3.3 借贷合同的违约责任

3.3.1 借贷合同违约责任的法律特征和构成要件

借贷合同的违约责任又称为违反借贷合同的民事责任，是指借贷合同的当事人未履行借贷合同义务或者未按约定履行借贷合同义务时所应当承担的民事责任。

1．法律特征

借贷合同违约责任具有以下三个法律特征。

（1）违约责任具有任意性。违约行为的发生在借贷合同订立时具有不确定性，因此合同当事人可以在法律允许范围内，对当事人的违约责任做出事先安排，例如，可事先约定违约金的数额或幅度，事先确定损害赔偿的数额或计算方法。

（2）违约责任是基于借贷合同当事人之间的合同关系所产生的民事责任。这是违约责任不同于其他民事责任的重要特征，即合同责任的发生是以合同有效成立为条件；而同样作为民事责任的侵权责任，其发生不以加害人与受害人之间存在合同关系为条件。

（3）违约责任是财产责任。之所以说违约责任是财产责任，是因为违约责任具有经济内容，即当借贷合同一方当事人未履行或者未按约定履行合同义务时，将受到以经济利益为内容的违约责任的处罚。支付违约金和进行损害赔偿是常见的违约责任承担形式。

2．构成条件

我国借贷合同采用的是严格责任。在严格责任的原则下，无论当事人主观是否故意、行为是否存在过错，一旦当事人发生违约行为，便应当承担违约责任；有免责事由的除外。因此，借贷合同违约责任的构成要件主要为违约行为和无免责事由。

违约行为是指借贷合同当事人不履行或者不完全履行借贷合同义务的客观事实。不履行借贷合同是指当事人根本没有按照合同约定的条款履行合同义务；不完全履行借贷合同是指当事人对借贷合同约定的义务只是部分履行，而没有履行所有约定的全部义务。借贷合同关系的有效存在是违约行为发生的前提。违约行为是构成违约责任最重要的条件，一旦发生违约行为即存在违约责任。

仅有违约行为这一积极要件还不足以构成违约责任，违约责任的构成还需要具备另一消极要件——不存在法定和约定的免责事由。《合同法》中规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，可以部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。其中不可抗力就是最为常见的法定免责事由。除法定的免责事由外，当事人还可以自行约定合法的、不违反社会公共利益的免责事由。

3.3.2 借贷合同违约责任的形态

根据违约行为发生的时间不同，违约责任的形态可分为预期违约和实际违约。

1．预期违约

预期违约，也称先期违约、事先违约和预期毁约，是指在借贷合同规定的履行期到来之前，一方虽无正当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明在履行期到来后将不可能履行合同。

1）预期违约的分类

预期违约分为明示毁约和默示毁约两种，二者的构成要件各不相同。

（1）明示毁约，是指当事人一方明确表示其将不再履行合同的主要义务。其构成要件包括如下四个方面。

① 毁约方必须是在借贷合同履行期到来以前，做出拒绝履行义务的表示。

② 违约方必须明确肯定地向对方提出违约的表示。违约方的自愿、肯定地提出将不履行合同的主要债务时，构成预期违约。有人认为，由于违约方在做出违约的表示后，另一方应向对方发出一种要求对方撤回违约表示的催告，才能证实对方的表示为最终的表示，从而确定其是否构成提前违约，这种方式有一定道理。但按新《合同法》的规定，只要违约方做出违约的表示是明确肯定的，就构成预期违约，而不必等受害人催告其是否有意撤回。

③ 毁约方表示的内容必须是不履行借贷合同的主要义务。毁约方既可以是直接拒绝履行借款合同义务，也可以是以其他借口拒绝履行借贷合同义务。

④ 明示预期违约无正当理由。在审判实践中，债务人做出预期违约的表示，常辅以各种理由和借口，这就需要准确地分析这些理由是否构成正当理由。这些正当理由主要包括：债务人享有法定的解除权；合同具有无效或不成立因素；合同债务人因显失公平或欺诈而享有撤销权：有权被免除义务因素，如因不可抗力致合同不能履行等，只有在没有正当理由的情况下明确表示不履行合同，才构成预期违约。

