予一万美元以下罚款，或十年以下徒刑，或两刑并罚。”

但怀特最后强调，他所说的当然不意味，本案当事人已经犯下任何刑事罪行，或者发表了新闻界掌握的材料就会犯下刑事罪。但如果政府提起刑事指控，那么适用的程序和标准就会和现在审查禁令的完全不同。

马歇尔在附议中援引立法史指出，国会曾两次拒绝立法赋予总统在战时禁止某些表达的战争权。马歇尔认为，本案的问题是，政府是否有权要求法院颁发禁令以保护国家安全。由法院禁止国会没有禁止的行为显然违反三权分立原则。

联邦地区法院认为，没有本案可以适用的刑法规定。但马歇尔认为，至少有一条适用本案的刑法规定，这就是，“任何人，未经授权地占有，接触或控制任何和美国国防有关的文件、作品、密码、记录，或占有人有理由相信会损害国家或有利于外国的信息，并向无权接受上述文件的人恶意传播、传递、传送，或恶意保留这些文件，不交还给有权接受这些文件的政府官员或雇员，均应予一万美元以下罚款，或十年以下徒刑，或两刑并罚。”

马歇尔指出，由于政府没有提起刑事指控，国会也没有立法规定《纽约时报》和《华盛顿邮报》的行为违法，法院就不能决定这一问题。

首席大法官伯格的反对意见指出，本案涉及新闻自由这一宪法权利和政府某些宪法权力的冲突。如果不是持第一修正案绝对主义的观点，就不能说本案是一个简单容易的案件。在这种情况下，立即采取司法行动不免仓促。

比克尔在本案中根据第一修正案强调，人民有知情权，《纽约时报》根据抢新闻的原则发表有关文件时，实际上是受托行使这一知情权。

伯格认为，所谓知情权只是一种根据第一修正案的衍生权。第一修正案本身的权利尚且不是绝对的，更何况知情权这样的衍生权。Near案列举了一些例外，无疑还有一些例外，人们还没有机会阐述。伯格指责《纽约时报》在发现和占有政府绝密文件这一盗窃来的财物时，没有履行每一个公民应尽的基本和简单的义务，即向政府有关官员报告。

伯格还表示对怀特关于刑事指控和刑事惩罚的许多论述，一般都同意。

哈兰代表伯格和布莱克门发表的反对意见列举了一张时间表，强调法院受理整个案件极为仓促。哈兰认为要审理本案就要搞清楚以下问题：第一，联邦检察长是否有权以联邦政府的名义提起本案的诉讼？第二，第一修正案是否允许联邦法院禁止发表会对国家安全造成严重威胁的故事？第三，发表高度机密的文件本身是否就足以表明，国家安全受到了威胁，并根据不管文件内容如何，证明泄密就足以存在危害的理论，来合理解释这一禁令？第四，未经授权披露任何这类文件是否严重危及国家安全？第五，对行政部门高级官员就第三和第四个问题发表的意见，应给予何种重视？第六，新闻界接受这些文件时，就明知它们是恶意获得，这样，新闻界是否有权保留和使用这些盗窃来的政府文件？第七，按照第一修正案强烈反对事先限制的政策，按照违反刑法的行为应予禁止的原则和有关材料已经扩散的程度，是否因为能合理解释对国家安全或政府财产利益的损害，就足以颁发禁令？

哈兰认为，上述问题都是关于事实、法律和判断的困难问题，错误判决的后果不堪。但最高法院、下级法院和本案各当事人所花的时间，完全不足以认真考虑这些问题。当这些重要问题一开始就在滚滚宣传的压力下予以解决时，就应该好好考虑司法程序的稳定性。

哈兰认为，在《纽约时报》案中，政府未能就申请禁令提出证据，是因为政府缺乏充分的时间，因此第二上诉法院命令再举行一次聆讯，就不能说是滥用其自由裁量。在《华盛顿邮报》案中，政府的时间就比较充分，下级法院正是据此驳回政府的要求。但哈兰认为，下级法院驳回政府要求的判决和裁定所以站不住脚的理由是，司法部门在判断行政部门在外交领域的活动时，司法部门的职能极为有限，这正是美国联邦宪法赖以运作的三权分立原则。

