第二章 犯 罪
2 本章说明
犯罪是指危害社会的依法应当受到刑罚惩罚的行为。犯罪的本质特征是社会危害性，没有危害性就没有犯罪；犯罪的法律特征是依法应受惩罚；犯罪的核心要素是行为；罪与罚通常与“责任”联系在一起。认定犯罪既需要从总则的规定来考虑，这就是关于犯罪和刑事责任的限制性的条件；认定犯罪又需要从分则的具体构成要件来考虑，即行为人实施实行行为且既遂时具备基本犯罪构成的情形。与此相对应，具备分则条文以外的法律规定的（通常是总则规定）情形，属于修正的犯罪构成，主要是指共犯场合（帮助犯、教唆犯、共谋犯、组织犯）和未完成罪场合（预备犯、未遂犯、中止犯）。本章主要包括犯罪和刑事责任、犯罪的预备、未遂和中止、共同犯罪和单位犯罪等内容。
第一节 犯罪和刑事责任
第十三条 犯罪概念
一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
■解读与应用
●［犯罪的特征］
1.犯罪有三个特征：社会危害性，刑事违法性，应受刑罚惩罚性。
●［犯罪概念的“但书”］
2.“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这是犯罪概念的“但书”。它表明犯罪有“程度”和“量”的问题。常见的如小偷小摸的行为、贪污少量公共财物的行为，都属于情节显著轻微，危害不大。例如，中学生强拿硬要低年级同学的物品，如果不给就揍别人几下，这个行为一般不认定为抢劫罪。因为抢劫罪的处罚一般在3年以上10年以下，严重的为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对于上述行为用刑法来制裁是不合情理的，所以，此时可以适用“但书”的规定不认为是犯罪。
■关联参见
《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条（P382）
第十四条 故意犯罪
明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
故意犯罪，应当负刑事责任。
■解读与应用
●［犯罪主观方面1］
1.犯罪故意的要素
（1）认识因素：行为人“明知”自己的行为会发生危害社会的结果。包括：①对犯罪“事实”的认识，这个事实通常是分则“罪状描述的事实”，如强奸妇女、盗窃、杀人等。②对行为“价值”或“危害性”的认识，也就是对自己行为是非善恶的评判。
（2）意志因素：行为人“希望”或者“放任”这种危害结果发生。
2.犯罪故意的类型
（1）直接故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。
（2）间接故意，是指行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。间接故意一般存在于下列情形：为了追求一个犯罪目的而放任另外一个危害结果的出现；为了实现某种非犯罪意图而放任另外一个危害结果的出现；激情犯罪，即在突发性暴力事件中，行为人并没有明确的犯罪目标和具体的犯罪目的，一时冲动、不计后果，放任危害结果的发生。
3.直接故意与间接故意的区别
（1）直接故意既可能是认识到这个结果可能会发生，也可能是认识到结果必然会发生；而间接故意只能是认识到结果有可能发生。
（2）直接故意对危害结果的出现积极追求、希望；间接故意是放任、漠不关心。
4.直接故意与间接故意定罪的差异
对于直接故意与间接故意而言，特定的危害结果发生与否对行为的定性处理是不同的。例如，在直接故意杀人的情况下，判断既遂与否的标志是人的死亡这一法定结果出现与否，但不论这个结果是否出现，都成立故意杀人罪，只不过是预备、中止、未遂、既遂的问题。如果是间接故意杀人，则是出现什么结果就以该结果定罪处罚，出现人的死亡就定故意杀人罪，出现人的重伤但尚未死亡，就直接以故意伤害罪论处。
［以案说法1］1998年4月14日上午，被告人周某在其屋旁边的一块田里挖田，自诉人向某来到被告人挖田的坎下，二人为此块田的归属问题发生争吵，在争吵过程中，自诉人向某用钉耙朝被告人周某的脚部挖去，被告人周某即用手持的挖锄朝自诉人向某打去，打在自诉人的头部。自诉人的伤情经鉴定为轻伤。后自诉人向某花去医药费等共计5287.38元。自诉人向某向法院控诉被告人周某用挖锄将其头部打成轻伤，要求追究被告人的刑事责任，并同时请求法院判令被告人赔偿因此所花费的医药费等损失共计5287.38元。本案中，被告人在自诉人向某要用钉耙朝其脚挖去的情况下，不是采取退让或躲避等方法防止不良后果的发生，而是在自诉人用钉耙向其脚部挖后，用手中的挖锄向自诉人打去，被告人周某明知自己的行为会造成伤害对方的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，具有伤害的故意，且其行为造成自诉人向某轻伤的后果，其已构成故意伤害罪，应当负刑事责任并应承担相应的民事责任。
第十五条 过失犯罪
应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。