（2）默示毁约，是指当事人一方有足够的证据表明对方将不履行或不能履行借贷合同的主要义务，而对方当事人又未提供必要担保。

默示毁约的构成要件主要包括三个方面。

① 当事人一方预见另一方在履行期到来时，将不履行或不能履行借贷合同的主要义务。其中，预见是指当事人一方根据另一方的行为或资产情况所做出的合理判断。根据《合同法》中的规定，判断的主要依据包括：经营状况严重恶化，为逃避债务而转移财产、抽逃资金，丧失商业信誉等。

② 当事人一方有确凿的证据对自己的预见加以证明。当事人一方的预见不足以表明对方违约，因而主张对方毁约的当事人一方必须提供确凿的证据来证明自己判断的恰当性、合理性与可靠性。

③ 被认为存在预期违约可能的当事人一方不能在合理期限内提供充分的担保。当事人一方认为另一方将不履行其借贷合同义务的，必须通知对方并要求其提供相应担保，若对方当事人在合理期限内未提供担保，主张存在预期违约的当事人才可以要求对方承担违约责任。

2）预期违约责任的承担

预期违约行为是违约行为的一种形式，因此债务人在发生预期违约行为时便应承担由此产生的违约责任。未违约方可以在履行期满前直接要求违约方实际履行借贷合同中的义务或承担违约责任，也可以在履行期届满后要求违约方实际履行借贷合同中的义务或承担违约责任。

2．实际违约

在借贷合同中，实际违约是指在合同履行期限到来以后，当事人不履行或不完全履行合同义务的行为。主要包括以下几种违约行为。

1）拒绝履行

拒绝履行，又被称为履行拒绝、给付拒绝，是指履行期届满时，债务人无正当理由表示不履行借贷合同义务的行为。

拒绝履行的构成包括以下几个要件。

① 以合法有效的借贷合同存在为前提。

② 必须有拒绝履行的意思表示。该意思表示可以采用明示或默示的形式。

③ 债务人在履行期到来后才做出拒绝履行的意思表示。如果债务人拒绝履行的意思表示是在履行期到来前做出，则属于预期违约的范畴。

④ 该拒绝履行行为必须无正当理由。

2）迟延履行

迟延履行（也称延迟履行）是指合同当事人的履行违反了履行期限的规定。履行迟延在广义上包括给付迟延（债务人的迟延）和受领迟延（债权人的迟延），狭义上是指债务人的给付迟延。

迟延履行的构成包括以下几个要件。

① 它是以合法有效的借贷合同存在为前提的。

② 该借贷合同义务的履行是可能的。

③ 债务人违反了履行期限的规定。判断合同义务的履行是否迟延主要标准是债务人履行债务是否超过了履行期限，超过履行期限的才能构成迟延履行。

④ 履行期届满，债务人没有履行债务。在债务人仅履行了部分借贷合同债务的情况下，则可能构成合同部分履行、部分迟延履行。

⑤ 该迟延履行行为必须无正当理由。

3）不完全履行

不完全履行，又被称作不完全给付、不适当履行，是指债务人虽然以履行借贷合同的意思向债权人进行给付，但其给付行为不符合借贷合同中的相关约定。不完全履行主要包括存在数量瑕疵、质量瑕疵、履行地点不当和履行方法不当等行为。

