第一章 跨国劳动监管制度的变革——反思法理论之视域

著名的法国社会学家埃米尔·涂尔干指出，劳动分工导致人类社会由机械团结走向有机团结，劳动越加分化，个人就越贴近社会，同时，个人活动越专门化，他就越成为个人。一百二十多年前，涂尔干先生的此论断已为全球化背景下日益复杂的社会关系所印证。劳动关系（问题）作为最基本的社会关系和生产关系，其复杂程度不言而喻。19世纪兴起的形式法以及20世纪中叶福利国家推崇的实质法，在面对20世纪70年代中期之后更加复杂的社会问题时，显出了理性不足。有鉴于此，欧洲和美洲一些知名的法社会学家开始思考如何应对法律的理性危机。其中，来自美国的诺内特（Philippe Nonet）和塞尔兹尼克（Philip Selznick）教授针对法律的形式理性危机和实质理性危机提出了回应型法律（responsive law）理论，而来自欧洲的卢曼和哈贝马斯教授则分别提出“功能分化社会”以及“社会组织原则”等主张。来自德国的法理学家图依布纳则站在这两派学者的肩膀上，认为这四位教授不过是从不同的角度阐述了一种正在兴起且区别于形式理性和实质理性的新的法律理性——反思理性。据此，图依布纳提出了反思法（reflexive law，又译为“反身型法”）理论，该理论就法律如何充分回应复杂的社会问题提出了全新的观点。

在回应跨国劳动问题方面，鉴于传统的公力监管模式自20世纪70年代中后期已经显出困境，从反思法理论中寻求适合解决跨国劳动问题的新路径，不失为一种有益的尝试。为此，本章重点分析论证，反思法理论是寻求更有效、更科学的跨国劳动监管所需要的。

第一节 反思法理论的提出

引言

图依布纳的反思法理论始创于20世纪80年代。在此之前，来自美国的诺内特和塞尔兹尼克教授以及来自欧洲的卢曼和哈贝马斯教授已经分别从法律发展的内部动力与外在社会环境思考如何应对法律的理性危机。图依布纳在有效整合这四位学者的观点的基础上，提出了区别于法律形式理性和实质理性的反思理性。20世纪80年代至90年代，图依布纳的反思法理论的代表性论著主要是《现代法的实质要素与反思要素》（1983年）、《法律与社会中的自创生：对勃兰根堡的反驳》（1984年）以及《作为自创生系统的法律》（1993年）等。自20世纪末以来，图依布纳的反思法理论有了进一步的发展，其中国家机制与私人机制的关系受到关注。这方面的内容可见其代表性论著《国王的多个身体：法律等级的自我解构》（1997年）、《私有化之后的法律是什么？诸多自主性的私法》（1998年）、《制度之间的冲突：寻求全球法中法律的统一是徒劳无益的》（2004年）、《私法中有国家政策吗？对汉诺克·达冈观点的评论》（2008年）、《“上帝在笑……”：法律的不确定性、自我指涉性与自相矛盾》（2011年）以及《建构性规则的碎片化：建构性社会规则与全球化》（2012年）等。

为了更好地理解反思法理论，本节将首先阐述该理论创立的初衷——应对传统法律调整的理性危机（第一部分），在分析反思法理论研究的起点——回应型法（第二部分）之后，概括出反思法理论的三方面要义——合法性、外在功能以及规范结构（第三部分），最后是简短的结论。