哈兰承认，评估泄密造成恶劣影响的权力不全在行政部门。法院在履行保护第一修正案免遭政治压力的职责时，必须审查行政部门的判断是否能证明，争议的主题是否的确在总统外交权限的适当范围内。联邦宪法禁止完全放弃司法监督，法院也可以适当坚持，应由国务卿或国防部长作出判断，以证明泄密对国家安全造成无可弥补的损害。但是，法院不能超出上述两个范围，重新由法院确定泄密对国家安全可能造成的影响。即使法院能推翻行政部门判断，法院审查的范围也必须极为有限。

哈兰强调，在就两案继续审理期间，应维持临时禁令。禁止事先限制并不阻止法院维持相当一段时期的现状，以对涉及如此重大的国家大事负责。

布莱克门的反对意见强调，无论如何，第一修正案只是整个联邦宪法的一个部分。联邦宪法第二条赋予行政部门以外交大权，并负责国家的安全。联邦宪法的每一项条款都是重要的，第一修正案并非无限和绝对，可以贬低其他联邦宪法条款。最高法院的多数意见从未支持第一修正案绝对论。这里需要的是，根据适当的标准权衡新闻界发表新闻的广泛权利和政府阻止发表的有限权力。但这些标准迄今没有制定出来。尽管本案当事人对适用的标准没有共识，但《纽约时报》和《华盛顿邮报》都承认，在某些情况下，应该实行事先限制，事先限制在这些情况下是符合宪法的。正如大法官霍尔姆斯在Schenck案中指出，“这里有一个类似和程度的问题。当一个国家卷入战争，许多在平时可以说的话就会妨碍战争，以致只要战争还在继续，就不能容忍这些话。”

布莱克门最后主张两案发回重审，并强烈敦促和真诚希望，《纽约时报》和《华盛顿邮报》能充分认识到它们对美国所负的基本责任。如果按照最高法院的裁定，两报就能继续发表重要文件，后果是士兵的死亡，联盟的瓦解，以及和敌人谈判越来越困难，更重要的是会延长战争，延迟释放美国战俘，到那时，美国人民就会追问，造成这些悲惨后果的责任在谁？

第一修正案规定，国会不准制定限制言论自由和出版自由的法律，这就使得美国政府在本案申请禁令时陷入无直接准据法可依的尴尬境地。怀特和马歇尔认为，如果政府对两报提起刑事诉讼，就可能适用国会的其他立法。事实上，美国政府曾考虑对两报提起刑事诉讼，但几经斟酌，政府认识到，胜诉的可能性更微。斯图尔特等承认总统认定国家安全的权力，但尼克松本人并没有以总统行政命令的方式禁止《纽约时报》和《华盛顿邮报》继续发表有关文章。迫使政府处理新闻界问题上小心谨慎的原因，植根于确认政府和新闻界之间关系的美国宪政制度。

15世纪西方发明了印刷机。印刷机的发明为传播和交流思想提供了有力手段，同时也产生了如何摆正政府和新闻界之间关系的问题。刚刚摆脱中世纪教会统治的西方君主理所当然地要控制新闻界。在英国，出版首先要由英王批准，后来很快成为英王恩准的一种垄断权。在这种情况下，新闻界很容易成为君主的喉舌，但君主们对新闻界还是放心不下。君主们明确保留的一项权力是，一旦认定出版的材料会危及王权，君主就能对新闻界实行事先限制。布莱克斯通强调言论自由必须免遭事先限制，就是在这样的背景下提出来的。

美国的立国先贤在摆脱英国殖民统治时十分强调，威权不得限制言论、出版等自由。美国尽管在1791年通过了第一修正案，但1798年的《外国人法》和《反煽动法》使联邦政府和新闻界的关系空前对立。杰斐逊和身为联邦党人的麦迪逊对联邦党人一手炮制的上述立法予以痛击。