过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。
■解读与应用
●［犯罪主观方面2］
1.过失犯
（1）过失犯的前提是不具有犯罪故意。
（2）过失犯以发生法定结果为要件，即必须发生法定的结果才可能构成犯罪，不存在过失的危险犯和未遂犯。
（3）过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。
2.犯罪过失分为：疏忽大意的过失与过于自信的过失
疏忽大意的过失，指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，由于疏忽大意没有预见，以致发生这种结果的心理态度。
过于自信的过失，指行为人已经预见了自己的行为可能会发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。
［以案说法2］2008年6月19日0时40分许，被告人王某、柳某、胡某三人驾警车巡逻至淯阳桥北头，发现李某驾驶无牌照天马100型摩托车载其表弟周某从淯阳桥北头自西向东行驶。三人由柳某驾车追赶至滨河路向阳广场路段时与李某所驾摩托并驾（警车在摩托左侧），王某等人向李某、周某喊话，亮明身份，要求二人停车接受检查，李某不但不停车接受检查却加速向东逃跑。王某等三人驾车继续追赶，并多次向李某喊话要求其停车接受检查，李某均未理会。后双方先后闯红灯通过独山大道路口行至滨河路体育场大门东侧约100米路段时，摩托车失控撞上路南侧道牙，后座乘坐的周某从摩托上甩落，摩托撞到路边树木后侧倒并继续向前滑行，造成李某死亡，周某腿部大面积擦伤。本案中，原审被告人王某、柳某、胡某身为巡逻队员，在辖区巡逻、盘查可疑人员过程中，应当预见其驾车高速追赶被害人李某驾驶的无牌摩托车而可能造成的危害后果，但未能预见，未采取相应措施，最终导致高速行驶的摩托车侧翻倒地致李某死亡的后果发生，其行为构成过失致人死亡罪。
第十六条 不可抗力和意外事件
行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。
第十七条 刑事责任年龄
已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
■解读与应用
1.刑事责任年龄分为四个阶段
（1）绝对不负刑事责任年龄（不满14周岁）；（2）相对负刑事责任年龄（已满14周岁不满16周岁）；（3）应当负刑事责任年龄（已满16周岁）；（4）减轻刑事责任年龄（不满18周岁）。
2.刑事责任年龄的计算方法：满x周岁，是指过了x周岁的生日第二天起认为已满x周岁，生日的当天不计算在内。刑事责任年龄的计算应当以行为时为基准。
3.已满14周岁不满16周岁的人仅对法定的几种故意犯罪负刑事责任，而对任何过失犯罪无论危害后果如何都不负刑事责任。本条第2款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为，而不是罪名。对于本条“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任，而不是指只有犯故意伤害罪、故意杀人罪的，才负刑事责任。
4.已满14周岁不满16周岁的人实施《刑法》第17条第2款规定以外的行为，如果同时触犯了《刑法》第17条第2款规定的，应当依照《刑法》第17条第2款的规定确定罪名，定罪处罚。
5.注意在毒品犯罪中，已满14周岁不满16周岁的人仅对贩卖毒品的行为负刑事责任，对基本性质相同、危害程度相当的走私、制造、运输毒品的行为则不负刑事责任。
6.关于跨法定年龄阶段的犯罪问题：
（1）行为人已满16周岁后实施了某种犯罪，并在16周岁生日之前也实施过相同行为的，如果已满14周岁不满16周岁期间所实施的是本条第2款所规定的几种特定犯罪的，应一并追究刑事责任；如果不是，就只能追究已满16周岁以后所犯之罪名的刑事责任。
（2）行为人不仅在已满14周岁不满16周岁期间实施了本条第2款所规定的几种特定犯罪的行为，而且在未满14周岁时也实施过相同行为的，只能追究已满14周岁后实施的特定犯罪的刑事责任，不能一并追究。
7.注意，对于已满14周岁不满18周岁的人犯罪，适用刑罚时应当遵循两个原则：第一，应当从轻或减轻处罚；第二，不能适用死刑。
［以案说法3］贾某，男，生于1989年1月13日，某中学初中一年级学生。2002年1月20日，正值学校放寒假，他见本班女同学荣某独身一人在教室，遂起歹念，将其骗至防空洞进行猥亵，荣某进行反抗，并说要告诉老师。贾某害怕事情被老师知道，遂用砖头猛击荣某的头部，致荣某颅内出血，当场死亡。本案中，行为人贾某行为时刚满13岁，属于完全不负刑事责任的年龄阶段。因此，贾某对故意杀人的行为不负刑事责任。当然，因不满16岁不予刑事处罚的，可以责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
■关联参见
《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》（对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。P380）