一 反思法理论创立的初衷

图依布纳提出反思法理论主要是为了回应形式法和实质法在理性方面的结构性缺陷。

（一）法律的形式理性危机

在国家与法律关系问题上，马克斯·韦伯所强调的法律理性（尤其是形式理性）型的统治对自由主义法治国家的法律发展具有深刻的影响，以至于法律的形式理性思想自19世纪被承继至今。追求形式理性的法律制度（以下简称“形式法”）的突出特点是寻求规则的普遍适用性、专门的法律职业群体以及保证法律制度一致性和连续性的方法论（如法律推理、法律发现、法律解释和法律论证等）。形式法追求个人主义、自主性以及这些价值的持续有效性。由于形式法将自身限定于抽象的行为领域，让个人能够自主地追求私人权利，因此其“形式性”（formality）能够促进私人部门的秩序。这是形式法的正当性基础。外在功能方面，由于形式法确立了个人自主行为领域的界限，因此有助于发达市场社会资源的流通和分配。同时，形式法的价值中立和法律自主特点，也为资本主义的政治体制的合法权威提供了结构性前提。内在结构方面，形式法以规则作为导向，建立在概念的严密性和以规则为导向的推理方式之上，因而在制定和适用方面仰赖于职业法律人士。

不可否认，形式法对于国家，尤其是19世纪至20世纪中期欧洲国家的法治建设起着至关重要的作用。然而，面对社会分工越来越细密以及社会部门分化越来越复杂的新情况，形式法由于过分关注经济部门之间利益调整，忽略社会其他部门（例如环境、劳动、科学、教育、卫生、运动等部门）的特殊运行规律，其功能危机开始显现。形式法之下，本应包含诸多社会部门话语的“私法”几乎被单一化为经济话语。这些非政治和经济领域的社会部门的法律主张（话语）于是需要首先被转为（翻译）经济话语（经济计算、分配效率、交易成本），然后再根据这样的翻译（转化）进入法律，以此寻求社会问题的解决。形式法面对社会问题时，由于被经济话语所垄断，至少在四方面扭曲了社会关系：第一，双边化，即复杂的社会关系将被强行转化为大量的封闭式样的双边关系；第二，履行标准呈现选择性，未全面考虑相关的影响因素；第三，负面效应的不充分外化（即某些社会损失无法通过经济计算加以量化）；第四，受经济力量对比的影响较大。

（二）法律的实质理性危机

鉴于形式法对市场机制的过分依赖以及市场不可避免的失灵问题，二战之后，主要资本主义国家开始实行福利法制，在社会问题的调整方面强调法律的实质理性。法律因此成为一种有目的、目标导向的干预工具。强调实质理性的法律（以下简称“实质法”）在正当性基础、外在功能以及内在结构方面显著区别于形式法。实质法有意对经济行为和社会行为进行集体规制，以弥补市场失灵问题，这是其正当性基础。面对社会问题，较之形式法只是界定个人自主行为的界限，实质法则通过具体界定个人行为方式，直接对社会行为进行管制。外在功能方面，实质法通过福利国家的政治干预，包括界定法律的政策目标，选择法律的规范意义，指引具体的行为方式，以及承担计划实施的全部责任，对社会关系进行调整。实质法在福利国家法制建设中占有重要的地位，成为国家调节经济与其他社会问题的重要手段。由于实质法建立在新的正当性基础之上并被赋予不同的外在功能，其内在结构也发生了改变，相比形式法“以规则为导向”，实质法是“以目的为导向”，在形式上体现为一系列的规制、标准和原则。

实质法的兴起与两次世界大战有密切关系。因为战争促成主要社会力量在政治问题上的团结。以资本主义国家为例，两次世界大战结束之后，面对战后的经济萧条与社会的动荡，只有在国家的主导并在国家的保护下，才能有效巩固和平，促进经济的全面恢复与发展。缘此，国家对经济和社会问题的政治干预急剧扩张。二战之后，西欧国家所承担的职能不仅包括经济调整职能（如经济基础社会建设，调整产业之间及内部的冲突，以及促进产业的稳定），也包括社会调整功能（如对日益复杂的社会影响进行经济性协调与整合，对工业化的负外部效应，如环境破坏、地区贫穷以及城市问题等，予以补偿）。为了增强国家政治统治的合法性，欧洲主要资本主义国家将公民权逐渐扩至社会权，不仅增加公民权利，而且增加社会福利。而在大洋彼岸的美国，为了换取社会的支持，也承诺增加民众的社会福利。二战之后整个资本主义世界经济发展的“黄金三十年”为资本主义国家推行较高的福利制度提供有力的财政支持。不可否认，国家的干预并未完全控制整个社会，经济仍然在市场条件下运作；并且，法律仍然具有高度形式化，国家并未超越法律之上。因此，可以认为，实质法尤其体现在对政治和经济领域之外的社会问题（即狭义的社会问题）进行调整的法律。