麦迪逊强调，在美国，人民的那些伟大和基本的权利不仅受到高于特权的法律保障，而且受到高于法律的宪法保障。联邦宪法第一修正案对于出版自由的保障不仅要求出版免遭行政部门的事先限制，而且免遭立法限制。要使这一豁免得以实施，新闻界不仅应免遭事先审查，而且还应免遭事后惩罚。

本案六个大法官同意推翻对《纽约时报》和《华盛顿邮报》的禁令，但他们的法理却完全不同。

布莱克和道格拉斯坚持的是，第一修正案绝对禁止事先限制。道格拉斯声称，本案临时禁令是藐视Near案解释的第一修正案原则，但道格拉斯显然忽视了Near案也有允许事先限制的例外。

布伦南指出，本案的临时禁令应下不为例。从这个意义上说，布伦南似乎倾向布莱克的绝对主义。但布伦南实际上承认，本案涉及的是Near案指出的例外。然而，布伦南强调，本案的特点是政府未能证明公布五角大楼文件不可避免地、直接地和立即地导致了Schenck案和Near案确认的例外，因此，本案应适用第一修正案不准事先限制的宪法律令。

斯图尔特承认，立法和司法部门很大程度上不制衡行政部门在国防和国际事务中的权力。但斯图尔特一直强调，新闻界是美国的第四权力。由于制衡是美国国家生活的普遍原则，新闻界，作为第四权力，对政府政策和权力给予惟一有效的限制，就能保护民主政府的种种价值，并实现第一修正案的基本目的。

尽管斯图尔特没有讨论真正有效的保密制度和最大可能的信息公开之间应如何运作，但他强调，不能说本案披露的文件的任何部分都一定对美国及其人民造成直接、立即和不可弥补的损害，而且政府在本案也没有要求最高法院解释和适用具体的法律。显然斯图尔特也认为政府申请禁令，既于法无据，又未能满足其申请禁令的举证责任。

怀特认为，本案如果是刑事诉讼案，政府不至于像现在这样陷入无法可依的尴尬境地。即使怀特指出，根据有关的刑法，或许能对《纽约时报》和《华盛顿邮报》定罪，但他也强调，他所说的不意味两报已犯下刑事罪或者发表了报纸掌握的材料就会犯下刑事罪。

马歇尔更着重三权分立原则，强调由法院禁止国会没有禁止的行为，显然违反三权分立。国会在许多场合广泛考虑了保护美国军事和战略机密，并制定了有关的刑事立法，但政府并没有对两报提起任何刑事指控。这样，马歇尔实际上和怀特一样认为，政府选择申请禁令是一个错误。

美国政府在本案败诉，与其说是由于第一修正案禁止事先限制的绝对律令，不如说是政府没有满足重大的举证责任。因此，本案重申Near案原则的同时，为适用Near案的例外创设了一项重要的程序性保障，即政府要以维护国家安全为由申请实行事先限制的司法禁令时，政府必须举证证明，有关当事人的行为已经对美国造成直接、立即和不可弥补的损害。

本案九名大法官实际上发表了七份不同意见，而且都各执一词，因此美国宪法学者亨金指出，本案的根据极为狭隘，大法官们全然不相互顾及，因此本案很难成为一个司法先例。但是，如果结合本案协调公众的知情权和政府的保密权的理论和实践，就能看出本案深化了对第一修正案的解释和适用。

在美国，知情权指的是，从愿意提供信息的来源接受信息的权利，从愿意提供信息的来源或中立的来源采集信息的权利和从或许不十分愿意的政府部门获得信息的权利。

伯格认为，知情权是第一修正案下的一种衍生权。但如果按照《独立宣言》阐述的人民主权理念和联邦宪法第九修正案的规定，就并非如此。第九修正案规定，“联邦宪法中列举的某些权利不得被解释为拒绝给予或贬抑人民所保留的其他权利。”