《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（对未成年人宽大处罚的规定，P381）
第十七条之一 老年犯处罚原则
已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。[1]
■关联参见
《刑法》第49条第2款［审判时满75周岁的人的死刑适用］（P43）
第十八条 特殊人员的刑事责任能力
精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。
间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。
尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。
■解读与应用
间歇性精神病人的刑事责任，关键看其实施犯罪行为当时是否属于精神正常状态。
醉酒的人犯罪应当负刑事责任，通常是指生理性醉酒。若是病理性醉酒，即对酒精极度过敏的人因过敏而醉酒这种病态性醉酒，是一种比较罕见的精神病状态，可以使用精神病人的规定排除刑事责任，但必须以行为人没有故意和过失为前提。
［以案说法4］2004年4月5日23时，张某跟几个朋友喝酒喝多了，之后，一个人独自回家。在回家的路上，发现了独自一人下班回家的姑娘刘某，于是恶从胆边生，尾随刘某走到一个胡同口。张某冲上去用刀子威胁刘某将身上的钱掏出来，却遭到了刘某的激烈反抗。搏斗中，张某用刀猛刺刘某的腹部，刘某因伤势过重当场死亡。张某抢了刘某的挎包（挎包里只有20余元钱）和一部手机后就匆忙消失在夜幕之中。后张某被当地刑警中队抓获。本案中，张某的行为构成抢劫罪，应负刑事责任。张某为劫取钱财，使用暴力将刘某刺死，完全符合抢劫罪的构成条件。虽然张某是在喝醉酒的情况下实施杀人劫财行为，但这并不妨碍抢劫罪的成立。
第十九条 又聋又哑的人或盲人犯罪的刑事责任
又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。
■解读与应用
又聋又哑是指既聋且哑，这是法定的从宽处罚情节，只聋不哑或者只哑不聋的仅仅属于酌定的从宽处罚因素；盲人是指双目失明的人。
［以案说法5］被告人胡某、王某于2004年6月29日下午5时许，窜到本市江南大道中珀丽酒店附近路段，乘被害人梁某驾驶车辆途经此处遇红灯停车之机，采用拍门引开其注意力的方法，盗去其放在车上的真皮公文包1个，内有人民币19550元、真皮钱包1个、MOTOROLA T190无线移动电话1部（带SIM卡，物品价值人民币975元）。本案中，被告人胡某、王某以非法占有为目的，采用秘密手段，结伙窃取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的财产所有权，均已构成盗窃罪，应依法惩处。因二被告人均是聋哑人，且认罪态度较好，依法可以减轻处罚。
第二十条 正当防卫
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
■解读与应用
●［正当防卫成立的条件］
1.发生了不法的侵害（否则为假想防卫）；2.不法侵害正在进行（否则就是防卫不适时，包括事前防卫或事后防卫）；3.针对不法侵害本人实施的；4.具有正当防卫的意图，应包括本人利益、公共利益、他人利益，既然是“利益”，应是合法的；5.防卫行为没有明显超限并造成重大损害。
●［假想防卫］
如果没有发生不法侵害，行为人误以为发生了不法侵害，采取了自以为是正当防卫行为的，属于假想防卫。假想防卫不属于正当防卫，通常按过失犯罪处理；如果确实没有过失的，也有按意外事件处理的。
●［防卫过当］
本条第2款规定了防卫过当，其中的“重大损害”是指过当行为造成的不法侵害人的重伤、死亡或者财产的重大损失。防卫过当构成犯罪，应当负刑事责任，但防卫过当本身不是罪名，只是一个量刑的情节。对防卫过当的行为，应根据具体情况确定罪名，并依法应当减轻或者免除处罚。
●［特殊防卫权］
本条第3款规定了特殊防卫权，即无过当的防卫，其对象必须是严重危及人身安全的暴力性犯罪行为，而非一般的不法侵害行为。其中的“行凶”是指严重的故意伤害行为，即“行凶”至少是故意重伤害程度以上的暴力犯罪行为。比较常见的危及人身安全的暴力性犯罪行为有故意杀人、故意重伤害、强奸、抢劫等。
●［正当防卫其他需要注意的问题］
1.为了保护非法利益而对他人的不法侵害进行还击的情况，如盗窃犯为了护住非法赃物而对抢赃者进行还击，造成抢赃者伤害的，因行为人主观上不是为了保护合法权益，不具有正当的防卫意图，因而不能认定为正当防卫行为。这种情况下对侵害人和反击者分别追究法律责任，构成犯罪的，分别按照各自构成的犯罪处罚。
2.互相斗殴的情况下，因双方都有加害对方的意图，目的均不正当，不能成立正当防卫。
3.故意挑逗、刺激他人向自己发出进攻，然后借口正当防卫加害对方的，不能成立正当防卫，而是故意的违法犯罪行为。