然而，由于实质法以政策为导向，受政策变动的影响，其本身隐含着导致法律不统一的危险。同时，随着战后经济逐渐恢复与社会逐步稳定，在社会问题的处理上，完全不顾社会各个部门特殊运行规律的直接干预，不仅使国家不堪全面监管的重负，而且不利于各个社会部门自主活力的发挥。这是因为，当国家企图通过政治影响来调整其外部联系时，其他社会部门对法律（系统）的直接刺激将被政治过程削减、过滤、协调或控制。政治和经济领域之外的社会问题由此不得不首先转化为政治问题，才能引起福利国家对提供相关公共服务的重视。这样，政治与其他社会部门之间过于紧张的结构性联系将造成社会行动和政治（行政）体制之间持续存在的严重的结构性不协调问题，国家为此不协调结构难免需要付出沉重的经济代价。此外，福利国家通过政治过程将政治和经济之外的部分社会问题纳入其公共部门的职能范围，使之成为公法监管内容的同时，却将剩余的半自主的社会部门的理性（即运行规律）等同于经济理性，片面地将私法自治解释为经济自治，主张最大限度免予政治干预。对于那些未能经过政治过程筛选而进入公法监管之社会问题，福利国家的私法只是简单地“以经济计算的逻辑强制实施非经济内容”。“私法因被经济话语垄断，抛弃了本该承担的回应更广泛的社会问题的责任”。

可见，形式法和实质法对政治和经济领域之外的社会问题的调整存在共同之处：都没有从分化的社会部门的具体特点出发，对社会各个子部门的自主运行规律予以充分的尊重和考虑。它们对狭义的社会问题的关注都经过了过滤。前者用经济逻辑对社会问题进行过滤，社会问题被化约为经济利益的冲突。后者用政治逻辑对社会问题进行过滤，以政治逻辑筛选进入公法监管领域的社会问题；那些未进入公法监管领域的社会问题，福利国家则笼统地以经济逻辑加以理解，认为可以适用被经济话语垄断的私法予以解决。20世纪70年代，形式法和实质法对社会问题调整所存在的上述结构性缺陷引起了诺内特、塞尔兹尼克、卢曼和哈贝马斯等欧美学者的关注，被后者称为“形式法（形式理性）和实质法（实质理性）的危机”。

二 作为反思法理论起点之“回应型法”

面对形式法和实质法存在的理性危机，诺内特和塞尔兹尼克强调法律将依赖内在动力加以演进。他们提出法律演进的“三阶段”模型，即压制型法—自主型法—回应型法律。其中，压制型法律的特点在于：正当化基础方面，以社会防卫和国家利益为名，运用广泛的国家强制力维持秩序；外在功能方面，法律从属于权力政治，实行法定的道德主义，即强迫的道德，要求个人无条件服从法律；规范结构方面，制定粗糙而繁琐的规则，奉行便利而具体的推理，实行普遍的自由裁量权。可见，这种法律的理性程度极低，比较典型的实践是早期国家和集权国家的法律统治。压制型法具有“将法律与政治紧密结合”以及“官方自由裁量权蔓延”两大基本特征。法律虽然赋予权力以权威色彩，但是它对权力的承认具有明显的工具性质。因此，尽管压制型法为设置秩序提供了便利的工具，但距离“以认同为基础”的稳定机制较远。