美国的宪政原则一直是保障人民的广泛权利和制约政府的有限权力。公众的知情权应该是第一修正案保障的一项基本宪法权利，并和新闻自由共存。但实际上在美国，公众的知情权受到政府保密权的严重限制。政府常以维护公共利益为由，限制公众的知情权。怀特和马歇尔援引的国会立法，对政府的保密权更是加以立法保护，挑战这一权力的人往往会受到刑事惩罚。

政府声称的公共利益主要包括国防和外交，以防止当事人从泄密中渔利。但政府又往往利用保密权掩盖政府决策失误和贪赃枉法。在美国，政府官员固然没有泄露他知道的秘密的宪法权利，就是普通公民也不能声称有权泄露他所得到的法律禁止泄露的信息。按照联邦宪法，如果政府不能证明其行使保密权是出于公共利益，被告就不能因泄密而受到刑事惩罚。但事实上很少有人这样认为。法院也把政府行使保密权视为行政部门的宪法特权，根据三权分立的原则，司法部门无权审查。但本案的特点是，尽管立法和司法部门对行政部门在国防和外交方面的保密权从不予以制衡，但正如斯图尔特指出的，由新闻界，这里作为第四权力，对政府政策和权力给予惟一有效的限制，不但和三权分立的政治作业无关，而且能保护民主政府的种种价值，并实现第一修正案的基本目的。

在这种情况下，新闻界在受托行使公众的知情权时，是否应予以某种特权就成了最高法院解释和适用第一修正案的一个重要问题。我们将在第六章详细讨论。

诚然，政府对于新闻界没有披露政府秘密的义务，国会惩罚泄密的刑事立法也没有排除惩罚新闻界，但本案的问题是，政府如何对新闻界行使保密权。

政府对五角大楼文件保密，无可争议是政府履行其宪法权力和义务。本案没有讨论，更没有支持新闻界可以未经授权，甚至带有盗窃政府财物嫌疑地就发表属于政府和政府有权保密的文件。但本案鉴于新闻界对政府实行新闻监督时会受到强大的国家机器的种种限制，甚至冒着受到刑事惩罚的风险，因此，布伦南、斯图尔特等不是把问题集中在文件的密级和获得文件的手段，也不是否认第一修正案禁止事先限制的例外，而是集中在政府在对新闻界实行事先限制时，其要求是否满足了没有违反第一修正案保障新闻自由的举证责任。这样，最高法院就避开了行政部门在三权分立下对国防和外交享有的宪法特权，而以人民主权立论，以举证责任为手段，给政府限制第一修正案保障的新闻自由设置一道难以逾越的宪法屏障。

本案虽然没有从实体上给予哈兰提出的一系列问题以任何满意的回答，但本案回答了一个更加根本的问题，这就是，最高法院对任何事先限制都强烈地推定其在宪法上无效，政府要实行事先限制必须负有重大的举证责任。亨金担心，本案会危及美国代议制民主政府的合法运作，但事实恰恰相反。本案在解释和适用第一修正案过程中，保障了新闻自由，扩大了公众的知情权，从而维护了联邦宪法第四条第四款主张的共和原则（第四条第四款规定，“合众国保证联邦中的每一个州皆为共和政体”）。

麦迪逊指出，共和政体其所有权力直接和间接地来自大多数人民，不是来自一小撮人或特权阶层。按照美国学者的说法，共和政体就是允许人们讨论重要国是，并通过选举公职人员影响政府对这些问题的决策。布莱克在本案有一句名言：新闻界是为被统治者，而不是为统治者服务的。

可以说五角大楼文件案深化了这样一个信念：对国家安全和社会福祉的最大威胁不是公众的知情，而是公众的不知情。由于公众不知情，政府就能掩盖决策失误和贪赃枉法。实行新闻自由不可避免会有风险，但没有一个民主制度是太平无事的。严峻的选择可能是，是和吵吵嚷嚷、固执己见、无孔不入、有时甚至是“不负责任”的新闻界共存，还是一直承受政府对新闻的严密控制？