（1）不完全履行的构成包括以下几个要件。

① 必须有给付行为。不完全履行是部分给付，若不存在给付行为则构成拒绝履行或迟延履行。

② 该不完全履行行为不符合借贷合同的约定或法律的规定。

③ 该不完全履行行为可归因于债务人。

（2）部分履行是指合同虽然履行，但履行不符合数量的规定，即履行在数量上存在不足。

部分履行的构成包括以下几个要件。

① 须有履行行为。不完全履行的基本条件就是债务人有履行债务的行为，如果没有履行行为，则可能构成履行不能，而不会构成不完全履行。还需注意的是，债务人的履行行为，是指以履行债务为意思的行为；与履行债务无关的行为造成债权人损害的，不属于加害给付，属于一般的侵权行为。

② 须债务人的履行不完全合乎债务的内容。债务人履行债务应以满足债权人的利益为目的，同时债务人的履行行为也不能给债权人带来损害。

③ 须可归责于债务人。可归责于债务人，是指债务人对其履行债务所造成的对于债权人的损害，未尽相当的注意。

④ 须债务人无免责事由。如果债务人履行不符合债务本旨，是不可抗力所致，则债务人并不负不完全履行的责任。此外，如果当事人对不完全履行存有有效的约定的免责条款，也可以不负不完全履行的责任。

根据《合同法》第一百一十一条规定，不适当履行是指当事人交易的标的物不符合合同规定的质量要求，也就是说履行具有瑕疵。

3.3.3 借贷合同违约责任的具体形式

借贷合同违约责任的具体形式是指违约方违反借贷合同中的约定所应当承担的违约责任的各种具体形式。其主要包括实际履行、违约金、损失赔偿等形式。

1．实际履行

实际履行，也称继续履行、强制实际履行或特定履行，实际履行是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行的补救方式。

1）实际履行的种类

实际履行包括金钱债务违约的实际履行和非金钱债务违约的实际履行。非金钱债务通常表现为提供货物、提供劳务或完成工作，与金钱债务相比其债务标的往往更具有特定性和不可替代性，所以非金钱债务的履行更加强调实际履行原则。

而借贷合同中的实际履行属于金钱债务违约的实际履行。金钱债务又叫货币债务。当事人未履行金钱债务的违约行为主要包括完全未支付价款或报酬、不完全支付价款或者报酬两种情形。由于金钱是具有可代替性的种类物，不存在无法履行的问题，因此无论当事人违约行为的形态如何，未违约方都拥有要求违约方支付相应价款或报酬的权利。

2）实际履行与其他责任形式的关系

实际履行可以与违约金、赔偿损失、定金罚则并用，但不能与解除合同并用。因为解除合同将导致借贷合同的债权债务关系不复存在，债务人也无须履行合同义务，所以解除合同与实际履行是完全对立的补救方法，两者不能并用。

2．违约金

违约金是指不履行或者不完全履行借贷合同义务的违约方按照借贷合同中约定，支付给未违约方一定数量的金钱赔偿。

1）违约金的种类

（1）根据产生的原因不同，违约金可以分为约定违约金和法定违约金。约定违约金是指合同双方当事人在借贷合同中约定的违约金。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付违约金的固定数额，也可以约定因违约行为所产生的损失赔偿额的计算方法。法定违约金是指由法律直接规定的违约金。

（2）根据性质不同，违约金可分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金是根据借贷合同约定或法律规定由违约方支付一定数额的款项，作为对违约行为的惩罚。而赔偿性违约金是合同双方在订立借贷合同时预先估计的损害赔偿总额，违约方在承担违约金责任后，不再承担实际履行或损害赔偿等违约责任。

2）对违约金责任的限制

对违约金的约定是合同自由的体现，但合同自由并不是绝对的，为了维护双方利益的平衡，法律对违约金责任做出了必要的限制。《合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于所造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于所造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。在实践中多数法院所认定的“过分高于”比例界限为30%，即当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

3）违约金与其他责任形式的关系

通常情况下，违约金与实际履行可以并用。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金，还应当履行债务。实际履行原则旨在实现当事人订立合同的目的，当事人不可以以承担违约金来拒绝实际履行。