自主型法的出现就是为了“控制压制”，改变法律初始而不稳定的状态。自主型法将其正当性建立在程序公正之上，目的是获取民众对政权的认同（正统化）。在外在功能方面，法律独立于政治，且司法与立法相互独立，国家的强制力必须遵循法定的约束。法律机构以实体服从换取程序自治，法官以自己远离公共政策的形成过程作为获取司法独立的代价。规范结构方面，自主型法具有精细的规则和明确的义务，同样约束统治者和被统治者，并且法官的自由裁量也得到明确的约束。显然，自主型法律具有较高程度的形式理性。自主型法律的主要作用在于约束统治者的权威和限制公民的义务。这种对权利话语的推崇体现在辩护中就是鼓励坚持己见和对公认权威的批判。其长期效应则是把一种变化的动力注入到法律秩序中，并形成对法律灵活回应各种新的问题和需要的期待。于是，自主型法律蕴含着转向回应型法律的内在动力。

回应型法律的产生是为了回应更多的社会需要。诺内特和塞尔兹尼克认为，自主型法通过与外在隔绝获得安全性的方法并不完全可取，法律应该成为社会调整和社会变化的更能动的工具。虽然诺内特和塞尔兹尼克主张法律认识的疆界应该打开，但并不意味着回应型法律要退回到法律工具主义，而是要求法律在开放性（回应社会）和完整性（忠于法律）之间寻求更好的平衡。相比压制型法被动地、机会主义地适应社会环境，以及自主型法为追求“完整性”而盲目地自我隔离的形式主义，回应型法之所以称为“回应”，意在强调负责任、有区别、有选择的适应能力。回应型法之下，法律机构仍然把握着为维护法律完整性必不可少的东西，但同时也考虑其所处环境中的各种新力量。为此，它依靠各种方法使完整性和开放性在发生冲突时相互支撑。

回应型法将社会压力作为认识的来源和自我矫正的机会。其正当性建立在维护权能的实体正义的基础之上。规范结构方面，回应型法律看重原则和政策，强调目的解释，但要求法官的自由裁量权对目的负责。在诺内特和塞尔兹尼克看来，自主型法律以结果为导向，但追求的是普遍的结果而不是特殊结果，其从自主型法律传统中保留了一种公认权威的可以检验新判决连续性的专门技术，从而可能有助于抵制特殊裁判。回应型法律的外在功能是力图实现法律愿望与政治愿望的一体化。相较压制型法律禁止公众批判法律以及自主型法律仅允许公众通过政治过程对法律予以评判，回应型法律允许公众将法律程序作为政治参与的替代方式，因为它允许社会组织为社会辩护的权利。较之压制性法律存在广泛的直接强制和自主型法律采取各种法定的约束，回应型法律积极寻求各种鼓励性、自我维持的义务体系。回应型法律通过阐明各种利害攸关的价值，克服共同体道德的地方观念，同时对公共秩序的危机采取一种以问题为中心的、社会一体化的态度来重构社会合作。在此意义上，回应型法比压制型和自主型法律更有可能促进社会文明。

显然，相比自主型法律强调法的形式理性，回应型法突出法律的实质理性的重要地位，要求法律具备“能动主义”和“认知能力”。然而，回应型法所强调的实质理性并不等同于福利国家的实质法。回应型法并非让法律退回到权力政治中，而是对政治提出了更高的要求。回应型法所要求的是“崇高的政治”，即政治行动者具有面对社会问题并做出必要承诺的意愿和资源，愿意将一种自我矫正的精神注入政府管理之中。可见，除了实质理性外，回应型法律还要求创设法律和政治之间的新的整合模型。一方面，在照顾各种社会价值方面，回应型法有赖于包容性的政治共同体。法律秩序通过有效开放社会秩序的资源，即社会自治和民主参与，来确保法律拥有适应社会需求的弹性。另一方面，回应型法律要求政治过程减少权宜之计和偏执一端的要素，提炼那些从政治中产生的持久的道德义务，形成一种既能提高政治论述的合理性又能节制为利己使用政治权力的公共利益理论。