［以案说法6］温某，男，17岁，身高1.7米。张某，男，28岁，身高1.72米，曾在某部队服役六年。2006年4月某日的一个下午，在西安雁塔区的某巷子里，温某持刀对张某进行抢劫，张某将刀夺下，扔到一旁，温某继续对张某实施攻击，但多次被张某打倒。最后，张某一怒之下，快速拾起匕首，朝温某连捅几刀，温某死亡，后公安机关将张某抓捕归案。本案中，从身体素质上讲，张某比温某要强，且在部队服役多年，自然很容易将温某打倒和制服。在张某夺下温某的匕首时，虽然温某多次攻击张某，但均未严重危及其生命安全，张某用刀将温某刺死，明显超过必要的防卫限度。根据《刑法》第20条第2款和第3款及第232条的规定，张某的行为属于防卫过当，应追究其故意杀人罪，并依法从轻或者减轻处罚。
第二十一条 紧急避险
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
■解读与应用
紧急避险属于两个合法利益之间的冲突与协调问题。紧急避险的危险来源，可以是不法侵害，也可以是自然灾害、动物的袭击。在遭遇不法侵害时，如果行为人针对不法侵害人进行反击，属于正当防卫的范畴；如果为了躲避不法侵害，不得已损害第三人利益的，属于紧急避险的范畴。注意，避险行为所导致的合法权益的损害必须小于所避免的损害，如果大于或者等于所避免的损害，则属于避险过当。对避险过当，构成犯罪的，应当定罪处罚，但应当减轻或者免除处罚。
关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。例如，消防队员在遇到火灾发生时，其职责是消灭火灾，而不是临阵脱逃。
●［比较：紧急避险与正当防卫］
（1）危险来源不同，紧急避险的危险来源，可以是不法侵害，也可以是自然灾害、动物的侵袭。而正当防卫的危险来源仅限于人为的不法侵害。（2）对象条件不同，紧急避险损害的对象是无辜的第三方的合法权益，而正当防卫损害的对象是不法侵害者本人。（3）限制条件不同，紧急避险强调只有在不得已即没有其他方法可以避免危险时，才允许实施。而正当防卫一般没有此要求，即使防卫人面对不法侵害，可以采取逃跑等避免措施，但也可以采取正面回击的方式消除危险。（4）限度条件不同，紧急避险要求所造成的损害必须小于所避免的损害，而正当防卫造成的损害可以等于或大于不法侵害所可能造成的损害，只要不明显超过必要限度就行。
［以案说法7］林某，男，32岁。2004年的某日，林某驾驶一辆客货两用的汽车在道路上急速行驶，突然在前面的岔路口有一妇女骑着自行车带着孩子横穿马路。由于距离太近，林某此时已经无法刹车，眼看就要撞上母女俩，李某只好急打方向盘，将车拐向马路的旁边，结果由于汽车的惯性，冲上了人行道，将正在人行道上行走的4名路人撞伤。其中3名被送往医院经抢救无效死亡。本案中，林某的行为属于避险过当。紧急避险的限度条件要求避险行为所造成的损害必须小于所避免的损害，否则，与紧急避险的正当意图不太相符。林某为了避让横穿马路的母女2人，将3名行人撞死，1名撞伤，明显是为了较小的利益，损害了更大的利益，构成避险过当。依据刑法有关规定，避险过当应当承担刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
第二节 犯罪的预备、未遂和中止
第二十二条 犯罪预备
为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
■解读与应用
1.犯罪预备是指犯罪行为尚未着手，仍处于准备阶段，由于意志以外的原因没有发展到着手实行犯罪阶段。
2.常见的犯罪预备行为有：准备工具；练习犯罪的手段；进行犯罪前的调查、筹集资金；排除实行犯罪的障碍；勾引共犯等。
注意有些准备工具的行为单独构成犯罪。这主要是指行为人为实施某一犯罪而进行的准备行为，又触犯了分则条文规定的某一种行为，这个行为本身又成为了实行行为。如为了抢劫而盗窃枪支、弹药的行为，就单独构成盗窃枪支、弹药罪，而不能视为抢劫罪的预备行为。此外，还存在一些看似预备行为，实际上是实行行为的情况。这类行为主要集中在有组织犯罪、团伙犯罪中，如组织、领导和积极参加黑社会性质组织的行为，就构成了组织、领导和积极参加黑社会性质组织罪。
3.犯罪预备和犯意表示。犯意表示，是指以口头、书面或其他方法，将真实犯罪意图表现于外部的行为。二者最关键的区别在于，犯意表示没有为实行犯罪起促进作用，只是单纯流露犯意的行为，对刑法所保护的社会关系没有构成现实的威胁。而犯罪预备为实行犯罪起到了促进作用，对刑法所保护的社会关系构成了现实的威胁。
但应注意，人们通过语言、文字表示出来的东西并非都是犯意的流露，有可能本身就是一个犯罪行为。如通过语言的方式传授犯罪方法，符合刑法规定情形的，应定传授犯罪方法罪。
4.犯罪预备和实行行为的区别是：所实施的行为是否属于分则各条规定的犯罪行为。
［以案说法8］被告人王某于2006年5月21日22时许，在北京市海淀区定慧桥附近，持一把匕首及一根塑料绳准备抢劫过路行人时，被民警当场抓获，并从其身上起获一把匕首及一根塑料绳，匕首经鉴定系管制刀具。本案中，被告人王某预谋抢劫公民财物的行为，已构成抢劫罪，应予惩处。被告人王某为实施抢劫犯罪积极准备工具、制造条件，系犯罪预备，故依法对其减轻处罚。