承担违约金责任与解除合同不存在冲突，当一方已有违约行为时，即使合同被解除，也应承担违约金责任。

3．损失赔偿

损失赔偿是指合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成财产上的损失时，由违约方以其财产赔偿对方所蒙受的财产损失的一种违约责任形式。赔偿损失是世界各国一致认可的也是最重要的一种违约救济方法。它不仅适用于违约责任，也适用于侵权行为及其他一些民事违法行为所造成的损失；不仅适用于有效合同的违约行为，也适用于无效合同所造成的损害赔偿。

1）损失赔偿的种类

损失赔偿主要有以下几种类型。

（1）约定损失赔偿和法定损失赔偿。约定损失赔偿是指在合同当事人订立合同时预先对因一方违约造成损失的赔偿额的计算方法进行约定。法定损失赔偿是指合同当事人一方违约时，对于给未违约方所造成的损失，直接根据法律的规定来确定损失赔偿的数额。

（2）信赖利益的赔偿与期待利益的赔偿。英美法系合同中常对赔偿作此类划分。所谓期待利益，主要是指交易的损失，即主要通过金钱赔偿使未违约方处于合同得以履行后所处的状态。信赖利益赔偿主要是涉及对实际支付费用的赔偿。即通过金钱赔偿使未违约处于合同订立前的状态，例如当事人撤销要约，它应赔偿对方当事人为准备履行合同而支付的合理费用。

（3）直接损失赔偿和间接损失赔偿。关于直接损失与间接损失的划分一般采用的标准是根据损害与违约行为之间的因果关系来区分。如果损害是由违约行为直接引起的，并没有其他因素介入，则属于直接损失；如果损害并不是因违约行为直接引起的，而是违约行为和所介入的其他因素共同作用的结果，则属于间接损失。

2）确定赔偿的原则

确定赔偿通常需要遵循以下原则。

（1）完全赔偿原则。它是指违约方应赔偿未违约方因自己的违约行为而遭受的全部损失。违约方赔偿的范围包括积极损失和消极损失。积极损失是指未违约方因对方的违约行为所遭受的现实财产的减少，而消极损失是指未违约方因合同履行应当得到而未得到的利益。完全赔偿原则是对受损失方的利益所提供的全面且充分的保护。

（2）合理预见原则。合理预见原则，又称为可预见性原则，是指违约方所承担的赔偿责任范围不得超过他在订立合同时可以预见的损失范围。我国《合同法》中规定，损失赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。对违约方能否预见进行判断采用主观和客观相结合的标准，即通常以处于类似情形下合理人的预见能力为标准，并结合合同当事人的具体情况做出综合性的判断。

（3）减轻损害原则。即采取适当措施避免损失扩大的原则，是指在一方违约行为发生并造成损害后，未违约方必须采取合理措施以防止损害的扩大；否则受害人应对扩大的损害承担责任，违约方也有权请求从损害赔偿金额中扣除本可避免的损害部分。这一原则要求未违约方负有减轻损害的义务，并以此对违约方的赔偿责任进行限制。《合同法》中规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，未违约方不得就扩大的损失要求赔偿。

3）损失赔偿与其他责任形式的关系

损失赔偿与其他责任形式的关系主要体现在以下三个方面。

（1）损失赔偿与实际履行。实际履行与损失赔偿可以并用。实际履行是实现合同目的的有效方式，但在实际履行之前未违约方可能早已受到损失，而这一部分损失是实际履行方式所难以救济的，此时便需要采取损失赔偿方式对未违约方所遭受的损害提供补偿。

（2）损失赔偿与解除合同。解除合同与损害赔偿可以并用。解除合同使双方之间的权利义务关系终止，但它并不影响当事人请求对方赔偿其因合同解除而受到的各种损失，即这一部分损失可以通过损失赔偿获得补偿。

（3）损失赔偿与违约金。损失赔偿与违约金可以并用。违约金可视为约定的损害赔偿，如果违约金不足以弥补未违约方的损失，那么未违约方仍可以请求违约方赔偿其剩余的损失。但值得注意的是，违约金的适用并不以损害发生为必要条件。