诺内特和塞尔兹尼克提出的“法律应该具备回应社会问题的能力”、“有效开发和利用社会资源”以及“克制法律中偏狭的权力政治要素”等主张，被图依布纳认为实际上包含了使回应型法适应后现代社会需要的潜在的法律理性——“反思理性”。回应型法所持的“克制偏狭的权力政治对社会的不正当的干预”以及“导引社会力量的自治”等观念，成为图依布纳反思法理论的起点。

三 反思法理论的要义

必须承认，与诺内特和塞尔兹尼克不同，图依布纳提出法律的反思理性并不是为了说明法律制度的转型，而是希望提高法律与社会进行结构性衔接的能力，创设法律对社会关系有效调整的新机制。图依布纳认为，诺内特和塞尔兹尼克清楚地阐述了法律制度的内在变量（演变的内在动力），因为法律秩序（规范、原理、制度和组织）本身是自我再生产的。社会的外在变化被有选择地过滤到法律结构中，并适应规范发展的独特逻辑。即便是最强大的社会压力也只有首先型塑“社会实在的法律结构”，才能影响法律的发展。因此，图依布纳认为，诺内特和塞尔兹尼克通过法律的内在演变来论述法律的理性，很好地证明了“法律在结构上具有封闭性”的结论。图依布纳承认，诺内特和塞尔兹尼克的模型并没有完全忽略外在社会力量的作用，但其仅仅将外在环境视为是影响法律潜能发挥的因素，不仅不充分，而且容易引人误会存在社会之外的法。借鉴卢曼的“社会充分复杂理论”和哈贝马斯的“社会组织原则”, 图依布纳认为，法律与社会是一个完整的系统，是既相互依赖又彼此分离的两个方面，应该构建一个可以使两者共变的法律模型。

图依布纳的反思法理论基于其认为形式法存在的“回应社会不足”以及实质法存在的“偏离法律化”这两种“法律演化和社会演化”危机提出。在他看来，作为协调社会关系的机制（系统），法律的作用在于，通过形塑半自主的社会系统的内在话语程序及它们与其他社会系统相协调的方法来建构和重构这些半自主的社会系统，具备如此作用的法律称为“反思法”。一方面，反思法支持社会子系统的自主性，尊重它们各自的行动逻辑；另一方面，反思法对自然的社会秩序并不抱以完全的信任，试图通过组织性和程序性规范实现子系统“有管制的自主性”。由此，反思法的正当性建立在它对社会自我管制的促进上，即对子系统各自的递归式决策方式予以协调（coordination of recursively determined forms of social cooperation）。反思法的外在功能在于促进功能分化的社会内部的整合。其促进社会整合的方式并不是以权威的方式来设定整合的方法，而是通过塑造社会子系统内部的对话程序以及子系统之间的协调方法，建立分权式的社会整合结构。反思法的规范结构不像形式法那样具有精确的规则和专业的法律方法，也不像实质法那样将预设的目的融入实质标准之中，其仅对社会行为进行间接和抽象的控制，在结构规范上体现为以关系为导向的制度结构和决策程序。综上所述，图依布纳提出反思法理论是为了解决形式法和实质法面对社会问题调整所暴露的理性方面的结构性缺陷。反思法理论整合了美国学者诺内特和塞尔兹尼克的回应型法律理论，以及欧洲学者卢曼和哈贝马斯分别提出的“功能分化社会”和“社会组织原则”，认为他们的侧重点虽然不同（前两位学者侧重于阐明法律演变的内在动力，后两位学者侧重于阐明法律的外在环境），但都包含了一种新的法律理性要素（反思理性）。反思法理论试图塑造法律与社会共变的模型。根据反思法理论，法律与其他社会子系统在结构上相互封闭，因此，法律对社会的调整应该首先尊重社会子系统的自主性，仅通过组织性和程序性规范对子系统实施间接和抽象的控制，以确保这些子系统获得“有管制的自主性”。反思法理论下，法律的正当性建立在它对社会自我管制的促进上，其外在功能在于促进功能分化的社会内部的整合，其规范结构主要体现为以关系为导向的制度和决策程序。