第二十三条 犯罪未遂
已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
■解读与应用
1.已经着手实行犯罪（未遂犯和预备犯的区别点）。
2.犯罪没有既遂（未遂犯和既遂犯的区别点），是指犯罪行为没有具备刑法分则条文所规定的某一个罪名具体犯罪构成的全部要件。
3.由于意志以外的原因而没有既遂（未遂犯和中止犯的区别点）。犯罪分子意志以外的原因，通常指客观原因，主要有：（1）被害人强烈的反抗；（2）第三人强有力的阻止；（3）自身能力的不足。但并不局限于客观因素，还包括犯罪分子基于认识错误导致犯罪未得逞的情况。例如，误把白糖当砒霜去毒人、误把死人当活人杀害、误把男人当成女人实施强奸等，这些情况下的犯罪未得逞并不是犯罪分子自愿的，是超出犯罪分子本意的。
［以案说法9］苏某，男，29岁，自1997年与其公司女工王某恋爱，后因王某提出中断恋爱关系而对王某怀恨在心。1999年2月17日午夜，苏某打碎王某住室门上的玻璃，闯入室内。正在睡觉的王某及其妹王某某被惊醒。苏某一面向王某索要恋爱期间送的东西，一面操起室内一根一米多长的木棍猛击王某的头部。王某的妹妹王某某见状，跑到院内呼救。苏某持木棍追出，连续猛击王某某的头部，将其打倒在地。这时，王某也跑到院内呼救。苏某转身追打王某。王某逃回屋内，苏某进入室内再次猛击王某头部、面部，致其昏迷。苏某以为王某及其妹妹王某某已经死了，遂逃离现场。王某虽经抢救脱险，但左眼视力丧失，王某某经抢救脱险，但有轻微脑震荡。本案中，苏某的行为是犯罪未遂。苏某因被害人王某中断与他的恋爱关系，蓄意杀人，将王某打成重伤，将王某某打成轻伤，依据《刑法》第132条的规定犯了故意杀人罪。苏某本想剥夺王某和王某某的生命，在犯罪中，以为被害人已经死亡，经过抢救，被害人却侥幸未死，犯罪的形态应该是犯罪未遂，依照刑法规定，可以依照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十四条 犯罪中止
在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
■解读与应用
●［犯罪中止的特征］
1.在犯罪过程中（中止的时间性）：即从犯罪预备开始到犯罪既遂以前的过程。
犯罪中止必须发生在犯罪过程中，对于以下两种行为不能视为犯罪中止：（1）犯罪既遂以后自动返还原物的，如盗窃犯把财物偷回家后又后悔，把原物返还给了被害人。这种行为只是悔罪的表现，可以作为量刑情节之一，不能认定为犯罪中止。（2）犯罪未遂后主动抢救被害人的。如杀人犯砍了被害人一刀，没有砍死，邻居阻止了其继续行凶，此时，杀人犯又有了悔过之意，主动帮助邻居将被害人送到医院进行抢救，因抢救及时，被害人保住了性命。该种行为仍成立犯罪未遂，对于其事后的悔罪表现，同样也仅是作为量刑情节之一予以考虑。
2.自动放弃犯罪（中止的自动性）：即自动放弃犯罪或自动防止犯罪结果的发生。
对于该点，应注意以下几个方面：（1）中止犯是自己认为有可能将犯罪进行到底，因而即使客观上犯罪行为不可能进行到底，而他主观上认为是可能的，并主动把犯罪行为停止下来的，也应认定为是犯罪中止。对于那些对犯罪的停止客观上不起强制作用，而行为人误认为是继续进行犯罪的障碍而被迫停止犯罪的，不成立犯罪中止。例如，由于被害人的喊救而仓皇逃走，误把一般车辆认成巡逻警车而逃走等。（2）停止犯罪必须是出于犯罪分子本人的意愿。如果犯罪分子在犯罪过程中，遇到了自以为无法克服的困难，不可能把犯罪继续进行下去，而不得已停止了犯罪行为，应视为犯罪未遂，而不是中止。
犯罪分子自动停止犯罪的原因一般包括以下几种：（1）真诚悔悟，良心发现而停止；（2）因被害人或其他人的哀求、劝说而停止；（3）因为害怕遭受报应或慑于刑罚而停止。
3.有效性：中止犯罪不仅仅是一个良好的愿望，还应当有客观的放弃犯罪或阻止犯罪结果发生的实际行动，并且有效地阻止了犯罪结果的发生。例如，想用投毒的方式杀人，向被害人的茶杯里投放了毒药后，该杀人行为就已经实行终了，如果被害人已经喝下这杯毒药，要想达到中止，必须抢救被害人，如送到医院必须要奏效，如果被害人仍然死亡的，尽管有抢救被害人的行为也不能成立犯罪中止。
4.彻底性：彻底放弃继续实施某一犯罪的意图。
注意犯罪撤退不成立犯罪中止。犯罪撤退是指犯罪人在犯罪的准备或实行过程中由于遇到了意志以外的原因而主动撤退，但在主动撤退时，并没有打消犯罪意图。如行为人甲经白天事先观察，准备好晚上杀死仇人乙，当晚上来到乙的住所时，却发现屋内灯火通明，人声嘈杂，乙正在家里宴请亲朋，不得已，甲只好撤退。司法实践中，对于在犯罪预备阶段的犯罪撤退，成立犯罪预备；在实行阶段的犯罪撤退，成立犯罪未遂。