3.3.4 借贷合同违约责任的免责事由

借贷合同违约责任的免责事由是指法律规定或者借贷合同中约定的当事人对其不履行或者不适用履行借贷合同的行为免于承担违约责任的条件。它通常包括不可抗力、债权人过错和免责条款。

1．不可抗力

不可抗力是当事人不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。换言之，不可抗力是当事人不可抗拒的外来力量，是不受当事人意志左右、支配的自然现象或社会现象。

1）不可抗力的特征

不可抗力具有如下几个特征。

（1）不可抗力是当事人不能控制的事件。对于不可抗力是否发生、何时发生和发生后的影响后果，当事人都无法进行控制，即该事件的发生不为当事人的意志所左右。

（2）不可抗力具有客观性和外在性。虽然当事人可以约定不可抗力的范围，但不可抗力仍是独立于当事人意志和行为以外的客观事件。

（3）不可抗力是当事人不能预见的事件。当事人订立借贷合同时不能预见不可抗力事件将会发生，因此这也是构成不可抗力的主观要件。对可预见性的判断应以合理人的注意标准来衡量，只要尽到了合理的注意义务仍不能预见，便符合不可抗力的主观要件。

2）不可抗力事件的范围

能够构成不可抗力的事件繁多，因此在法律中无法对不可抗力的范围进行明确规定。但当事人之间可以在借贷合同订立时约定不可抗力条款，进而将法律对不可抗力的规定具体化。当事人在借贷合同中没有约定不可抗力条款的，法院可以根据事实情况对是否构成不可抗力做出约定。

可以构成不可抗力的事件通常包括以下几种。

（1）自然灾害。我国法律认为自然灾害是典型的不可抗力。尽管随着科学技术的进步，人类已不断提高了对自然灾害的预见能力，但自然灾害仍频繁发生并影响人们的生产和生活，阻碍合同的履行。所以，我国法律将自然灾害作为不可抗力是合理的。因自然灾害导致合同不能履行的，应使当事人被免除责任。

（2）政府行为。指当事人在订立合同以后，政府当局颁发新政策、法律和行政措施而导致合同不能履行。如订立合同以后，由于政府颁布禁运的法律，使某些运输合同不能履行。

（3）社会异常事件。主要是指一些偶发事件阻碍合同的履行，如罢工、骚乱等。这些行为既不是自然事件，也不是政府行为，而是社会中人为的行为，但对于合同当事人来说，在订约时是不可预见的，因此也可以成为不可抗力的事件。

3）不可抗力对责任承担的影响

不可抗力导致借贷合同全部不能履行的，发生违约行为的一方可以全部免责；导致借贷合同部分不能履行的，发生违约行为的一方就该部分合同义务的履行免责；导致借贷合同不能如期履行的，发生违约行为的一方就该迟延行为免责，但当事人迟延履行后发生不可抗力的，则不能免除责任。主张因不可抗力免责的一方当事人承担举证责任。

为避免对方当事人因由不可抗力所引发的违约行为遭受不必要的损失，主张因不可抗力免责的一方当事人同时负有通知义务。对方当事人在接到通知后，应积极采取措施减少或避免损害。

2．免责条款

免责条款是指借贷合同当事人约定的排除或者限制其将来可能发生的违约责任的条款。基于意思自治原则，民事主体可以依法放弃民事权利，免除他人的民事义务和民事责任。因此，当事人在订立借贷合同时，当事人可以通过协商约定具体的免责条款。若当事人的违约行为属于免责条款约定的情形，则其无须承担违约责任。

但是，并非所有的免责条款都受法律保护。我国《合同法》中规定，合同中的免除造成对方人身伤害、因故意或者重大过失造成对方财产损失的违约责任的免责条款无效，当事人对此类损害仍应当承担赔偿责任。