［以案说法10］欧某，男，39岁，某公司经理。欧某与赵某是中学时的同班同学，后自由恋爱并结婚，婚后感情较好。后来欧某与公司的女秘书产生感情，发展为婚外恋。此事被其妻子知道，两人经常为欧某的婚外恋争吵，且赵某不肯与欧某离婚。2003年的某个晚上，欧某与赵某又为此事争吵，并相互厮打，欧某恼羞成怒，便拿出一把自制的手枪向赵某射击，由于赵某躲闪及时，第一枪未打中。欧某念及与赵某多年的夫妻之情，便自动放弃了枪杀赵某的行为。本案中，欧某放弃重复侵害赵某的行为应当构成犯罪中止。欧某开枪射杀妻子赵某，第一枪未打中，在当时的情况下，欧某完全有条件再进行射击，但因念及妻子昔日的温柔和善良，便不忍心再下手，是欧某出于本意而自动放弃了继续射击的行为，使伤亡结果得以避免。因此，欧某放弃重复侵害的行为是犯罪中止。
第三节 共同犯罪
第二十五条 共同犯罪的概念
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
■解读与应用
●［共同犯罪的成立条件］
1.有两个以上的犯罪主体。共同犯罪“人”不是泛指一切人，就自然人来说，必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。由于刑法规定单位可以成为某些罪的主体，所以两个以上的单位以及单位和自然人共同实施的犯罪，可以构成共同犯罪。
2.在客观方面，必须具有共同犯罪的行为，包括实行行为、帮助行为、组织行为、教唆行为、共谋行为。
（1）所谓共同的犯罪行为，是指各个共同犯罪人在参加共同犯罪时，不论其分工、参与程度如何，所有共同犯罪人的行为总是有机联系的，在整个犯罪的链条中，这些行为都是必不可少的环节。各个共同犯罪人的行为和所发生的犯罪结果之间，都具有因果联系。这些共同犯罪行为是犯罪结果发生的共同原因。
（2）共同犯罪行为，包括五种情形：①实行行为，即指刑法分则所规定的犯罪构成客观要件的行为；②组织行为，即组织、策划、指挥共同犯罪行为；③教唆行为，即故意引起他人犯罪意图的行为；④帮助行为，即为其他共同犯罪人实行犯罪创造便利条件，在共同犯罪中起次要或辅助作用的行为。帮助行为不是刑法分则所规定的犯罪的实行行为，因此，必须将帮助行为和实行行为结合起来，解决帮助犯的定罪问题。⑤共谋行为，具体指有共谋但未参与实行的人。
3.在主观方面，必须具有共同的犯罪故意。共同犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任危害结果发生的心理状态。共同犯罪故意有两层含义：一是故意实施性质相同的犯罪，指各个共同犯罪人均对同一罪持有故意，如共同抢劫故意、共同诈骗故意；二是有意思联络，指各共同犯罪人在主观上互相沟通、联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是和他人一起共同实施犯罪，同时，还都认识到他们共同犯罪的行为会引起某种危害结果发生。意思联络可以是明示的方式，也可以是默示的方式。
●［不成立共同犯罪的情形］
1.过失不能构成共犯。二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论，分别追究刑事责任。一方故意与一方过失的犯罪行为也不能成立共同犯罪。
2.间接正犯不认为是共犯。所谓间接正犯，又称为间接实行犯，是指把他人当成犯罪工具利用的情况。利用者与被利用者不成立共同犯罪。具体包括三种情形：利用合法行为人；利用无责任能力的人；利用无犯罪故意的人。间接正犯在利用他人行为这一点上，类似于共同犯罪，但由于缺乏共同犯罪故意，不能成立共同犯罪。
3.事后的帮助行为不构成共犯。主要是指事后窝藏、包庇、窝赃、销赃等行为，因其事前无通谋，在犯罪实行过程中也无通谋，缺乏成立共同犯罪的主观条件，故对这种事后帮助行为应单独定罪。
4.过限行为不构成共犯。过限行为是指在共同犯罪中，有关行为人的行为超出了共同犯罪的范围，此超出行为是过限行为。例如，甲乙共谋到丙家盗窃，乙在外望风，甲进屋后，在盗窃时被主人发现，甲便以暴力制止住主人，拿走财物。乙对此并不知情。甲实施的暴力抢劫财物的行为就属于共同犯罪中的“过限行为”。因此，甲乙在盗窃罪范围内构成共同犯罪，在具体定罪时，甲定抢劫罪，乙定盗窃罪。
5.同时犯不构成共犯。二人以上同时同地侵害同一对象，但彼此之间缺乏共同犯罪故意的意思联络的，不是共犯。
●［片面共犯］
所谓“片面共犯”，是指对他人犯罪行为暗中进行帮助的行为，也就是一方认识到故意在同他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。例如，甲看到乙正手持匕首追杀丙，而丙正好也是甲的仇人，于是甲就想帮乙杀死丙，看到丙慌不择路，甲就使了一个绊子，趁丙不备将其绊倒在地，而乙以为丙是自己摔倒，上来将丙杀死。本案中，对被帮助者（实行犯）而言，不能以共犯论处，仍属于单独犯；对暗中帮助者而言，一般主张按从犯处理。即暗中帮助者可以成立共犯，但被帮助者不能成立共犯。
［以案说法11］郑某与薛某有些矛盾，于是郑某找到谢某，想教训教训薛某。2007年6月的一个晚上，郑某和谢某来到薛某居住的地方，对薛某一阵拳打脚踢致使薛某当场死亡。事后查明，由于薛某有心脏病，在郑某和谢某的打击下心脏病突发，才导致死亡。本案中，郑某、谢某不构成过失致人死亡罪的共犯。共同犯罪必须是二人以上共同故意犯罪，共同过失犯罪不构成共犯。由于郑某、谢某只是想教训一下薛某，并没有杀人的故意。郑某、谢某二人主观上存在过失，因此郑某和谢某分别构成过失致人死亡罪。
第二十六条 主犯
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
■解读与应用
●［主犯的种类］
（1）在犯罪集团中起组织、领导、策划作用的犯罪分子；
（2）在聚众犯罪中起组织、领导、策划作用的犯罪分子；
（3）在犯罪集团或一般共犯中起主要作用的犯罪分子。
●［主犯与首要分子的关系］
一方面，主犯的范围大于首要分子，如犯罪集团中除了首要分子是主犯外，起着主要作用的骨干分子也是主犯。另一方面，首要分子原则上都属于主犯，但例外情形是，在聚众犯罪中，刑法明确规定对某些聚众犯罪仅仅处罚首要分子而不处罚其他参加者，此时，在首要分子就是一个人的情形下，是不存在所谓主犯的。
●［主犯的责任］
根据本条的规定，对于共同犯罪中的主犯采取的是“整体责任的原则”。即“一部行为，全部责任”。对组织、领导、指挥犯罪集团的首要分子，不论其是否参与、策划和知悉，都要按照集团所犯的全部罪行处罚；对于犯罪集团首要分子以外的其他主犯，应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。
■关联参见
《刑法》第291条（P259）
第二十七条 从犯
在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
■解读与应用
●［从犯的认定］
从犯可以分为以下两类：
1.在共同犯罪中起次要作用的实行犯，即虽然直接参加了实施犯罪构成客观条件的行为，但衡量其所起的作用仍属于次要的犯罪分子。这种实行犯又可具体分为两种：（1）在犯罪集团的犯罪活动中，奉命参与实行了某些犯罪活动，罪恶不大或者犯罪情节不严重；（2）在一般共同犯罪中，参与实行了犯罪，但所起的作用不大，没有直接造成严重后果，或情节不严重。以上分类说明实行犯不一定都是主犯，也有属于从犯的可能，具体要看其在共同犯罪中所起的作用大小而定。
2.在共同犯罪中起辅助作用的帮助犯，即没有直接参与实行犯罪，而是以各种不同的方式（如为共同犯罪的实施准备工具、创造条件等）帮助（包括犯罪行为实施前与犯罪行为实施时的帮助行为）实行犯，促成其犯罪结果发生的犯罪分子。
●［对从犯的处罚］
刑法对从犯的处罚采取必减主义，并且具有相对的独立性，即可以脱离主犯适用法律。从犯从某种程度上说，是一个法定宽大、从轻、减轻处罚的情形，对于法定的后果，从犯与主犯相同，都应承担全部责任。例如，甲、乙、丙三个人，偷了一辆汽车，销赃得了20万元，但丙起的作用很小，只分了5000元，那么作为主犯的甲和乙，都适用20万元以主犯处罚。但是，从犯的金额是以5000元还是20万元论处呢？应该也是20万元。从犯与主犯的区别对待在于首先都是以20万元承担责任，再在此基础上从轻、减轻、免除处罚。应注意，判处处罚时第一步主犯从犯都一样，但到第二步从犯享受宽大的待遇。
●［比较：主犯与从犯］
具体可以从以下三点区分主从犯：（1）犯意的发起者，一般主犯都是犯意的发起者，而从犯是附和者。（2）在共同犯罪中的表现，主犯都比较积极，而从犯相对消极。（3）对犯罪结果的作用，主犯往往起的作用大，是造成危害结果发生的主要原因，而从犯对危害结果的发生只起较小的作用，甚至有时根本不起作用。
第二十八条 胁从犯
对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
第二十九条 教唆犯
教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
■解读与应用
●［教唆犯的要件］
1.主观上具有使他人产生犯罪意图和犯罪决心的故意。对于行为人没有教唆他人犯罪的故意，仅仅因为说话不注意，客观上导致他人产生犯意，即“说者无意、听者有心”的情况，不能认定为教唆犯。
2.客观上实施了教唆他人犯罪的行为。教唆的行为方式包括劝说、请求、强迫、威胁和诱骗等多种方式。教唆的对象必须是已经达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人。
●［教唆犯的认定］
1.罪名。对于教唆犯，应当按照所教唆的犯罪确定罪名。如教唆他人盗窃的应定盗窃罪，教唆他人杀人的应定故意杀人罪。刑法中没有“教唆罪”和“教唆犯罪”这样的罪名。
2.仅仅宣扬反动落后思想意识，对他人产生不良影响，使他人堕落走向犯罪道路的，不认为是教唆犯。这是因为没有具体的教唆行为。
3.法律专门把某种具有教唆形式的行为直接规定为犯罪的，直接按照有关规定处罚，不按教唆罪处罚。如刑法第353条的规定就是以教唆方式实行的犯罪。
4.教唆无责任能力的人犯罪，应是间接正犯，而不构成共同犯罪。
5.转教唆的问题。如甲让乙去杀人，乙又让丙去杀人，这种情况下，甲乙都认定为教唆犯。
●［教唆犯的刑事责任］
1.对于教唆犯，按照其在共同犯罪中所起的作用处罚，即教唆犯可能是主犯，也可能是从犯。
2.教唆不满18周岁的人犯罪的，应从重处罚。具体又可分为下列情形：（1）对于教唆不满14周岁的人犯罪的，教唆者是间接正犯，而不是教唆犯。（2）教唆已满14周岁、不满16周岁的人犯刑法第17条第2款规定之外的罪的，教唆者是间接正犯，而不是教唆犯。
3.在教唆未遂的情形下，即如果被教唆人没有犯被教唆之罪的，对于教唆犯可以从轻或减轻处罚。教唆未遂通常包括下列情形：（1）被教唆人拒绝教唆犯的教唆。（2）被教唆人虽然接受教唆，但并没有实施犯罪行为。（3）被教唆人实施犯罪并不是教唆犯教唆行为所导致。（4）被教唆人虽然实施了犯罪，但所犯之罪的性质与教唆犯所教唆之罪的性质完全不同。
在上述情形下，被教唆者可能属于犯罪预备、犯罪未遂或者犯罪中止，而教唆者仍然属于教唆既遂，但不是犯罪既遂。
［以案说法12］关某，男，29岁，2006年11月关某教唆戴某（17岁）与一名痴呆女性强行发生性关系，关某在一旁观看取乐。戴某回家后，被其父发现异常，随后追问出真情，将戴某捆绑后送至当地公安机关。戴某到案后说出行为的前因后果，公安机关遂将关某抓获归案。本案中，关某是教唆犯。在关某的教唆下，戴某产生了犯罪的意图，并进一步实施了强奸行为。戴某17周岁，已经达到承担刑事责任的法定年龄，所以关某与戴某一起构成强奸罪的共犯。依据《刑法》第29条之规定，关某教唆的戴某不满18周岁，所以对关某的犯罪行为应当从重处罚。
第四节 单位犯罪
第三十条 单位负刑事责任的范围
公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
■解读与应用
●［单位犯罪的特征］
1.主体适格，即属于合格的单位。（1）包括机关、团体、国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营公司、企业、事业单位。（2）上述公司、企业必须以从事合法经营活动为宗旨。
2.代表单位的意志。即犯罪行为常常是单位的决策机构按照单位的决策程序作出的。
3.为了单位的利益。单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员为了单位的利益而实施的行为是单位行为，若上述人员是为个人谋取利益，则是个人犯罪。
4.以单位的名义。即单位的主管人员和直接责任人员以本单位的名义实施犯罪。
5.由单位成员实施。注意，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。
6.法定性。某种单位行为是否要作为单位犯罪处理，除了上述几个特征以外，还应当是刑法明确规定的。法定性这一特征的意义在于，某些行为从表面上看完全符合单位犯罪的一般特征，但刑事立法并没有规定这个行为单位也可以构成犯罪的，就不能作为单位犯罪处理。例如，单位有关人员为了谋取单位利益，组织实施盗窃行为，情节严重的，应依据盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。
●［不以单位犯罪论处的情形］
1.无法人资格的独资、合伙企业犯罪的。
2.个人为违法犯罪活动设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的。
3.公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的。
4.盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。
■关联参见
《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（P380）
第三十一条 单位犯罪的处罚原则
单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
■解读与应用
1.单位犯罪一般采取“双罚制”，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和直接责任人员判处刑罚。但法律有规定的，采取单罚制，此种情况下一般只处罚单位犯罪的责任人。我国刑法中规定的单罚制，只存在对其直接负责的主管人员和其他直接人员判处刑罚但不处罚单位的情形，而不存在只对单位判处罚金但不对单位直接负责的主管人员和其他直接负责人员判处刑罚的情况。比较典型的单罚制有工程重大安全事故罪、强迫职工劳动罪、雇用童工从事危重劳动罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪等。
2.对于犯罪的单位适用刑罚时，只能适用一个刑罚种类——罚金。
3.单位犯罪中“直接负责的主管人员”，是指在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。“其他责任人员”，是指在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参加实施一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。
[1]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案（八）》增加。